Arbitraje Inversiones: DR-CFTA, una década después.

Las reclamaciones de los inversionistas contra países de la región exceden los mil millones de dólares. El DR-CAFTA es el tratado internacional de comercio y protección de inversiones más relevante en la región. Sus efectos económicos, y en algunos casos sociales, son innegables.

Han transcurrido ya 10 años desde que fue ratificado por el Senado y la Cámara de Representantes de los Estados Unidos de América, y aunque los Estados centroamericanos lo hicieron luego, es ahora un buen momento para analizar sus efectos en materia de arbitraje de inversiones.

Aunque al suscribir estos convenios mucho se habla sobre las ventajas del tratado en el crecimiento comercial y la atracción de inversión extranjera, poco se discuten los compromisos económicos de los Estados en caso de incumplimiento. El Capítulo 10 del DR-CAFTA establece obligaciones que los Estados deben garantizar a las inversiones.

Entre otras, se encuentran el ‘Trato Nacional’, ‘Nación Más Favorecida’ y ‘Nivel Mínimo’. Si los Estados no cumplen, esto permite a los inversionistas iniciar un arbitraje internacional directamente contra el Estado -de conformidad con la Sección Bdel mismo Capítulo 10-.

Al suscribir el convenio los Estados han aceptado una “cláusula arbitral”; los inversionistas pueden, por lo tanto, demandar a los Estados conforme al Tratado, sin necesidad de acudir a los tribunales nacionales. En 2015 ya se comienza a hacer un balance sobre los primeros reclamos presentados en la región por esta vía.

RECLAMACIONES MULTIMILLONARIAS

El tema es de suma importancia ya que los montos reclamados por arbitrajes DR-CAFTA en su conjunto ascienden a por lo menos US$1,230,331,369.00. Al momento se han presentado avisos de arbitraje, por parte de inversionistas, en contra de Costa Rica, El Salvador, Guatemala, República Dominicana y Estados Unidos. No todos han concluido.

República Dominicana es por mucho el país con un monto mayor de reclamaciones, casi la mitad del monto total reclamado en Centroamérica. Con excepción de Honduras y Nicaragua, Estados Unidos es el que cuenta con menor reclamación -esto  es lógico, debido a que el flujo de inversiones es generalmente inverso-. Además el único aviso de arbitraje presentado en el país norteamericano: “Victimas del fraude Stanford v. USA”, es un caso inusual. En este se argumenta que inversionistas guatemaltecos, costarricenses y dominicanos fueron afectados por el famoso fraude pirámide debido a la regulación financiera estadounidense El aviso de arbitraje se presentó en el 2012 y no ha sido posible obtener mayor información desde entonces.

SECTORES SENSIBLES

Se pueden hacer algunas apreciaciones también respecto a los sectores de inversión mayor, relacionados con las reclamaciones. A la fecha las materias donde más frecuentemente se han iniciado arbitrajes son los desarrollos inmobiliarios y la minería. Ambos temas muy sensibles localmente y en donde, en algunos casos, las reclamaciones provienen de medidas relacionadas con medio ambiente o seguridad.

El sector eléctrico es un tercer campo de importante movimiento, con al menos dos casos presentados. Por el monto de la reclamación, este sector es muy importante, ya que la mayor reclamación -por US$500 millones- se derivó del caso TCW Group, Inc. and Dominican Energy Holdings, L.P. v. The Dominican Republic. Finalmente este caso se resolvió a través de un acuerdo entre las partes.

CONCLUSIONES

Haciendo un recuento de los arbitrajes en la región en esta materia, es posible llegar a algunas conclusiones concretas. A pesar de que los montos reclamados son generalmente mayores a los que se han otorgado en los laudos finales, las reclamaciones en materia de arbitrajes DR-CAFTA consisten en montos muy relevantes para la economía de los países de la región y pudieran afectarles gravemente si no se manejan adecuadamente. Ha quedado claro que los temas de mayor sensibilidad en materia arbitral DR-CAFTA son los desarrollos inmobiliarios, la minera y energía eléctrica. Dentro de estos sobresalen las medidas nacionales en materia ambiental y salud, que pueden tener efectos importantes en los derechos de los inversionistas. Es vital que los profesionales que asesoren a inversionistas extranjeros y las autoridades nacionales, tengan pleno conocimiento de las posibles consecuencias de sus acciones en el plano de la responsabilidad internacional del Estado. Finalmente, tomando en cuenta la relevancia de la materia y los montos ahí relacionados cada vez será más importante que los inversionistas y los Estados de la región cuenten con profesionales preparados en materia de arbitraje internacional de inversiones.

Alexander Aizenstatd

Abogado, LL.M (Yale Law School) Esq. (NY)

alexander@aizenstatd.com