Caso COPROCOM – Practicas Monopolísticas Absolutas en Costa Rica – Kevin Castro Gómez

Bajo el expediente administrativo IO-1016-04 de la Comisión para Promover la Competencia (COPROCOM) se tramitó uno de los casos más relevantes para la materia del Derecho de la Competencia a nivel domestico.

La Ley número 7472, Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor busca, tutela y pretende la libre competencia en el mercado nacional, esta pretensión la ejerce materialmente por medio de restricciones preventivas y acciones sancionatorias de prácticas que tiendan a falsear, limitar o restringir la sana competencia en el mercado. En aras de ejercer esta potestad sancionatoria por medio del Ius Puniendi la Administración Pública crea la Comisión para la Promoción de la Competencia, dicha Comisión se constituye como un ente que por la vía administrativa tiene potestad sancionatoria contra las prácticas supra citadas.

“En Costa Rica estas prácticas monopolísticas horizontales son considerados por nuestra legislación y por la doctrina del Derecho de la Competencia como las más perjudiciales al proceso de competencia. Esto se debe a que el actuar coordinadamente los agentes económicos, pueden comportarse como un verdadero monopolio, y por consíguete tener prácticamente los mismos efectos perjudiciales en la economía nacional.” (Comisión para Promover la Competencia, Expediente IO-1016-04)

En el año 2009 la COPROCOM por medio de la resolución de las 17:30 horas del 16 de Junio multó con ₡2,400 millones de colones (un equivalente a cuatro millones doscientos cincuenta mil dólares americanos al tipo de cambio actual) a siete operadoras de pensiones (80% del Mercado) por pactar y elevar colusoriamente las comisiones pertenecientes a los regímenes de pensiones obligatorios y voluntarios.

El caso en revisión adquiere especial relevancia debido a los temas tanto de derecho sustantivo como adjetivo que entra a revisar la COPROCOM a la hora de emitir la multa citada, por otro lado además, constituye una de las sanciones más altas impuestas por la COPROCOM desde su historia.

Este caso se remonta a 2004 cuando la Superintendencia de Pensiones solicitó a la COPROCOM proceder con las indagatorias y estudios para analizar posibles prácticas monopolísticas absolutas en el mercado de operadoras de pensiones en Costa Rica, hoy día trece años después del inicio de esta investigación el caso aún se encuentra en casación ante la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Sin embargo, es en 2009 cuando finaliza el procedimiento en vía administrativa por medio de la sanción impuesta a las siete operadoras, desde ese año el mismo entra en disputa en sede judicial.

En el caso en cuestión, la COPROCOM analiza como en octubre de 2004 la mayoría de operadoras de pensiones que se investigaron estaban cobrando el porcentaje máximo de comisión permitido por la Superintendencia de Pensiones, esto en los fondos obligatorios de pensiones (Fondo de Capitalización Laboral y Fondo del Régimen de Pensiones Complementarias), esto es un 8% sobre los rendimientos del aporte, sin embargo, en noviembre de 2004 la Superintendencia de Pensiones (SUPEN) recibe por parte de seis operadores solicitudes de variación de las comisiones en porcentajes muy similares y/o hasta idénticos, siendo algunos un aumento en casi tres veces el porcentaje de la comisión previa, estas solicitudes se plantearon con diferencias de días entre cada operador. Fueron estas solicitudes las que llevan a la Superintendencia de Pensiones solicitar de oficio a la COPROCOM la revisión de estas actuaciones por parte de las operadoras.

El efecto económico de estas solicitudes es sumamente perjudicial para el mercado, debido a que un aumento en la comisión por parte de una operadora permite a que los afiliados de la misma puedan optar por trasladarse hacia otra operadora competidora directa de la primera, esto permite a la competencia beneficiarse de traslados producto de los aumentos de comisiones por parte de los competidores y consigo ganar mayor participación en el mercado, sin embargo, debido a que todas las operadoras solicitaron la variación de la comisiones a la SUPEN en un espacio temporal con pocos días de diferencia esto causaba que todos estos aumentos aplicaran hasta enero de 2005 de manera conjunta, por lo que de ninguna forma el usuario se podía ver beneficiado de esta decisión ni podría tomar una decisión de consumo apropiada.

Dos de los argumentos presentados en su mayoría por las operadoras fueron:

1. Que en el primer trimestre de 2004 existió una crisis que impactó los fondos de inversión y pensiones, que esta crisis provocó una salida considerable de recursos por parte de los usuarios y por lo tanto se debían hacer ajustes en la comisiones cobradas.

2. Que en el aumento de las comisiones por parte de la mayoría de operadoras se debió a que a el “Líder dominante” (Operadora Bn Vital, la cual contaba con una participación de mercado de 34% en el segundo trimestre 2004) fue la primera en solicitar el aumento de las comisiones ante SUPEN y que como líder dominante los demás reconocieron y siguieron este comportamiento para no perder participación en el mercado.

Ninguno de estos dos argumentos llevan razón en virtud de que en primer lugar una empresa administradora de fondos de pensión gestiona ahorros a un muy largo plazo, por lo tanto se espera del conocimiento de la evolución de los rendimientos a largo plazo y calcule sus comisiones no en base a los rendimientos de mercado actuales sino en rendimientos a largo plazo. Sin embargo, no parece convincente que todas las operadoras del mercado se hayan percatado de que sus sistemas de calculo de comisiones estaban errados, esto en un mismo momento de un mismo mes de un mismo año y todos adviertan el error al mismo momento a la SUPEN solicitando aumentos conjuntos.

El segundo argumento tampoco parece encontrar sustento en un mercado de sana competencia, debido a que un mercado oligopólico como el que nos ocupa (un mercado con pocos vendedores de un único producto que se preocupan de la actividad el uno del otro) las reacciones ante las estrategias de un Líder Dominante podrían ser las dos siguientes:

1. Demanda quebrada: Este modelo explica que ante la situación fáctica de que el Operador Líder aumenta el precio de su servicio, los restantes operadores no subirán el precio al menos en un corto plazo debido a que esperarán que los usuarios afectados por el aumento de precio migren hacia aquellas operadoras con comisiones más bajas. En el caso que nos ocupa este precepto no aplica debido a que ante el aumento de las comisiones del Líder Dominante ninguno de los otros operadores decidió esperar la reacción del mercado para verse beneficiados.

2. Liderazgo de precios: En el mercado oligopólico una empresa puede ser quien fije las condiciones de mercado como el precio y oferta y las demás empresas deberán aceptar estas condiciones sin necesidad de colusión. La misma resolución administrativa que nos ocupa reconoce que existen tres tipos de empresas que establecen liderazgo de precios:

3. Empresa dominante: Cuenta con una participación de mercado significativa sobre todas las demás. Situación que no aplica en el mercado de operadoras de Pensiones debido a que existen dos empresas con participación similar a la de BN Vital.

Liderazgo por bajo coste: Empresa que goza de los costes de producción en el mercado más bajos, generalmente a este tipo de empresa se le atribuye que goza de una tecnología más avanzada en la producción por lo tanto reduce sus costos. Sin embargo, en este tipo de mercado oligopolístico no esto no sucede debido a que el desarrollo tecnológico atribuible a la producción se relaciona directamente con formas de información de mercado, sistemas informáticos y sistemas de atención al cliente. De lo anterior se desprende entonces que no es aplicable al caso.

4. Líder barométrico: Empresa capaz de de pronosticar las mejores condiciones del mercado. Este tipo de liderazgo tampoco es aplicable al caso concreto debido a que ninguna de las operadoras pronosticó las mejores condiciones del mercado y todas se encontraron en la misma situación de crisis al mismo momento.

El mercado de operadoras de pensiones en Costa Rica no es un mercado de condiciones cambiantes ni por la demanda ni por la oferta por lo que no es necesario la existencia de un líder barométrico. Por lo que la conclusión de la COPROCOM es que se dio la existencia de un modelo de liderazgo de precios colusivo, siendo que múltiples agentes económicos competidores entre sí concurrieron para obtener un acuerdo que incrementara sus beneficios y facilitando el bloqueo de entrada a nuevas firmas a la industria.

Es virtud de lo supra citado la COPROCOM concluye que existe una práctica monopolística absoluta por parte de siete operadoras del mercado la cual entorpece el proceso de libre competencia y concurrencia por tanto se les sanciona a las mismas con un importe de hasta 10% de sus ventas anuales y con una prohibición absoluta de ejercer este tipo de prácticas nuevamente.