El Rol De Los Abogados Y Externos En La Conducción Eficiente Del Arbitraje
Licenciada Beatriz Pimentel Rosales
Experta en Arbitraje – beatriz@beatrizpimentel.gt
El arbitraje resulta ser un método de resolución de conflictos muy eficiente dada la flexibilidad del proceso, pues las partes pueden diseñar éste sobre todo en el arbitraje ad hoc o acogerse a Reglamentos de distintos Centros de Arbitraje, que regulan lo esencial del proceso dando un amplio margen de libertad a las partes y a los árbitros para conducir el procedimiento de forma efectiva según las circunstancias del caso.
Una de sus notas características es la celeridad, ya que las partes pueden elegir a los árbitros que consideren idóneos para resolver la controversia atendiendo a su “expertise” en la materia del conflicto; y es una buena práctica consultar al candidato a árbitro, si cuenta con el tiempo necesario y suficiente para conocer la controversia y resolverla en un tiempo breve y prudencial, por otro lado y no menos importante, el candidato a árbitro debe ser independiente e imparcial, asegurando una actuación neutral ante las partes litigantes.
En contraposición, la resolución de un conflicto en el ámbito judicial puede verse afectado por distintos factores como: la rigidez de los procesos, pues las leyes determinan según la naturaleza de cada juicio, todas las etapas que deben agotarse minuciosamente; se privilegia la formalidad afectando muchas veces el fondo del conflicto; los jueces deben asumir la vasta tarea que se les encomienda sin que puedan declinar conocer de un caso por falta de tiempo -a diferencia de un profesional propuesto para ser árbitro-, y además cuando se trata de conflictos más especializados o muy complejos pueden tender a relegarlos, pues les consumen las tareas del día a día y deberán dedicar horas extras a su jornada para comprender y analizar esos casos que no forman parte de su “cartera” habitual.
Desde luego, no todas las controversias deben resolverse a través del arbitraje, sino aquellos casos que puedan reportar un mayor riesgo para la compañía tanto a nivel financiero, operativo o reputacional.
Cuando se prevé que en una empresa puede ser objeto de fusión o ser adquirida a mediano plazo, puede ser muy útil que los negocios más trascendentes de la compañía cuenten con cláusula arbitral, ya que como se indicó antes, los arbitrajes suelen terminar en menos tiempo que los procesos judiciales; lo que resulta muy útil para las transacciones “M&A” pues los riesgos legales que afectan a la compañía influyen en la valoración de la empresa.
Por otra parte, cabe señalar que el arbitraje comercial ordinariamente es confidencial por lo que resulta muy beneficioso para una compañía que sus controversias gocen de ese privilegio y no salgan a la luz pública, como sí sucede en un proceso judicial al que cualquier persona puede tener acceso solicitando oportunamente dicha información.
Para que un conflicto pueda resolverse a través del arbitraje, es necesario que el contrato de donde se origina la controversia, cuente con una cláusula arbitral, y es allí donde los abogados in house juegan un papel protagónico, pues ordinariamente son éstos como conocedores del negocio y del know how de la industria quienes redactan los contratos o dan su conformidad a los textos.
La cláusula arbitral es la “columna vertebral” para que el arbitraje pueda “echarse a andar” sin problemas, una redacción defectuosa o patológica trunca el proceso tirándolo por la borda.
Es por ello que los abogados in house deben ser muy cuidadosos para redactar la cláusula arbitral y poner todos los medios para que ésta sea clara y sencilla.
Una buena forma de blindarla, es replicar cláusulas “tipo o modelo”, que son las utilizadas por los distintos centros de arbitraje; sin embargo, al elegirlas es conveniente estudiar antes el Reglamento de la Institución aludida, para verificar principalmente cómo se inicia el proceso arbitral, cuál es el método para elegir a los árbitros, qué aranceles aplican y qué prestigio gozan en el medio.
Los arbitrajes ad hoc tienen la ventaja de que pueden ser más económicos por el hecho de que se reducen los costos al no haber de por medio una institución arbitral que cobre por administrar el arbitraje, sin embargo, como dice el refrán muchas veces “lo barato sale caro”, porque las partes van a gozar de tanta libertad para diseñar el proceso arbitral que cuando ya están conflictuadas puede ser difícil alcanzar consensos.
El arbitraje ad hoc puede funcionar en aquellos casos en que todos los actores involucrados son usuarios recurrentes del arbitraje y dominan la materia para poder llevarlo a buen puerto, también es frecuente que, al iniciar el proceso, los árbitros con la anuencia de las partes se acojan a algún reglamento institucional para aplicar “mutatis mutandi” la normativa pertinente a ese arbitraje, esta es una buena práctica para que las reglas del juego sean claras desde el inicio.
Originado el conflicto, los abogados in house tienen la importante tarea de elegir a los abogados externos que se harán cargo de diligenciar el arbitraje.
Es allí donde empieza un buen maridaje cómo elegir correctamente los vinos y los quesos, para que el evento tenga éxito.
Al elegir a los abogados externos conviene tener en cuenta diversos aspectos, si bien el costo es uno de los factores más determinantes, no hay que olvidar que se requiere que éstos sean expertos en arbitraje pues si se caracterizan por ser “expertos en litigar procesos judiciales” y no están familiarizados con la vía arbitral serán un auténtico dolor de cabeza; también es necesario que sean proactivos, cuenten con una atención verdaderamente personalizada, estén acostumbrados a trabajar en equipo, con habilidades de escucha y comunicación, muy importante que sean empáticos para entender desde el inicio la postura de la compañía, y muy realistas para detectar los puntos fuertes del caso pero también sus debilidades. Muchas veces los abogados externos, objetivos y éticos recomendarán a la compañía tratar de llegar a un arreglo con la otra parte, si estiman que el caso no tiene mayores perspectivas de obtener un fallo favorable con lo cual se ahorrarán costos y tiempo de todos los involucrados.
Cada vez es más frecuente que las compañías busquen despachos de abogados cuya facturación no responda a un precio/hora, y esto aplica también a los arbitrajes, pues estos procesos pueden volverse muy absorbentes por el trabajo minucioso que requieren, la asistencia a varias reuniones de trabajo para preparar o defender el caso, y la asistencia y preparación de las audiencias, es por eso que los abogados in house prefieren una cotización que proponga el precio total y cerrado de los honorarios y gastos, y que éstos se vayan cobrando por etapas, para que no se vea afectado el presupuesto del departamento legal. En algunas ocasiones también se prevé el cobro de un “success fee” en el caso de que se produzca un fallo favorable para la empresa.
Cuando la compañía es la parte demandante puede tener más tiempo para elegir con detenimiento a los abogados externos, sin embargo, cuando tiene la posición de parte demandada, el tiempo apremia, por eso es importante que los abogados in house se adelanten en los procesos de selección y desde que vislumbren un posible conflicto empiecen esa tarea que es vital para la buena defensa del arbitraje.
Es conveniente tener en cuenta que, en el caso de la parte demandada, la mayoría de reglamentos de arbitraje contemplan la posibilidad de solicitar una prórroga para contestar la demanda, siempre y cuándo dicha solicitud esté razonada objetivamente.
En ocasiones, la cláusula arbitral es escalonada, es decir, que establece que antes de iniciar el proceso arbitral se debe agotar la mediación, los abogados externos deben verificar si se agotó esa primera fase, y en caso de que no se haya llevado a cabo, pueden plantear que se realicen acciones para agotar esta etapa, aunque las mismas no conduzcan a
un resultado positivo.
Desde el primer momento es importante que se forme un equipo integrado por los abogados externos, internos, ejecutivos: comerciales, financieros y operativos de la compañía para estructurar una teoría del caso robusta, y en la cual se haga una “radiografía del conflicto” que permita encontrar el “mejor diagnóstico” para el “tratamiento adecuado”.
En la medida en que en ese equipo haya comunicación, se adopte una postura flexible y previsible sobre las acciones de la contraparte, se podrán ir recabando todas las pruebas necesarias que sustenten la teoría del caso a plantear o a defender.
Conviene definir los canales de comunicación en ambos equipos para que solo sea una persona en cada uno de ellos, la que sea el contacto y a través de las cuales fluya la información con orden. También es necesario que el abogado in house coordine a su equipo y les atribuya obligaciones concretas para contar con la información oportuna de forma célere.
Es apropiado que los abogados externos retroalimenten a todo el equipo sobre el proceso, expliquen los posibles tiempos en el calendario procesal y esté clara la línea del tiempo a seguir para que no haya atrasos que perjudiquen el arbitraje.
En la elección de los árbitros, conviene que los abogados in house y externos crucen información para detectar al árbitro idóneo.
Probablemente los abogados de empresa quieran proponer nombres de abogados externos con quienes les une un vínculo de confianza y profesionalismo, y es deber de los abogados externos hacer un “escaneo de posibles conflictos de interés” para lo cual pueden utilizar las Reglas de la IBA sobre conflicto de interés en arbitraje internacional 2024, de forma que haya un filtro objetivo que luego impida que el árbitro propuesto sea recusado por la otra parte, o si lo recusan, que dicha acción no prospere por carecer de fundamento.
Los abogados in house junto con el equipo de la compañía tendrán que proporcionar a los abogados externos toda la documentación necesaria que se refiera al conflicto, para que éstos últimos puedan evaluar qué información es importante y aportarla al proceso como prueba.
También deberán evaluar conjuntamente qué personas conviene que participen en el arbitraje como testigos o como expertos para que la teoría del caso esté soportada con pruebas veraces y contundentes.
Los abogados externos pueden preparar a los testigos sometiéndolos a simulacros de interrogatorios -desde luego con estándares éticos- para que estén bien preparados para asistir a las audiencias.
Respecto a los peritos, la mayoría de las veces son elegidos por el Tribunal Arbitral pero también cuando se trata de casos complejos en los que no hay muchos profesionales con el “expertise” necesario para realizar los peritajes, las partes pueden proponer a los árbitros que nombren a determinados peritos, y es aquí donde los abogados externos pueden facilitar la búsqueda de los profesionales adecuados.
Es muy útil que los abogados in house, sean nombrados en el arbitraje como asesores, lo que les permite estar presentes en todas las audiencias conjuntamente con los abogados externos, pues en ocasiones pueden tener información valiosa del negocio, de la industria o del mismo contrato, que sea necesario proporcionar a los árbitros para aclarar algún punto o inquietud que le surja al Tribunal Arbitral, sin embargo hay que tener en cuenta que para poder intervenir oralmente en la audiencia se requiere el permiso previo de los árbitros.
Todo el equipo debe tener claro que el caso se decide por el Tribunal Arbitral, y no por el Centro de Arbitraje o los abogados de la otra parte, por lo que la defensa debe estar orientada a convencer al Tribunal Arbitral, y hacía allí deben dirigirse los mejores esfuerzos. Es clave que durante todo el proceso haya consistencia en los argumentos, pues de lo contrario se resta credibilidad y si algo es un valor muy preciado en el arbitraje es actuar siempre de buena fe.
Por último y a manera de reflexión, los abogados in house al redactar la cláusula arbitral, pueden evaluar si su empresa suele actuar respetando sus propias políticas de cumplimiento y con estándares éticos, puede ser conveniente que la cláusula arbitral establezca que el arbitraje sea de equidad, lo que permitirá a los árbitros dictar un fallo basado en la justicia y en la buena fe, sin apartarse de las normas imperativas, pero con un mayor grado de flexibilidad para aplicar el derecho y resolver la controversia de forma ecuánime.
