El Fideicomiso en Guatemala | por Luis Augusto Zelaya – Banco Industrial S.A.

Nos comentan los profesionales Lucho (Luis Augusto Zelaya) y Elizabeth Estradé, que Banco Industrial, S.A., dentro de su estrategia de atención personalizada, ha especializado áreas dentro de la Banca Fiduciaria para atender negocios específicos como lo son los fideicomisos de Planeación Patrimonial brindando asesoría profesional en cuanto a la administración de patrimonio que se adapten a las necesidades del cliente y su familia, ayudándole así a proteger el futuro de su patrimonio, por lo que Banco Industrial tomó la decisión de especializar un equipo de profesionales dirigido por la licenciada Jennifer Coffey, y a cargo del área legal de dicha unidad, por la licenciada Stefanie Knoke; y se cuenta con el apoyo de un equipo multidisciplinariode profesionales.

EL FIDEICOMISO

Vehículo idóneo para la certeza en cualquier negocio y la eficiente planeación patrimonial.

Corporación BI sabe que para sus clientes es importante la protección de su patrimonio y tranquilidad de sus seres queridos; el futuro es incierto y existen situaciones que no se pueden prevenir o evitar y en cualquier momento puede surgir alguna adversidad, por lo que una adecuada planeación patrimonial es de vital importancia y el vehículo idóneo para ello, es el fideicomiso. Es importante que el cliente decida cómo desea organizar su patrimonio, que sus seres queridos sepan qué hacer en caso él llegue a faltar y sobre todo, planificar con tiempo para evitar conflictos familiares al momento de no estar presentes. Todo ello es posible por la experiencia del equipo profesional de Corporación BI.

El Fideicomiso de Planeación Patrimonial es una de las mejores herramientas para ello y cada vez la más recomendada, ya que es un contrato mediante el cual una persona, individual o jurídica, transmite a un Fiduciario (administrador experto) su patrimonio para que éste lo custodie, lo administre en vida, y a su fallecimiento o incapacidad lo administre o entregue a sus beneficiarios, cumpliendo en todo momento sus instrucciones y respetando su voluntad. Este producto proporciona tranquilidad al cliente garantizándole que en vida continúa gozando y administrando su patrimonio y en caso de su fallecimiento, su voluntad serácumplida en cualquier circunstancia.

Cada familia es única por lo que no hay una estructura patrimonial idéntica. Dentro de la planificación patrimonial pueden haber infinitas variables a considerar y debido a ello, los asesores expertos tomarán en cuenta aspectos como la edad del cliente y su estado de salud, el tamaño de la familia o si hay uno o dos núcleos familiares, si hay beneficiarios menores de edad o con capacidades especiales, entre otros, para asesor personalmente y ayudar al cliente a elegir la estructura patrimonial ideal él y su familia. Todo esto queda plasmado en los fines del contrato, los cuales deben ser específicos y estar claramente definidos, tanto así, que a través de ellos es que el contrato de Fideicomiso se vuelve único y se convierte en un “traje hecho a la medida”. Los asesores orientan al cliente guatemalteco qué estructura sea la idónea, pudiendo ser un fideicomiso en Guatemala o en Panamá por medio de BI-BANK una sociedad panameña, con licencia general y especial para operar fideicomisos, siendo parte del grupo financiero Corporación BI, e incluso se cuenta con la posibilidad de utilizar jurisdicción anglosajona en Bahamas actuando Westrust Bank como trustee. Muchos clientes hoy en día utilizan otros mecanismos de planeación patrimonial como la constitución de fundaciones de interés privado en Panamá; sin embargo, a criterio de varios clientes, prefieren el fideicomiso por contar con el soporte de una entidad sólida e imparcial con las regulaciones bancarias existentes.

En tal sentido, el cliente podrá solicitar a través de su fideicomiso que se realicen actos tan específicos como la entrega de patrimonio a los beneficiarios al cumplir mayoría de edad o a determinadas edades, al concluir una licenciatura o maestría, realizar la entrega de una mensualidad a la pareja o conviviente, o destinar los fondos específicamente para los estudios de hijos o nietos.

El patrimonio que se transmite a un Fideicomiso puede estar conformado por dinero, títulos de acciones de sociedades, títulos de inversiones, flujos de fondos, dividendos, bienes muebles e inmuebles, y los beneficios o indemnizaciones de seguro de vida.

Ventajas y beneficios del Fideicomiso de Planeación Patrimonial

1. El patrimonio del fideicomiso es inembargable e independiente al del fiduciario.
2. Permite al cliente disponer en vida y gozar de los beneficios de su patrimonio y al momento de la entrega a los beneficiarios es un proceso ágil.
3. Siempre se respeta la voluntad del cliente.
4. Confidencialidad total y transparencia.

¿Cómo inicia su interés por la fiducia y el tema de Fideicomisos?

Tuve la oportunidad de especializarme en el fascinante tema de fideicomisos representando a Banco Industrial, S.A. ante los distintos Congresos Latinoamericanos de Fideicomisos (COLAFI) que se organizan cada año, donde he logrado aprender de otros expertos sobre esta fascinante figura mercantil. Este año tenemos el privilegio de ser los anfitriones de este congreso que se llevará a cabo en la ciudad de Antigua Guatemala, del 23 al 25 de octubre.

En el año 2006, Banco Industrial,m S.A. absorbió por fusión a Banco de Occidente, S.A., banco que era líder en la operación de fideicomisos y una de las colaboradoras del banco absorbido con gran experiencia en el tema fiduciario, la licenciada Elizabeth Andrade de Iriarte, ingresó a Banco y al poco tiempo fue nombrada como subgerente a cargo de la dirección administrativa, por lo que junto a ella somos los responsables de dirigir la Banca Fiduciaria y la estructuración de negocios fiduciarios.

“Me apasiona el tema de fideicomisos pues es a mi criterio el vehículo o mecanismo más ágil, seguro, confiable y flexible, mediante el cual se puede realizar innumerables negocios y cumplir distintas finalidades.”

Tal y como se desprende del propio nombre de la figura, “Fideicomiso” significa una comisión a base de fidelidad o bien, el nombre anglosajón “Trust” deriva que es un acto de confianza, en virtud del cual el fideicomitente transmite a un administrador fiduciario uno o más bienes determinados, efectivo o derechos, con el propósito que se cumpla con ellos una finalidad específica, ya sea en beneficio de quien lo constituye o de un tercero. Pero el mayor atractivo del Fideicomiso es la inmensa variedad de fines que pueden ser realizados, con las únicas limitaciones que la ley contempla.

Hoy en día, a diferencia de hace años donde existía aún un respeto a la confianza y pactos de las partes en un negocio jurídico, esos acuerdos se violan constantemente, por lo que confiar en un tercero imparcial en la transmisión de la titularidad legal de los bienes afectados únicamente a los fines de atender y garantizar créditos como sucede con el fideicomiso de garantía hace que los negocios y más aún aquellos que involucren otros países, sean posibles gracias a esta figura; o bien, confiar en la experiencia y especialidad de un fiduciario confiable para la gestión administración de bienes y efectivo, es posible por la figura del fideicomiso de administración y/o inversión.

¿Cómo se regula el Fideicomiso en Guatemala hoy en día?

Es difícil saber cuál fue el verdadero origen del Fideicomiso, unos sostienen que proviene del Derecho Romano y para otros del Derecho Anglosajón. En el Derecho Romano existió una figura parecida al fideicomiso en cuanto que había una similar “transmisión de propiedad de una persona a otra” bajo un compromiso llamado “la mancipatio o la injure cesio”, cuyo compromisoconsistía en devolver la propiedad al cumplir la finalidad del acuerdo, siendo las principales modalidades: “Pactum fiduciae cum creditore” y el “pactum fiduciae cum amico”, que implicaba un acuerdo contractual entre vivos, se respetaba la voluntad de las partes, pero siempre obligando al adquirente de retransmitir los bienes al cumplirse la condición a que se había sujetado ese “pacto”. Adicionalmente y dentro del marco del derecho sucesoral se desarrolló el fideicommissum como disposición de última voluntad. Pero en ambas figuras, siempre existió la confianza. La fiduciae cum creditore como forma de garantía en los negocios es el “antecedente inmediato” a la figura del fideicomiso de garantía que hoy en día se usa en muchos negocios, pero a diferencia del fideicomiso, el deudor era el obligado a prestar una seguridad o garantía real al acreedor transfiriéndole por mancipatio la propiedad de un bien con cargo, es decir, sujeto a condición que cumplida la obligación le debía ser devuelta por el propio acreedor garantizado. Como podemos imaginarnos, esto creaba, si bien es cierto, seguridad al acreedor pero una total inseguridad al deudor, toda vez que el mismo acreedor que tenía la propiedad en garantía podía fallecer o bien no honrar el compromiso. En cuanto la figura del Trust en el Derecho Anglosajón, el antecedente más remoto es la figura del “use” en el que se transmitía inmuebles a una tercera persona en beneficio del propio transmitente o de otra persona.

La figura del trust, se diferencia de nuestro sistema de derecho latino pues existe la posibilidad de haber dos cualidades de propietarios, no de copropiedad en el que cada persona es titular de una parte alícuota de un mismo bien, sino dos personas resultan ser propietarios del mismo bien, siendo el trustee el propietario legal y el beneficiario el propietario en equidad. Por ello, se cree que el trust fue complemento del derecho romano al legislar en el sistema latino, tal es el caso en Panamá con la obra del jurista panameño, doctor Ricardo J. Alfaro: “El fideicomiso. Estudio sobre la necesidad y conveniencia de introducir en la legislación de los pueblos latinos una institución nueva semejante al trust del derecho inglés” y dicho proyecto sin duda fue la adaptación del Trust anglosajón a las legislaciones de descendencia romana sobre todo las legislaciones del área centroamericana y resultó ser la ley de Panamá, la base de nuestro sistema legislativo por ser la primera ley de la materia en la región. Esta figura del “Fideicomiso” se asimilaba a una especie de mandato irrevocable y se reconocía la dualidad de la propiedad del trust y se reconocía la “Transmisión de Propiedad”. En contraposición a esta teoría del mandato, surge la teoría de la afectación, sostenida por el jurista francés Pierre Lepaulle, en la que la transmisión de propiedad es afectada a fines del contrato, y se crea un PATRIMONIO INDEPENDIENTE, con bienes separados tanto del fiduciario como del fideicomitente, considerando que es un patrimonio sin dueño y el titular del patrimonio es el fiduciario para poder cumplir su objetivo y realizar sus fines. Estas teorías influyeron en nuestra legislación y fue así que en el Código Civil de Guatemala, el cual entró en vigencia en 1964 fue regulado y tratado por primera vez en el capítulo IV (Propiedad en Fideicomiso), del Título II (Propiedad), como una forma de adquirir propiedad, pero fue derogado todo el capítulo del Fideicomiso al entrar en vigor el Código de Comercio en 1970, donde se reguló el fideicomiso, dentro de los contratos mercantiles, basado en la teoría del negocio fiduciario, en cuanto que el fiduciario recibe sólo la titularidad legal de los bienes afectados al fin del propio negocio fiduciario, y esa titularidad del propietario no implica la propiedad plena sino titular de ese patrimonio afectado a fines instituidos por el fideicomitente

en el contrato para poder cumplir los fines del mismo. Por lo que mi criterio es mejor hablar de “propiedad fiduciaria” o “Dominio Fiduciario” que simplemente de propiedad, para no confundir el concepto que nuestra legislación le da al término de propiedad y los elementos del mismo.

¿Por qué considera que el Fideicomiso es una excelente herramienta para los negocios y así garantizar la certeza en las transacciones?

Cada vez es más frecuente que se pida o se exija el uso de la figura del fideicomiso en negocios mercantiles y civiles, especialmente en aquellos en que participan entidades bancarias y financieras de otras jurisdicciones, como en los créditos sindicados. La razón es lógica, toda vez que en operaciones de financiamiento se ha perdido la confianza en las garantías tradicionales como son los derechos reales de garantía de la hipoteca y prenda que hoy conocemos como garantía mobiliaria. Con el uso del fideicomiso de garantía, al transmitir el dominio fiduciario a un banco o financiera fiduciaria toda vez que en Guatemala sólo pueden ser fiduciarios los bancos y financieras sujetas a supervisión, se garantiza: en primer lugar que el patrimonio esté “libre de embargos” por otros acreedores del deudor y es lógico, puesto que los bienes salen de la titularidad legal del deudor garante constituyéndose una unidad independiente que se le conoce como “patrimonio autónomo” en el que el fiduciario ostenta únicamente la titularidad legal de los bienes para cumplir los fines; y en segundo lugar, que en caso de incumplimiento deberá el fiduciario proceder a la venta de los bienes en pública subasta notarial y así atender la obligación financiera sin que se acepten recursos como los que la ley procesal contempla. A la vez, esta figura garantiza al propietario de un bien que lo ha afectado a fines de garantía, que pueda gozar de la tranquilidad que en caso de su fallecimiento, al cumplirse la o las condiciones a que se condicionó la afectación de los bienes al fideicomiso como pudiese ser el pago de las obligaciones financieras, el fiduciario los transmita a las personas seleccionadas por el fideicomitente como “fideicomisarios” pagándose el respectivo impuesto, en virtud que está exento el pago de impuestos del fideicomitente al fiduciario y la devolución de los mismos al propio fideicomitente, no así cuando la transmisión es a terceros.

“Considero que una de las bondades de la figura del fideicomiso consiste en que se confía en la experiencia y profesionalismo del fiduciario, experto en temas financieros y de administración”

¿En qué consiste la gestión de un fiduciario en Guatemala?

La licenciada Elizabeth Andrade comenta que la administración y gestión de patrimonios que le confían los clientes de Corporación Bi es una labor que requiere mucha responsabilidad. A lo largo de los últimos 15 años se han creado constantemente soluciones y estructuras tanto a clientes individuales como corporativos, brindando siempre un valor agregado. Dentro de los pilares de gestión se encuentra el profesionalismo, la confidencialidad, transparencia, implementación de tecnología y especialización con la que se trata a los clientes, muestra de ello es que la Banca Fiduciaria de Corporación Bi en el 2018 logró alcanzar un monto que para la economía guatemalteca es bastante significativo como lo son Q 14,217,130.00 equivalente a casi US$2,000.00 millones de dólares de patrimonio administrado en Fideicomiso, duplicando casi el segundo lugar quien administra Q7,559, 927.00, alcanzando así una participación de mercado del 42%.

En Banco Industrial, S.A. nos hemos especializado en la administración de fideicomisos de inversión bajo sistemas de cuentas de capitalización individualizada, en los cuales se cuenta con un esquema complejo e interesante como lo son los planes de ahorro para empleados ligados a las empresas bajo un contrato de trabajo permanente (por tiempo indefinido) vigente y que estén debidamente inscritos en el plan y se crean a través de este tipo de fideicomisos sistemas autofinanciables de prestación para los trabajadores de las empresas privadas, con características de capitalización individualizada. Son esquemas que se complementan con políticas y reglamentos diseñados específicamente para cada fideicomiso y que fomentan el ahorro. Otro ejemplo de fideicomiso único es el relacionado a los fondos derivados del peaje de la única concesión que tiene nuestro país, que consiste en la operación y mantenimiento con cobro de peaje de un tramo carretero; obra financiada con deuda bancaria privada que juntos con el fiduciario trabajaron en un esquema de atención a la deuda donde los fondos de peaje ingresaran a un fideicomiso de administración para la atención y repago del crédito. Este mismo esquema se puede utilizar de plataforma para la ejecución de los mega proyectos de infraestructura que se están impulsando a través la Agencia Nacional de Alianzas para el Desarrollo de Infraestructura Económica, ya que la ley constituye una plataforma legal y moderna, para promover proyectos de inversión en: carreteras, generación y distribución de energía eléctrica, puertos, aeropuertos entre otras, que son necesarias para el desarrollo del país, pero que exceden la capacidad financiera del Estado, por lo que el sector privado, en alianza con el sector público, pueden construirlas y administrarlas a través de un esquema de Fideicomiso. Por otro lado, en Guatemala como en otros países, existen los créditos sindicados que son básicamente una forma en la que las empresas que necesitan fondos y por el tamaño del préstamo, se divide entre varios bancos, créditos que conlleva a que un banco en calidad de agente presente los términos y condiciones del repago, así como un esquema de garantías que se administran a través de uno o varios fideicomisos.

Luis Augusto Zelaya Estradé, más conocido como Lucho, nació en la ciudad de Guatemala, es Abogado y Notario, tiene un postgrado de Magister Artium, Maestría en Dirección de Empresas y en Derecho Mercantil, ambos de la Universidad Francisco Marroquín de Guatemala. Cuenta con más de 20 años de experiencia en el sector fiduciario y financiero y es catedrático titular de contratos y derecho empresarial en las Facultades de Derecho y Ciencias Económicas de dicha universidad. Desde 2007 a la fecha es el Coordinador Titular del Comité Fiduciario de la Asociación Bancaria de Guatemala (ABG) y representante ante el Congreso Latinoamericano de Fideicomisos (Colafi); actualmente ocupa el cargo de Vicepresidente de Junta Directiva de dicho Comité y es Director Comisionado Titular ante la Comisión Nacional Registral (Registro de la Propiedad).

En 1998, por estrategia de la gerencia de Banco Industrial, S.A., fundó la entidad “Servicios Jurídicos, S.A.”, conocida como SERJURSA y desde esa fecha la representa.SERJURSA cuenta con más de 45 abogados colegiados y más de 200 colaboradores y es la encargada a través de dichos profesionales de prestar todos los servicios legales, asesoría jurídica y consultoría en diversos temas a Banco Industrial, S.A. y empresas que forman parte del Grupo Financiero Corporación BI.