Uno de sus casos recientes, el de Martina Rebeca Vera Rojas vs. Chile, presenta puntos importantes por no centrarse en empresas que típicamente se ven involucradas en este tipo de casos, como las que pertenecen a las industrias minera y de energía.

Antecedentes

Martina Rebeca Vera Rojas nació en mayo de 2006 y a los 8 meses, fue diagnosticada con el síndrome de Leigh, una enfermedad neurológica degenerativa que no tiene tratamiento y solo pueden recibir tratamientos paliativos.

Sus padres contrataron con una aseguradora privada (conocidas en chile como instituciones de salud previsional o ISAPRES) un plan para enfermedades catastróficas en adición a un plan de salud ordinario. Fue sometida desde 2007 a régimen de hospitalización domiciliaria (RHD), esencial para mantener su calidad de vida.

Repentinamente, el 13 de octubre de 2010 la ISAPRE envió una carta comunicándole la terminación del RHD, justificando que un Comité de este había concluido que, según el peritaje de un médico, la condición era “crónica” y por lo tanto estaba excluida de ese régimen.

La familia inició dos acciones distintas, una de protección judicial (similar al amparo guatemalteco) y otra administrativa ante la Superintendencia de Salud que desembocó en un arbitraje. La primera de estas ratificó el actuar de la ISAPRE en 2011, mientras que la segunda le ordenó reestablecer el RHD en 2012. Sin embargo, luego de esto, la ISAPRE realizó actos que conllevaron que Martina no recibiera la misma calidad de atención médica y que resultaban intimidantes dando a entender que podían volver a dar por terminado el régimen.

La Decisión

La Comisión detalló cómo en el pasado había analizado y declarado obligaciones referentes a derechos humanos sobre prestadores directos de servicios de salud, como clínicas, bancos de sangre o instituciones psiquiátricas. Sin embargo, consideró que esto podía extenderse a empresas privadas de seguros que conforme a sus funciones pudieran incidir en el derecho a la salud y a la vida e integridad de las personas, a pesar de que no prestaran directamente un servicio de salud. De esta manera la Comisión adopta una postura común en materia de Empresas y Derechos Humanos que establece que lo importante es determinar la esfera de influencia de una entidad sobre derechos humanos según su actuar comercial, pudiendo esta ser directa y cercana o indirecta y lejana, sin que por ello deje de tener obligaciones.

Luego, rechaza un argumento común en esta materia sobre el supuesto efecto negativo que tiene para las empresas en sus finanzas el cumplir con obligaciones de derechos humanos. La Comisión establece que, para las empresas aseguradoras, la búsqueda de rentabilidad y ganancia económica en el sistema de seguros médicos no puede anular el goce de los derechos reconocidos por la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

La Comisión procedió a realizar un análisis sumamente interesante sobre cómo las regulaciones típicamente mercantiles, incluso de empresas de seguros de salud con un contacto tan claro con derechos humanos, no tienden a considerar estos últimos. Las normas que permitían el levantamiento del RHD no establecían ninguna salvaguarda sobre el impacto diferenciado que esa decisión podía tener respecto a los niños, quienes se encuentran en una condición especial. A pesar del impacto que esto podía tener en la salud, vida e integridad, los reclamos por desacuerdos en la cobertura por el RHD seguían la misma configuración estándar que cualquier otro reclamo, por lo que la Comisión concluye que la regulación eminentemente mercantil es deficiente.

Por último, su examen no se reduce a Martina, sino que toma en consideración las secuelas psicológicas de los padres por razón de la incertidumbre, desprotección, hipervigilancia y humillación que resultó de no saber cómo proteger a su hija con los cuidados necesarios. De esta forma, la Comisión evidencia que las violaciones que cometen las empresas pueden trascender de la víctima directa y afectar a más personas, revelando la importancia de evitar estas situaciones.

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Específicamente, analizaré el importante tema de la ley y su observancia o cumplimiento a partir de las recomendaciones de buen gobierno que Don Quijote le hace a Sancho Panza, transformado (ya avanzada la novela) en Gobernador de la Ínsula Barataria.

Don Quijote, en una carta enviada a Sancho le dice:

“[n]o hagas muchas pragmáticas, y si las hicieres, procura que sean buenas y, sobre todo, que se guarden y cumplan; que las pragmáticas que no se guarden, lo mismo es que si no lo fuesen; antes dan a entender que el Príncipe que tuvo discreción y autoridad para hacerlas, no tuvo valor para hacer que se guardaran; y las pragmáticas que atemorizan y no se ejecutan, vienen a ser como la viga, rey de las ranas; que al principio las espantó, y con el tiempo la menospreciaron y se subieron sobre ella”.

Del texto se pueden identificar, básicamente, cuatro ideas que un gobernante (o, regulador, de acuerdo a la óptica con que lo analizaré) debe tener presente: (1) no hagas muchas pragmáticas (es decir, leyes, regulaciones, o normas en general); (2) procura que sean buenas; y (3) que se guarden y cumplan.

Además de estas recomendaciones, Don Quijote, como cuarta idea, le hace una advertencia: que las leyes que atemorizan y no se ejecutan provocan el desprestigio y menosprecio de la autoridad.

Sancho es un hombre honesto, de modo que lo que diga, quizás salvo algunas excepciones, parte del supuesto de que el gobernante o regulador es alguien bien inspirado en la ejecución de sus funciones.

De hecho, ésta es normalmente la regla general. No se trata de ser ingenuos, pero a veces una excesiva suspicacia le hace mal a todos, incluyendo a las instituciones.

I

Comenzaré, y en esto me concentraré preferentemente, con la recomendación central del texto: “PROCURA QUE LAS PRAGMÁTICAS SE GUARDEN Y CUMPLAN”.

Lo primero que quiero resaltar es la preocupación de Don Quijote por el cumplimiento efectivo de una norma. Lo habitual es que se coloque mucho mayor énfasis en la etapa de formulación de una regulación que en la fase de implementación y cumplimiento de la misma. Tanta es la importancia que el Quijote le asigna a lo que en el mundo anglosajón se conoce como regulatory enforcement or compliance, que llega a decir “que las pragmáticas que no se guarden, lo mismo es que si no lo fuesen”.

Sobre este tema específico quiero comenzar señalando que existen diferentes causas que influyen en el incumplimiento de una regulación Y estas causas tienen su correlato en la existencia de diferentes tipos de incumplidores.

Por un lado, es posible identificar a aquellos incumplidores que podríamos denominar, sin un ánimo despectivo, incompetentes (es decir, los que no conocen la ley, o no la entienden, o no saben cómo cumplirla o, simplemente, no pueden cumplirla –aunque lo deseen- por el tipo de exigencia que impone).

Por el otro, están los incumplidores que pudiendo dar cumplimiento a la regulación que los obliga, son reacios a hacerlo, es decir, se trata de incumplidores poco dispuestos.

Enfoquémonos, por ahora, en estos últimos.

Pueden existir varias causas para esta falta de disposición. Por ejemplo, a veces una regulación pugna con normas sociales o culturales (las cuales pueden dar origen a hábitos muy acendrados difíciles de modificar).[1]

En ocasiones, la falta de disposición a cumplir tiene relación con el hecho de que no se les tomó en consideración en forma previa a su dictación, al menos por la vía de permitir la participación en el proceso de gestación de una norma.

De vez en cuando, la causa de la resistencia se encuentra en la percepción de patente falta de idoneidad o razonabilidad de aquello a lo que se les obliga para satisfacer el objetivo deseado. Al respecto, la OECD (2000, p. 16) advierte que las personas objeto de regulación pueden perder la confianza en las agencias reguladoras y, en general, en los gobiernos, si es que ellos son obligados a cumplir con normas o reglas que parecen no tener relación con los objetivos sustantivos de la regulación de que se trate.

En el mismo sentido, ante una regulación percibida como injusta (sea en cuanto a sus objetivos o a los procedimientos), la resistencia a ella será, probablemente, la actitud natural, salvo que seamos como Sócrates, lo que no es el caso.

No obstante, en este grupo de incumplidores reacios o poco dispuestos cabe mencionar especialmente a aquellos incumplidores oportunistas (esto es, aquellos racionales y calculadores, y que cumplirán o no con la ley no porque esté fuera de su alcance hacerlo, sino dependiendo de si les conviene o no, especialmente desde un punto de vista económico). Más específicamente, esto suele ocurrir ante la presencia de lo que puede denominarse como falla disuasiva.

Este tipo de falla ocurre cuando se olvidan algunas de las reglas que paso a explicar. Los regulados cumplirán con la ley sólo si los costos que para el infractor se espera deriven de la comisión del ilícito (fundamentalmente, la sanción) igualan o exceden sus beneficios esperados.[2]

Pero ojo, no sólo debe tenerse en consideración la severidad de la sanción, sino también el hecho de que la probabilidad de que se detecte la infracción, se lleve a juicio al infractor y se logre su condena no es de un 100%, muy por el contrario. En otras palabras, la persona u organización (la cual actuará según lo que más le convenga), calculará, aunque sea intuitivamente, por un lado, el riesgo de que, en buen chileno, lo “pillen”, lo lleven a juicio, y lo condenen aplicándole, por ejemplo, una multa o una pena privativa de libertad. Y, por el otro, el beneficio o utilidad que puede obtener si viola la ley.

Esto no es nuevo, y no estoy hablando de Gary Becker (premio nobel de economía, quien, hay que reconocer, refinó estas ideas). Ya Beccaria y Bentham lo habían expresado muy bien. A modo ilustrativo, Bentham, en su obra “An Introduction to the principles of morals and legislation” sostuvo que “el valor del castigo en ningún caso debe ser menor de aquel que es suficiente para compensar las ganancias derivadas de la ofensa”, agregando más adelante que “para que la magnitud del castigo compense las ganancias que reporta la infracción, el castigo debe incrementarse en proporción al grado de incertidumbre que exista respecto de su aplicación efectiva” (es decir, de la probabilidad de que lo sancionen).[3]

En términos prácticos, lo anterior significa que para incrementar el efecto disuasivo se puede actuar sobre dos variables. Primero, se puede actuar elevando la sanción (algo relativamente simple de obtener –sólo se requiere de una decisión legislativa- y que, en mi opinión, debe ser moderado aplicando un criterio de proporcionalidad). Y, segundo, también se puede actuar mejorando la probabilidad de que al infractor le sea aplicada la sanción o pena, algo importantísimo, pero más complejo y costoso de lograr.[4]

Muchos de los factores de incumplimiento que he mencionado tienen su origen en una falla en la formulación de la ley. Esto quiere decir que una buena regulación no es sólo aquella que en el papel (es decir, en su etapa de formulación) parece haber diseñado un instrumento o herramienta adecuada para solucionar un problema bien diagnosticado, sino que también aquella que ha previsto, apropiadamente, cómo ha de ser aplicada en el mundo real.

Por lo tanto, la formulación y la implementación de una ley tienen vasos comunicantes. No se puede evaluar la bondad de una regulación sino luego de verificar su grado de observancia por los regulados. Recuerdo nuevamente las palabras de Don Quijote: procura que las pragmáticas sean buenas, pero si éstas no se guardan y cumplen, “lo mismo es que si no lo fuesen”.

Sin perjuicio de lo recién manifestado, la fase de implementación y aplicación de una regulación reviste una importancia en sí mismo y su éxito no depende solamente de las bondades de la norma que ha de ser aplicada. Una norma bien formulada facilita su implementación y cumplimiento, pero no lo asegura.

Por lo tanto, repito, la estrategia a ser utilizada por la autoridad al momento de aplicar y hacer cumplir una ley o reglamentación es clave. Para cumplir su cometido, Sancho debiera actuar como un buen estratega.

Un regulador inteligente (o buen estratega) es aquel que es capaz de darse cuenta de la, a veces, compleja personalidad de los regulados y actuar o responder en consonancia.

¿Darse cuenta de la personalidad de los regulados?

Alguien podrá estar preguntándose qué está diciendo el expositor: acaso hay que ser psicólogo para afrontar el desafío de formular e implementar alguna legislación o regulación. No. Pero sí debiera tomarse en consideración el aporte de disciplinas como la psicología, la sociología o la economía –y por qué no, la historia- para entender el comportamiento de las personas y grupos sociales.

Si una de las funciones principales del Derecho consiste en guiar a las personas reforzando o modificando el comportamiento de éstas, primero debiera entenderse cómo actúan los individuos. Esto nos ayudará, además, a prever más adecuadamente cómo responderán los regulados frente a una determinada regulación; cuáles serán sus efectos.

No hay que olvidar que el Derecho es, bajo cierta perspectiva, una poderosa fuente de incentivos y que una de las importantes certezas que hay que tener es que los individuos responden a los incentivos.

Prestemos, entonces, atención a cómo posiblemente reaccionarán aquellas personas a las cuales va dirigida una regulación o pragmática. En este sentido, y como parece obvio, si el regulado no tiene conciencia o no sabe cómo cumplir con lo prescrito, resulta evidente que la estrategia principal ha de ser una de carácter colaborativa (basada, esencialmente, en la educación).

Lo que no es tan obvio para el regulador es cómo lograr que la ley se cumpla por aquellos regulados bien instruidos y capaces. Ante este escenario, Ian Ayres y John Braithwaite en su libro “Responsive Regulation” realizan una importante contribución. Dichos autores intentan reconciliar aquel modelo para entender el comportamiento basado en la racionalidad económica con aquellos modelos con una raíz más sociológica.

Ellos plantean que hay que combinar diferentes estrategias de enforcement y cumplimiento a modo de pirámide, comenzando (en la base) con aquellas estrategias colaborativas y persuasivas. Hay que subrayar que dicho tipo de estrategias suelen ser, muchas veces, las más rentables y, por lo tanto, debieran ser las más habituales, de modo de, luego, ir avanzando hacia la cúspide para terminar con las estrategias sancionatorias o de castigo, las cuales siendo esenciales, no debieran utilizarse como si fueran la regla general.

Como puede apreciarse, una adecuada estrategia para, en el lenguaje de Cervantes, lograr que las pragmáticas se guarden y cumplan, radica en combinar estrategias blandas con estrategias duras. Y esto, no es muy distinto de lo que, con gran intuición, Don Quijote le aconseja en otro pasaje a Sancho

Panza:

“[n]o seas siempre riguroso, ni siempre blando, y escoge el medio entre estos dos extremos, que en esto está el punto de la discreción”.

Obviamente, y esto lo digo yo, nunca debe perderse de vista que para hablar suave se requiere que sepan que tú eres capaz de golpear con el garrote si es necesario, es decir, de ser capaz llevar adelante un caso hasta obtener una sanción condenatoria que duela y que sirva de señal para el resto de los regulados.

Como nos lo recuerda Don Quijote, se debe tener valor para hacer que las pragmáticas se guarden, lo que implica, como ya lo recordé, “no ser siempre riguroso, ni siempre blando”. Lo relevante no es, en sí mismo, sancionar. Lo que ha de buscarse es, fundamentalmente, que la ley o la regulación se cumpla, logrando, ojalá, el resultado deseado.

Voy a ser más preciso todavía: lo importante es que la regulación se cumpla, en la medida de lo posible o razonable, considerando las restricciones institucionales existentes, entre ellas, las relacionadas con los recursos presupuestarios y humanos.

Para un regulador no es viable (ni conveniente –eso ya lo vimos con anterioridad) ser siempre duro: se deben elegir las batallas, priorizando estratégicamente los casos respecto de los cuales se intentará obtener una sanción condenatoria. Esta selección de los casos puede obedecer a criterios como el impacto público, la magnitud del daño o la probabilidad de éxito, por nombrar algunos.

Incluso más, esta visión estratégica también debe darse a nivel de la fiscalización: algunas veces convendrá concentrar la mayor parte de los esfuerzos en aquellos regulados o áreas más riesgosas y, en otras ocasiones, la técnica más adecuada será una basada en un monitoreo aleatorio.

II

“NO HAGAS MUCHAS PRAGMÁTICAS”

¿Recuerdan que les hablé de los incumplidores “incompetentes”, es decir, aquellos que no conocen, no comprenden o no pueden cumplir con la norma?

El hacer muchas pragmáticas o dictar muchas normas puede afectar negativamente, como lo dijimos, la observancia de las mismas. La complejidad del sistema en su conjunto, unido a la complejidad de la norma en sí misma, afecta el grado de observancia de una legislación o reglamentación en razón de la ausencia de conocimiento y comprensión de lo que mandata o prohíbe y de cómo ha de cumplirla.

La complejidad de un sistema jurídico en su conjunto depende, en parte, de la presión por dictar nuevas normas o expandir las existentes, para cubrir circunstancias no previstas, para cerrar vacíos o resquicios, o para enfrentar nuevos problemas. Esta situación genera un efecto acumulativo que conlleva una pérdida de simplicidad y, por lo tanto, una pérdida de la habilidad del grupo objetivo a quien va dirigida una regulación para entenderlas y cumplirlas.[5]

En un provocador libro titulado “Simple rules for a complex world”, Richard Epstein advierte que “nuestro gran nivel de ambición social da lugar a un muy complejo sistema de reglas legales, que solamente abogados pueden entender y [en las que sólo ellos pueden] navegar”.[6]

Don Quijote alude en su carta al Príncipe que teniendo autoridad y discreción para dictar pragmáticas no tuvo valor para lograr su cumplimiento. Yo agregaría, si me lo permiten, que el valor no sólo hay que tenerlo para hacer cumplir una ley, sino que también hay que tener valor para no dictarlas o hacerlo sólo en lo estrictamente necesario. Incluso más, mucho valor ha de tenerse para hacer lo que a veces corresponde teniendo autoridad y discreción: utilizar la goma más que el lápiz (es decir, derogando o eliminando reglas).

III

PROCURA QUE LAS PRAGMÁTICAS SEAN BUENAS

Asumiendo que realmente se está en presencia de un problema que requiere ser solucionado (es decir, que se ha hecho un buen diagnóstico), para lograr que las reglas funcionen y proporcionen los resultados o soluciones esperadas se requiere algo más que el acto de producirlas.

Ya lo he recordado con anterioridad: regulaciones mal formuladas (tanto en aspectos de fondo como de forma) pueden afectar negativamente su observancia.

Pero ¡atención! No sólo es importante asegurar el cumplimiento de una regulación, sino también asegurar la obtención del resultado buscado. Lograr el cumplimiento de una norma no la transforma, en sí mismo, en una “buena pragmática”. En efecto, incluso si se asegurara que la norma legal o reglamentaria será efectivamente cumplida, éstas pueden fracasar en su intento de obtener el resultado de política pública buscado.

Para evitar que una regulación fracase debe existir, primero una verdadera justificación de interés público. Es decir, una falla o limitación que busca ser remediada. Luego, la formulación del remedio o solución debe ser técnicamente apropiada, tanto en el fondo como en la forma.

Es decir, debe elegirse el instrumento regulatorio apropiado (el arsenal de herramientas es amplio). El instrumento debe generar los incentivos adecuados para lograr el comportamiento idóneo para lograr el resultado y con los mínimos efectos colaterales negativos.

Igualmente, debe prestarse atención al grado de precisión con que la norma es redactada. Me explico, existen varios costos a tener en consideración al momento de evaluar cómo se redacta una norma o regla de conducta, Por ejemplo, una norma puede estar formulada de una manera que genere el problema de abarcar en exceso o abarcar insuficientemente, es decir, de disuadir conductas cuya realización puede ser deseable o de no disuadir conductas indeseables. Este problema se conoce como over and under inclusiveness.

Cuando es alto el costo de equivocarse abarcando lo que no se debería o dejando de abarcar lo que sí se debería (en otras palabras, sobre regular o regular insuficientemente), la ley debería formularse con un alto grado de precisión, aun cuando en algunos casos esto signifique una formulación intrincada[7] o, alternativamente, cuando aquello no es posible, dada la gran cantidad de situaciones diferentes que pueden ocurrir y que hace inviable abordarlas a través de distinciones normativas precisas (estoy pensando, por ejemplo, en libre competencia), puede resultar sensato formular la norma en términos un poco más vagos y, por lo mismo, con un mayor grado de flexibilidad al momento de su aplicación.

En contraste, cuando el efecto de un error tiene una significancia menor, debiera optarse por una formulación más transparente y simple de la norma, lo que, como ya advertimos, influye positivamente en la tasa de observancia y cumplimiento de una regulación.

Siendo, probablemente, la magnitud del costo del error en cuanto al ámbito cubierto por la ley la dimensión más relevante a tener en consideración, debe tenerse presente que existen, como ya lo manifesté, otros costos al momento de redactar una norma, entre estos, el costo de aplicarla y fiscalizar su cumplimiento y el costo de formular, en sí mismo, la norma.

Cuando el costo de aplicar la norma y asegurar su cumplimiento es alto, sea por el alto número de temas o casos involucrados, puede ser apropiado reducir los costos de litigación (debido a la diversidad de interpretaciones posibles) utilizando reglas claras, simples y precisas.

Igualmente, cuando para aplicar y asegurar el cumplimiento de una norma se necesita recurrir a un gran número de personas (como, por ej., inspectores o fiscalizadores) que actúan, además, descentralizadamente (como ocurre, a modo ilustrativo, con la legislación laboral) resulta recomendable que la regla o norma se redacte, también, de una manera clara, simple y precisa. De esta forma, además, será más probable que la aplicación de la regulación sea más uniforme, evitando los riesgos de interpretaciones disímiles dependiendo del juicio del inspector de turno.

Desde luego, nadie puede decir que lograr la mezcla adecuada es fácil. A veces un logro positivo respecto de una determinada dimensión implica un costo en una distinta.

IV

El pasaje de la Carta que estoy comentando finaliza con una fuerte advertencia:

“LAS PRAGMÁTICAS QUE ATEMORIZAN Y NO SE EJECUTAN, VIENEN A SER COMO LA VIGA, REY DE LAS RANAS; QUE AL PRINCIPIO LAS ESPANTÓ, Y CON EL TIEMPO LA MENOSPRECIARON Y SE SUBIERON SOBRE ELLA”.

Aquí Cervantes hace un guiño a una fábula de Esopo. Ésta dice así:

“Vivían muy felices las ranas en sus lagunas azules, cuando en mala hora, pidieron a Júpiter que les enviase un rey.

Sonrió benévolo el dios Júpiter al oír tal pretensión y lanzó al agua una viga de madera para satisfacerlas.

Al oír las ranas el estruendo producido por la caída de la viga huyeron espantadas. Pero una de ellas, curiosa por conocer al gran rey, sacó la cabeza y llamó a las demás.

Subieron todas al madero y se dieron cuenta que no se trataba de un rey que les pudiera servir. Luego lo ensuciaron y menospreciaron y, gritando a voz en cuello, pidieron otro rey.

Júpiter escuchó sus protestas y les envió una cigüeña carnicera, la cual comenzó a comérselas una tras otra, ante lo cual las ranas se quejaron amargamente a Júpiter, suplicándole que las librase de aquel tirano.

—Sufran las consecuencias de su ruego —les contestó Júpiter, para luego decirles: ya que con tanto afán pidieron un rey, la cigüeña reinará siempre sobre ustedes”.

Lo que en el fondo le está advirtiendo don Quijote a Sancho es que tenga cuidado, debido a que LAS LEYES QUE ATEMORIZAN Y NO SE EJECUTAN PROVOCAN EL DESPRESTIGIO Y MENOSPRECIO HACIA LA AUTORIDAD.

Una ley que no se cumple no sólo tiene un impacto negativo específico respecto de aquel ámbito al cual se ha dirigido, sino que podría llegar a provocar un efecto sistémico más general a nivel regulatorio.

Cuando el incumplimiento de pragmáticas pasa a ser la regla general, el desprestigio de la autoridad puede desembocar en ilegitimidad y desobediencia. Ilegitimidad es una palabra peligrosa con la cual no se juega. Uno sabe cómo comienza la historia, mas no siempre cómo termina.

Como se habrán dado cuenta, Cervantes no cuenta el final de la fábula. Deja claro el riesgo de desprestigio y menosprecio hacia la autoridad, pero como se trataba de aconsejar y estimular a Sancho y no de espantarlo, no le contó en qué consistía el peor de los riesgos (el peor de los escenarios).

V

En esta carta (así como en otras relacionadas con la gobernación de la ínsula Barataria) el ingenioso Hidalgo, (considerado un loco y, por algunos, fanático y anárquico) muestra una de sus facetas más realistas, pedagógicas, sensatas y prudentes.

Finalizo recordando lo que el secretario de Sancho le dice a éste, ante la petición de su gobernador de solamente conocer el contenido de las cartas que valieran la pena.

El secretario revisó en silencio el contenido de una carta, la que resultó ser de Don Quijote, para luego decirle a Sancho algo muy bonito:

“[b]ien se puede leer en voz alta, que lo que el señor don Quijote escribe a vuestra merced merece estar estampado y escrito con letras de oro”.

[1] No debiéramos olvidarnos, eso sí, que así como este tipo de normas socio-culturales pueden afectar negativamente la observancia de una ley, a veces la validación social de una norma puede tener un efecto benéfico en cuanto a su cumplimiento). [2] Como lo manifiesta Becker (1968, p.176), “[a]lgunas personas, entonces, se convierten en ‘criminales’ no porque su motivación básica difiera de las de otras personas, sino porque lo hacen sus costos y beneficios”. [3] Rule 1.- … “The value of the punishment must not be less in any case tan what is sufficient to outweight that of the profit of the offence”. IX. “the quantum of the punishment must rise with the profit of the offence”. Rule 7. “To enable the value of the punishment to outweigh that of the profit of the offence, it must be increased, in point of magnitude, in proportion as it falls short in point of certainty”. [4]“Modelo del embudo”: el número de delitos cometidos es superior al de aquellos denunciados, el de denuncias superior al de actuaciones judiciales, y el de actuaciones judiciales superior al de condenas, de modo que el sistema de justicia criminal funciona como un filtro en forma de embudo que va seleccionando los casos”. De este modo, para alterar el porcentaje de condenas por delitos o infracciones habría que aumentar los recursos humanos y financieros de las autoridades, así como mejorar la efectividad (y eficiencia) del sistema de adjudicación (administrativo y/o judicial). [5] OECD (2000), p.14. [6] Epstein (1995), p.15. [7] Louis Kaplow (1995) sostiene que las normas legales a menudo son complejas debido a que permite distinguir diferentes tipos de comportamientos que pueden tener diferentes consecuencias. Una mayor complejidad, por lo tanto, permite un mayor control de las conductas. Pero, reglas más complejas también son más costosas para los individuos de entender ex ante y para una corte de justicia aplicar ex post. [A Model of the Optimal Complexity of Legal Rules, Journal of Law, Economics, & Organization, Vol. 11, Nº 1, pp. 150-163].

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¿Como establecer una agenda de lucha contra la corrupción?

Es fundamental que sea una política de Estado que requiera un compromiso de alto nivel, desde el presidente hacia abajo, pero que tiene que tener un consenso transversal. La lucha contra la corrupción debe ser de todos los sectores políticos, de toda la clase política, sin importar el color.

Cuando el combate a la corrupción se toma como una bandera política o de lucha de un sector, esa agenda está destinada al fracaso, porque estos son esfuerzos de sociedad, de país, por lo tanto deben ser políticas de Estado que deben ir más allá del Gobierno de turno.

¿La lucha contra la7 corrupción es algo de derecha o izquierda?

Es natural que una sociedad se agrupe en función de distintas ideas o visión que tiene del país o de la sociedad que quiere.

Hoy en día existe una tendencia en la cual las personas mas que afiliarse a partidos políticos se agrupan por causas determinadas, mas que por la definición de un ideario político determinado.

El eje derecha izquierda tan marcado como lo conocíamos históricamente está cambiando, sin embargo existe una polarización. Esta polarización a nivel mundial, habla de una frustración de que el desarrollo post guerra cada vez es más difícil que alcance a todos, y por eso hay un mayor pesimismo respecto al futuro de la siguientes generaciones.

¿A quien le corresponde la lucha contra la corrupción?

Para que la lucha contra la corrupción avance o tenga éxito, requiere el concurso de distintos actores, siendo éstos el Gobierno, esto al más alto nivel, empezando por el Presidente; luego se necesita del Congreso, ya que muchas de estas medidas se traducen en leyes; y de una Sociedad Civil Organizada que junto con los medios de comunicación para incidir en la agenda pública y ejercer un monitoreo sobre las medidas que ejerzan mayor transparencia y mayor integridad.

La forma en que entendemos los gobiernos está cambiando, debe ser más abierta con mayor transparencia y con mayor participación ciudadana.

¿Qué opina de la paralización que pudiera llegar a producir esta lucha?

En materia de corrupción, hay un shock inicial, pero lo importante de dar esta batalla de buena forma es que luego es sentar las bases para que con posterioridad no haya un paso atrás, es decir que haya en efecto un cambio de paradigma en la sociedad y que las normas de transparencia e integridad pública pasa a ser una norma general y no una excepción.

Hay elemento esenciales para ello: a) es un esfuerzo de alto nivel político, b) la corrupción suele ser una agenda reactiva, a crisis políticas, a escándalos, y c) que los esfuerzos deben ser transversales, no limitado a un sector político.

¿Cómo generar unidad en la lucha en contra de la corrupción?

El rol que tienen los organismos internacionales es fundamental, por la experiencia que tienen en recomendaciones para otros páises. Ahora bien estas recomendaciones o intervenciones, son positivas pero deben ser temporales, deben ir destinadas a construir capacidades institucionales de los Estados, para que después puedan operar con su debida autonomía e independencia. Sin embargo el retiro debe ser gradual.

Por lo que la labor de estos organismos muy importante y debe estar en coordinación o dialogo con los actores locales internos, porque las reformas en contra de la corrupción son reformas que impactan el desarrollo de los países.

¿Cómo se genera el desarrollo en la lucha en contra de la corrupción?

Lo primero es construir capacidades en el Estado, generar una cultura de integridad pública, acompañada con un conjunto de leyes y medidas administrativas, de las cuales haya cumplimiento. Que estén cubiertos los dos frentes de la corrupción la parte preventiva y la parte castigadora.

Lo segundo es generar un nuevo marco de relacionamiento público privado en materias tan sensibles como concesiones o construcciones de infraestructura pública, las contrataciones con el Estado.

Y lo tercero es generar una sociedad Civil más organizada, más atenta con mayor control social.

¿Vale la pena esta lucha a largo plazo?

Lo primero es que no es bueno demonizar ni al sector público ni al sector privado, ya que para restablecer la confianza, yo no puedo demonizar toda la actividad que legítimamente se hace en un país y generalizar a partir de situaciones específicas.

Pero existe la tendencia mundial que la corrupción está cediendo, el mejor ejemplo es Oberdrecht, por lo tato empresas que estaban acostumbradas a generar negocios de una manera corrupta o ilegítima, eso cada vez va a ser menos posible; las empresas van a tener que adaptarse y tomar las medidas necesarias por muy doloroso que esto sea en el corto plazo.

¿Cuál es la tendencia mundial?

Existe un fenómeno global que se autogenera en cada país con sus propias características, la corrupción es una preocupación mundial sobre todos los países en desarrollo, por eso tiene una identificación tan clara en Latinoamérica.

Mirando hacia el futuro, vamos a tener una ponderación de la transparencia mucho más importante, una ciudadanía más organizada, más denunciante; y una forma de gobernar más compleja, porque la sociedad se ha complejizado y es más demandante. Por lo que el Estado debe modernizarse, en especial en la transparencia y lucha contra la corrupción.

Recomendaciones

La primera recomendación es la institucionalidad; todo el conjunto de medidas o leyes anti corrupción tienen que estar acompañadas de una institucionalidad fuerte; por ejemplo si se tiene una ley de transparencia pero no se tiene un Consejo de Transparencia (o el nombre que se le ponga), que persiga, que cumpla, que haga seguimiento; éstas son leyes que pasan a estar solo en el papel o a ser leyes “muertas” porque requieren de voluntad política para aplicarse; por eso dicha institucionalidad es tan importante, para no depender de la voluntad política.

Y la segunda recomendación es reaccionar adecuadamente a las crisis políticas, la cual se traduce en liderazgo político, transversalidad y una sociedad civil y medios de comunicación organizados; de esta forma las crisis políticas han sido aprovechadas en reformas permanentes que pueden ir cambiando la forma de ejercer el poder y que han disminuido los riesgos de corrupción.

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RICARDO JUNGMANN

Abogado y Académico

rjungmann@ucl.cl

DE LA LEY DE LA LIBRE COMPETENCIA

En 2004 junto con profesores y abogados especializados en el tema, como el señor Rodrigo Álvarez,  el abogado Jungmann funda el  primer Centro de Libre Competencia en Chile; y en 2011, participa en la comisión presidencial de Libre Competencia para proponer modificaciones a la Ley de Libre Competencia de su país. Asimismo, hasta fines de 2015 fue el Director Ejecutivo del Centro de Gobierno Corporativo de la PUC.

Nos comenta que la Ley de Libre Competencia no es una ley que  tomarse a la ligera, este año se espera que en Chile se aprueben sanciones que recogen preceptos similares a los de la Unión Europea y Estados Unidos, consistentes en multas que pueden alcanzar hasta un 30% del volumen  de ventas de la empresa y sanciones de cárcel para los involucrados en prácticas anticompetitivas que fluctúan entre los 5 y 10 años. La Región centroamericana es más  nueva en legislar sobre los temas de la Libre Competencia. De hecho nos  comenta que Guatemala, es el único país en Latinoamérica que aún no tiene Ley de Libre Competencia, y la no promulgación de dicha ley; en su opinión se debe a un concepto erróneo de la misma, ya que algunos consideran que la Ley de Libre Competencia es más Estado y menos Privado, más intervención y menos libertad. Sin embargo, argumenta, que este concepto no es correcto, ya que el  Derecho de Competencia, no busca sancionar los monopolios, ni la concentración de mercado, sino que las prácticas abusivas o los acuerdos anticompetitivos,  tales como la colusión. Los países más desarrollados y que más creen en la libertad, son precisamente los que cuentan con legislaciones de libre competencia más fuertes. El problema no es la competencia, es el temor a la competencia. Quienes temen a la competencia, le temen a la legislación de la libre competencia. Sin perjuicio de lo anterior, también destaca un elemento que es fundamental: se debe procurar que la autoridad de competencia sea independiente tanto en su origen, como en el ejercicio de sus funciones, de manera de no ser capturado por el gobierno de turno, ni por sector alguno.

COMPLIANCE: UNA FORMA DE ENFRENTARLA CORRUPCIÓN

Otro tema de actualidad es la corrupción no solamente en la región sino que a nivel mundial. Al respecto nos comenta que legislaciones de otros países no sólo sancionan a las personas, sino también   a las empresas, en la medida que estas no cuenten con verdaderos programas preventivos de compliance. Lo anterior significa que las empresas deben contar con directorios comprometidos con la creación de culturas de buenas prácticas, a través de herramientas tales como códigos de conducta, entrenamientos, comités de ética, canales de denuncia efectivos y matrices de riesgos que consideren aspectos éticos y de cumplimiento normativo.

De esta forma, los programas de compliance se han extendido y han pasado a ser la máxima expresión de la autorregulación, en contraposición  a la excesiva regulación de muchos Estados.

EL LLM DE LA PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DE CHILE PARA ESTUDIANTES DE LA REGIÓN

El LLM ofrecido por la Pontificia Universidad Católica de Chile para estudiantes de la Región, impartido en Guatemala, provee formación en temas de actualidad y de futuro, tales como la libre competencia, compliance, el mercado de capitales, la bolsa de valores, manejo de información privilegiada, formas de financiar a una empresa, deberes y derechos de los directores de una empresa, entre otros.

Esta maestría es impartida al 100% por los mejores profesores de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, graduados de las mejores universidades del mundo, con gran experiencia y muchos de ellos  representantes de grandes empresas de prestigio internacional. La maestría no se limita a abogados sino también a otros profesionales, por lo que las clases se vuelven muy enriquecedoras. Agrega el abogado Jungmann:

“este programa se diferencia de otros no sólo por su calidad y alta exigencia, sino además, porque lo que se ofrece se cumple.”

La Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, está catalogada  como la número 1 en Iberoamérica, conforme al Ranking QS.1 .

Y como punto adicional, esta maestría ofrece, “networking” a nivel regional y mundial, ya que si bien la maestría se imparte en Guatemala, el programa cuenta con intercambios académicos en diferentes países tanto en América como en Europa. Desde hace unos años ya se cuenta con  una Asociación de ex alumnos en El Salvador y en Guatemala.

Agradecemos al Abogado Jungmann, por la entrevista, quien cierra con el siguiente mensaje:

“Los desafíos que enfrentarán Latinoamérica y en especial Centroamérica, requieren profesionales cada vez más formados, la única forma de marcar una diferencia o tener una ventaja competitiva es estudiar un LLM. “

1. http://www.topuniversities.com/university-rankings/university-subject-rankings/2016/lawlegal-studies#sorting=rank+region=+country=+faculty=+stars=false+search

RICARDO JUNGMANN

Abogado y Académico

rjungmann@ucl.cl

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