Reflexiones a propósito de la carta de Don Quijote a Sancho Panza – Juan José Romero Guzmán

Han pasado alrededor de 400 años desde que Cervantes escribiera su famosa obra y, sin embargo, siento que éste, a través de su personaje Don Quijote, nos desafía (al menos a mí) a reflexionar no sobre el pasado, sino sobre el futuro.

Específicamente, analizaré el importante tema de la ley y su observancia o cumplimiento a partir de las recomendaciones de buen gobierno que Don Quijote le hace a Sancho Panza, transformado (ya avanzada la novela) en Gobernador de la Ínsula Barataria.

Don Quijote, en una carta enviada a Sancho le dice:

“[n]o hagas muchas pragmáticas, y si las hicieres, procura que sean buenas y, sobre todo, que se guarden y cumplan; que las pragmáticas que no se guarden, lo mismo es que si no lo fuesen; antes dan a entender que el Príncipe que tuvo discreción y autoridad para hacerlas, no tuvo valor para hacer que se guardaran; y las pragmáticas que atemorizan y no se ejecutan, vienen a ser como la viga, rey de las ranas; que al principio las espantó, y con el tiempo la menospreciaron y se subieron sobre ella”.

Del texto se pueden identificar, básicamente, cuatro ideas que un gobernante (o, regulador, de acuerdo a la óptica con que lo analizaré) debe tener presente: (1) no hagas muchas pragmáticas (es decir, leyes, regulaciones, o normas en general); (2) procura que sean buenas; y (3) que se guarden y cumplan.

Además de estas recomendaciones, Don Quijote, como cuarta idea, le hace una advertencia: que las leyes que atemorizan y no se ejecutan provocan el desprestigio y menosprecio de la autoridad.

Sancho es un hombre honesto, de modo que lo que diga, quizás salvo algunas excepciones, parte del supuesto de que el gobernante o regulador es alguien bien inspirado en la ejecución de sus funciones.

De hecho, ésta es normalmente la regla general. No se trata de ser ingenuos, pero a veces una excesiva suspicacia le hace mal a todos, incluyendo a las instituciones.

I

Comenzaré, y en esto me concentraré preferentemente, con la recomendación central del texto: “PROCURA QUE LAS PRAGMÁTICAS SE GUARDEN Y CUMPLAN”.

Lo primero que quiero resaltar es la preocupación de Don Quijote por el cumplimiento efectivo de una norma. Lo habitual es que se coloque mucho mayor énfasis en la etapa de formulación de una regulación que en la fase de implementación y cumplimiento de la misma. Tanta es la importancia que el Quijote le asigna a lo que en el mundo anglosajón se conoce como regulatory enforcement or compliance, que llega a decir “que las pragmáticas que no se guarden, lo mismo es que si no lo fuesen”.

Sobre este tema específico quiero comenzar señalando que existen diferentes causas que influyen en el incumplimiento de una regulación Y estas causas tienen su correlato en la existencia de diferentes tipos de incumplidores.

Por un lado, es posible identificar a aquellos incumplidores que podríamos denominar, sin un ánimo despectivo, incompetentes (es decir, los que no conocen la ley, o no la entienden, o no saben cómo cumplirla o, simplemente, no pueden cumplirla –aunque lo deseen- por el tipo de exigencia que impone).

Por el otro, están los incumplidores que pudiendo dar cumplimiento a la regulación que los obliga, son reacios a hacerlo, es decir, se trata de incumplidores poco dispuestos.

Enfoquémonos, por ahora, en estos últimos.

Pueden existir varias causas para esta falta de disposición. Por ejemplo, a veces una regulación pugna con normas sociales o culturales (las cuales pueden dar origen a hábitos muy acendrados difíciles de modificar).[1]

En ocasiones, la falta de disposición a cumplir tiene relación con el hecho de que no se les tomó en consideración en forma previa a su dictación, al menos por la vía de permitir la participación en el proceso de gestación de una norma.

De vez en cuando, la causa de la resistencia se encuentra en la percepción de patente falta de idoneidad o razonabilidad de aquello a lo que se les obliga para satisfacer el objetivo deseado. Al respecto, la OECD (2000, p. 16) advierte que las personas objeto de regulación pueden perder la confianza en las agencias reguladoras y, en general, en los gobiernos, si es que ellos son obligados a cumplir con normas o reglas que parecen no tener relación con los objetivos sustantivos de la regulación de que se trate.

En el mismo sentido, ante una regulación percibida como injusta (sea en cuanto a sus objetivos o a los procedimientos), la resistencia a ella será, probablemente, la actitud natural, salvo que seamos como Sócrates, lo que no es el caso.

No obstante, en este grupo de incumplidores reacios o poco dispuestos cabe mencionar especialmente a aquellos incumplidores oportunistas (esto es, aquellos racionales y calculadores, y que cumplirán o no con la ley no porque esté fuera de su alcance hacerlo, sino dependiendo de si les conviene o no, especialmente desde un punto de vista económico). Más específicamente, esto suele ocurrir ante la presencia de lo que puede denominarse como falla disuasiva.

Este tipo de falla ocurre cuando se olvidan algunas de las reglas que paso a explicar. Los regulados cumplirán con la ley sólo si los costos que para el infractor se espera deriven de la comisión del ilícito (fundamentalmente, la sanción) igualan o exceden sus beneficios esperados.[2]

Pero ojo, no sólo debe tenerse en consideración la severidad de la sanción, sino también el hecho de que la probabilidad de que se detecte la infracción, se lleve a juicio al infractor y se logre su condena no es de un 100%, muy por el contrario. En otras palabras, la persona u organización (la cual actuará según lo que más le convenga), calculará, aunque sea intuitivamente, por un lado, el riesgo de que, en buen chileno, lo “pillen”, lo lleven a juicio, y lo condenen aplicándole, por ejemplo, una multa o una pena privativa de libertad. Y, por el otro, el beneficio o utilidad que puede obtener si viola la ley.

Esto no es nuevo, y no estoy hablando de Gary Becker (premio nobel de economía, quien, hay que reconocer, refinó estas ideas). Ya Beccaria y Bentham lo habían expresado muy bien. A modo ilustrativo, Bentham, en su obra “An Introduction to the principles of morals and legislation” sostuvo que “el valor del castigo en ningún caso debe ser menor de aquel que es suficiente para compensar las ganancias derivadas de la ofensa”, agregando más adelante que “para que la magnitud del castigo compense las ganancias que reporta la infracción, el castigo debe incrementarse en proporción al grado de incertidumbre que exista respecto de su aplicación efectiva” (es decir, de la probabilidad de que lo sancionen).[3]

En términos prácticos, lo anterior significa que para incrementar el efecto disuasivo se puede actuar sobre dos variables. Primero, se puede actuar elevando la sanción (algo relativamente simple de obtener –sólo se requiere de una decisión legislativa- y que, en mi opinión, debe ser moderado aplicando un criterio de proporcionalidad). Y, segundo, también se puede actuar mejorando la probabilidad de que al infractor le sea aplicada la sanción o pena, algo importantísimo, pero más complejo y costoso de lograr.[4]

Muchos de los factores de incumplimiento que he mencionado tienen su origen en una falla en la formulación de la ley. Esto quiere decir que una buena regulación no es sólo aquella que en el papel (es decir, en su etapa de formulación) parece haber diseñado un instrumento o herramienta adecuada para solucionar un problema bien diagnosticado, sino que también aquella que ha previsto, apropiadamente, cómo ha de ser aplicada en el mundo real.

Por lo tanto, la formulación y la implementación de una ley tienen vasos comunicantes. No se puede evaluar la bondad de una regulación sino luego de verificar su grado de observancia por los regulados. Recuerdo nuevamente las palabras de Don Quijote: procura que las pragmáticas sean buenas, pero si éstas no se guardan y cumplen, “lo mismo es que si no lo fuesen”.

Sin perjuicio de lo recién manifestado, la fase de implementación y aplicación de una regulación reviste una importancia en sí mismo y su éxito no depende solamente de las bondades de la norma que ha de ser aplicada. Una norma bien formulada facilita su implementación y cumplimiento, pero no lo asegura.

Por lo tanto, repito, la estrategia a ser utilizada por la autoridad al momento de aplicar y hacer cumplir una ley o reglamentación es clave. Para cumplir su cometido, Sancho debiera actuar como un buen estratega.

Un regulador inteligente (o buen estratega) es aquel que es capaz de darse cuenta de la, a veces, compleja personalidad de los regulados y actuar o responder en consonancia.

¿Darse cuenta de la personalidad de los regulados?

Alguien podrá estar preguntándose qué está diciendo el expositor: acaso hay que ser psicólogo para afrontar el desafío de formular e implementar alguna legislación o regulación. No. Pero sí debiera tomarse en consideración el aporte de disciplinas como la psicología, la sociología o la economía –y por qué no, la historia- para entender el comportamiento de las personas y grupos sociales.

Si una de las funciones principales del Derecho consiste en guiar a las personas reforzando o modificando el comportamiento de éstas, primero debiera entenderse cómo actúan los individuos. Esto nos ayudará, además, a prever más adecuadamente cómo responderán los regulados frente a una determinada regulación; cuáles serán sus efectos.

No hay que olvidar que el Derecho es, bajo cierta perspectiva, una poderosa fuente de incentivos y que una de las importantes certezas que hay que tener es que los individuos responden a los incentivos.

Prestemos, entonces, atención a cómo posiblemente reaccionarán aquellas personas a las cuales va dirigida una regulación o pragmática. En este sentido, y como parece obvio, si el regulado no tiene conciencia o no sabe cómo cumplir con lo prescrito, resulta evidente que la estrategia principal ha de ser una de carácter colaborativa (basada, esencialmente, en la educación).

Lo que no es tan obvio para el regulador es cómo lograr que la ley se cumpla por aquellos regulados bien instruidos y capaces. Ante este escenario, Ian Ayres y John Braithwaite en su libro “Responsive Regulation” realizan una importante contribución. Dichos autores intentan reconciliar aquel modelo para entender el comportamiento basado en la racionalidad económica con aquellos modelos con una raíz más sociológica.

Ellos plantean que hay que combinar diferentes estrategias de enforcement y cumplimiento a modo de pirámide, comenzando (en la base) con aquellas estrategias colaborativas y persuasivas. Hay que subrayar que dicho tipo de estrategias suelen ser, muchas veces, las más rentables y, por lo tanto, debieran ser las más habituales, de modo de, luego, ir avanzando hacia la cúspide para terminar con las estrategias sancionatorias o de castigo, las cuales siendo esenciales, no debieran utilizarse como si fueran la regla general.

Como puede apreciarse, una adecuada estrategia para, en el lenguaje de Cervantes, lograr que las pragmáticas se guarden y cumplan, radica en combinar estrategias blandas con estrategias duras. Y esto, no es muy distinto de lo que, con gran intuición, Don Quijote le aconseja en otro pasaje a Sancho

Panza:

“[n]o seas siempre riguroso, ni siempre blando, y escoge el medio entre estos dos extremos, que en esto está el punto de la discreción”.

Obviamente, y esto lo digo yo, nunca debe perderse de vista que para hablar suave se requiere que sepan que tú eres capaz de golpear con el garrote si es necesario, es decir, de ser capaz llevar adelante un caso hasta obtener una sanción condenatoria que duela y que sirva de señal para el resto de los regulados.

Como nos lo recuerda Don Quijote, se debe tener valor para hacer que las pragmáticas se guarden, lo que implica, como ya lo recordé, “no ser siempre riguroso, ni siempre blando”. Lo relevante no es, en sí mismo, sancionar. Lo que ha de buscarse es, fundamentalmente, que la ley o la regulación se cumpla, logrando, ojalá, el resultado deseado.

Voy a ser más preciso todavía: lo importante es que la regulación se cumpla, en la medida de lo posible o razonable, considerando las restricciones institucionales existentes, entre ellas, las relacionadas con los recursos presupuestarios y humanos.

Para un regulador no es viable (ni conveniente –eso ya lo vimos con anterioridad) ser siempre duro: se deben elegir las batallas, priorizando estratégicamente los casos respecto de los cuales se intentará obtener una sanción condenatoria. Esta selección de los casos puede obedecer a criterios como el impacto público, la magnitud del daño o la probabilidad de éxito, por nombrar algunos.

Incluso más, esta visión estratégica también debe darse a nivel de la fiscalización: algunas veces convendrá concentrar la mayor parte de los esfuerzos en aquellos regulados o áreas más riesgosas y, en otras ocasiones, la técnica más adecuada será una basada en un monitoreo aleatorio.

II

“NO HAGAS MUCHAS PRAGMÁTICAS”

¿Recuerdan que les hablé de los incumplidores “incompetentes”, es decir, aquellos que no conocen, no comprenden o no pueden cumplir con la norma?

El hacer muchas pragmáticas o dictar muchas normas puede afectar negativamente, como lo dijimos, la observancia de las mismas. La complejidad del sistema en su conjunto, unido a la complejidad de la norma en sí misma, afecta el grado de observancia de una legislación o reglamentación en razón de la ausencia de conocimiento y comprensión de lo que mandata o prohíbe y de cómo ha de cumplirla.

La complejidad de un sistema jurídico en su conjunto depende, en parte, de la presión por dictar nuevas normas o expandir las existentes, para cubrir circunstancias no previstas, para cerrar vacíos o resquicios, o para enfrentar nuevos problemas. Esta situación genera un efecto acumulativo que conlleva una pérdida de simplicidad y, por lo tanto, una pérdida de la habilidad del grupo objetivo a quien va dirigida una regulación para entenderlas y cumplirlas.[5]

En un provocador libro titulado “Simple rules for a complex world”, Richard Epstein advierte que “nuestro gran nivel de ambición social da lugar a un muy complejo sistema de reglas legales, que solamente abogados pueden entender y [en las que sólo ellos pueden] navegar”.[6]

Don Quijote alude en su carta al Príncipe que teniendo autoridad y discreción para dictar pragmáticas no tuvo valor para lograr su cumplimiento. Yo agregaría, si me lo permiten, que el valor no sólo hay que tenerlo para hacer cumplir una ley, sino que también hay que tener valor para no dictarlas o hacerlo sólo en lo estrictamente necesario. Incluso más, mucho valor ha de tenerse para hacer lo que a veces corresponde teniendo autoridad y discreción: utilizar la goma más que el lápiz (es decir, derogando o eliminando reglas).

III

PROCURA QUE LAS PRAGMÁTICAS SEAN BUENAS

Asumiendo que realmente se está en presencia de un problema que requiere ser solucionado (es decir, que se ha hecho un buen diagnóstico), para lograr que las reglas funcionen y proporcionen los resultados o soluciones esperadas se requiere algo más que el acto de producirlas.

Ya lo he recordado con anterioridad: regulaciones mal formuladas (tanto en aspectos de fondo como de forma) pueden afectar negativamente su observancia.

Pero ¡atención! No sólo es importante asegurar el cumplimiento de una regulación, sino también asegurar la obtención del resultado buscado. Lograr el cumplimiento de una norma no la transforma, en sí mismo, en una “buena pragmática”. En efecto, incluso si se asegurara que la norma legal o reglamentaria será efectivamente cumplida, éstas pueden fracasar en su intento de obtener el resultado de política pública buscado.

Para evitar que una regulación fracase debe existir, primero una verdadera justificación de interés público. Es decir, una falla o limitación que busca ser remediada. Luego, la formulación del remedio o solución debe ser técnicamente apropiada, tanto en el fondo como en la forma.

Es decir, debe elegirse el instrumento regulatorio apropiado (el arsenal de herramientas es amplio). El instrumento debe generar los incentivos adecuados para lograr el comportamiento idóneo para lograr el resultado y con los mínimos efectos colaterales negativos.

Igualmente, debe prestarse atención al grado de precisión con que la norma es redactada. Me explico, existen varios costos a tener en consideración al momento de evaluar cómo se redacta una norma o regla de conducta, Por ejemplo, una norma puede estar formulada de una manera que genere el problema de abarcar en exceso o abarcar insuficientemente, es decir, de disuadir conductas cuya realización puede ser deseable o de no disuadir conductas indeseables. Este problema se conoce como over and under inclusiveness.

Cuando es alto el costo de equivocarse abarcando lo que no se debería o dejando de abarcar lo que sí se debería (en otras palabras, sobre regular o regular insuficientemente), la ley debería formularse con un alto grado de precisión, aun cuando en algunos casos esto signifique una formulación intrincada[7] o, alternativamente, cuando aquello no es posible, dada la gran cantidad de situaciones diferentes que pueden ocurrir y que hace inviable abordarlas a través de distinciones normativas precisas (estoy pensando, por ejemplo, en libre competencia), puede resultar sensato formular la norma en términos un poco más vagos y, por lo mismo, con un mayor grado de flexibilidad al momento de su aplicación.

En contraste, cuando el efecto de un error tiene una significancia menor, debiera optarse por una formulación más transparente y simple de la norma, lo que, como ya advertimos, influye positivamente en la tasa de observancia y cumplimiento de una regulación.

Siendo, probablemente, la magnitud del costo del error en cuanto al ámbito cubierto por la ley la dimensión más relevante a tener en consideración, debe tenerse presente que existen, como ya lo manifesté, otros costos al momento de redactar una norma, entre estos, el costo de aplicarla y fiscalizar su cumplimiento y el costo de formular, en sí mismo, la norma.

Cuando el costo de aplicar la norma y asegurar su cumplimiento es alto, sea por el alto número de temas o casos involucrados, puede ser apropiado reducir los costos de litigación (debido a la diversidad de interpretaciones posibles) utilizando reglas claras, simples y precisas.

Igualmente, cuando para aplicar y asegurar el cumplimiento de una norma se necesita recurrir a un gran número de personas (como, por ej., inspectores o fiscalizadores) que actúan, además, descentralizadamente (como ocurre, a modo ilustrativo, con la legislación laboral) resulta recomendable que la regla o norma se redacte, también, de una manera clara, simple y precisa. De esta forma, además, será más probable que la aplicación de la regulación sea más uniforme, evitando los riesgos de interpretaciones disímiles dependiendo del juicio del inspector de turno.

Desde luego, nadie puede decir que lograr la mezcla adecuada es fácil. A veces un logro positivo respecto de una determinada dimensión implica un costo en una distinta.

IV

El pasaje de la Carta que estoy comentando finaliza con una fuerte advertencia:

“LAS PRAGMÁTICAS QUE ATEMORIZAN Y NO SE EJECUTAN, VIENEN A SER COMO LA VIGA, REY DE LAS RANAS; QUE AL PRINCIPIO LAS ESPANTÓ, Y CON EL TIEMPO LA MENOSPRECIARON Y SE SUBIERON SOBRE ELLA”.

Aquí Cervantes hace un guiño a una fábula de Esopo. Ésta dice así:

“Vivían muy felices las ranas en sus lagunas azules, cuando en mala hora, pidieron a Júpiter que les enviase un rey.

Sonrió benévolo el dios Júpiter al oír tal pretensión y lanzó al agua una viga de madera para satisfacerlas.

Al oír las ranas el estruendo producido por la caída de la viga huyeron espantadas. Pero una de ellas, curiosa por conocer al gran rey, sacó la cabeza y llamó a las demás.

Subieron todas al madero y se dieron cuenta que no se trataba de un rey que les pudiera servir. Luego lo ensuciaron y menospreciaron y, gritando a voz en cuello, pidieron otro rey.

Júpiter escuchó sus protestas y les envió una cigüeña carnicera, la cual comenzó a comérselas una tras otra, ante lo cual las ranas se quejaron amargamente a Júpiter, suplicándole que las librase de aquel tirano.

—Sufran las consecuencias de su ruego —les contestó Júpiter, para luego decirles: ya que con tanto afán pidieron un rey, la cigüeña reinará siempre sobre ustedes”.

Lo que en el fondo le está advirtiendo don Quijote a Sancho es que tenga cuidado, debido a que LAS LEYES QUE ATEMORIZAN Y NO SE EJECUTAN PROVOCAN EL DESPRESTIGIO Y MENOSPRECIO HACIA LA AUTORIDAD.

Una ley que no se cumple no sólo tiene un impacto negativo específico respecto de aquel ámbito al cual se ha dirigido, sino que podría llegar a provocar un efecto sistémico más general a nivel regulatorio.

Cuando el incumplimiento de pragmáticas pasa a ser la regla general, el desprestigio de la autoridad puede desembocar en ilegitimidad y desobediencia. Ilegitimidad es una palabra peligrosa con la cual no se juega. Uno sabe cómo comienza la historia, mas no siempre cómo termina.

Como se habrán dado cuenta, Cervantes no cuenta el final de la fábula. Deja claro el riesgo de desprestigio y menosprecio hacia la autoridad, pero como se trataba de aconsejar y estimular a Sancho y no de espantarlo, no le contó en qué consistía el peor de los riesgos (el peor de los escenarios).

V

En esta carta (así como en otras relacionadas con la gobernación de la ínsula Barataria) el ingenioso Hidalgo, (considerado un loco y, por algunos, fanático y anárquico) muestra una de sus facetas más realistas, pedagógicas, sensatas y prudentes.

Finalizo recordando lo que el secretario de Sancho le dice a éste, ante la petición de su gobernador de solamente conocer el contenido de las cartas que valieran la pena.

El secretario revisó en silencio el contenido de una carta, la que resultó ser de Don Quijote, para luego decirle a Sancho algo muy bonito:

“[b]ien se puede leer en voz alta, que lo que el señor don Quijote escribe a vuestra merced merece estar estampado y escrito con letras de oro”.

[1] No debiéramos olvidarnos, eso sí, que así como este tipo de normas socio-culturales pueden afectar negativamente la observancia de una ley, a veces la validación social de una norma puede tener un efecto benéfico en cuanto a su cumplimiento). [2] Como lo manifiesta Becker (1968, p.176), “[a]lgunas personas, entonces, se convierten en ‘criminales’ no porque su motivación básica difiera de las de otras personas, sino porque lo hacen sus costos y beneficios”. [3] Rule 1.- … “The value of the punishment must not be less in any case tan what is sufficient to outweight that of the profit of the offence”. IX. “the quantum of the punishment must rise with the profit of the offence”. Rule 7. “To enable the value of the punishment to outweigh that of the profit of the offence, it must be increased, in point of magnitude, in proportion as it falls short in point of certainty”. [4]“Modelo del embudo”: el número de delitos cometidos es superior al de aquellos denunciados, el de denuncias superior al de actuaciones judiciales, y el de actuaciones judiciales superior al de condenas, de modo que el sistema de justicia criminal funciona como un filtro en forma de embudo que va seleccionando los casos”. De este modo, para alterar el porcentaje de condenas por delitos o infracciones habría que aumentar los recursos humanos y financieros de las autoridades, así como mejorar la efectividad (y eficiencia) del sistema de adjudicación (administrativo y/o judicial). [5] OECD (2000), p.14. [6] Epstein (1995), p.15. [7] Louis Kaplow (1995) sostiene que las normas legales a menudo son complejas debido a que permite distinguir diferentes tipos de comportamientos que pueden tener diferentes consecuencias. Una mayor complejidad, por lo tanto, permite un mayor control de las conductas. Pero, reglas más complejas también son más costosas para los individuos de entender ex ante y para una corte de justicia aplicar ex post. [A Model of the Optimal Complexity of Legal Rules, Journal of Law, Economics, & Organization, Vol. 11, Nº 1, pp. 150-163].