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The Slow Digitalization of Law Firms | MIT Professional Education

In the last few years, society, businesses, and some public organizations have experimented with a digital revolution without precedent.

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Los avances introducidos se circunscriben en dos ámbitos: la comunicación remota (videollamadas) y a un incremento del trabajo en la nube.

Si la digitalización fuese un examen, el sector de la abogacía lo habría aprobado… por poco. Según el informe ‘Radiografía de la transformación digital en los despachos’, elaborado por el diario El Confidencial y la consultora Alterwork, el nivel promedio de madurez digital de los despachos es de un raquítico 5,1 (sobre 10).

Muy lejos, por tanto, de una verdadera transformación y de unos clientes que exigen un servicio con altos niveles de calidad, de atención constante y que sea rápido.

El informe, elaborado tras un análisis de medio millar de firmas, españolas pero que sirve como termómetro de la situación del sector en su conjunto, destaca que el tamaño del despacho no es un factor determinante en ninguna de las dimensiones estudiadas –presencia digital, innovación, experiencia de cliente, procesos, modelo de negocio, tecnología y cultura y liderazgo–, pero que sí existen diferencias a favor de los despachos ubicados en grandes capitales como Madrid o Barcelona.

En América Latina encontramos similitudes. En Colombia, por ejemplo, las empresas y proyectos de Legaltech se concentran en la capital, Bogotá, según el portal Legaltechies.

En México, según el Sondeo Tech in Law elaborado por Reuters, más de la mitad de los profesionales de los servicios jurídicos estaban poco o nada familiarizados con las herramientas LegalTech para la práctica legal.

Para Janet Huerta, directora de Abogado Digital, un hub de innovación legal que en febrero lanzó el Índice Latinoamericano Legal, la principal razón por la que las organizaciones jurídicas no llevan a cabo un proceso de transformación digital es por el desconocimiento de las tecnologías existentes y los beneficios que pueden obtener de su implementación.

No hay excusas para postergar todavía más los planes de transformación digital.

“La implantación de una buena estrategia de Legal Tech exige un cambio de mentalidad de los equipos jurídicos. Y formación. Los abogados deben saber que existen multitud de soluciones en el mercado que pueden facilitar su día a día y reforzar su relación con el cliente.

También deben saber cómo funcionan. Esto no significa que deban convertirse en desarrolladores porque la tecnología ya está ahí, tan solo tienen que saber dónde aplicarla”,

…sostiene Clara Piloto, directora de Global Programs de MIT Professional Education.

Dicha institución académica, MIT Professional Education (EE. UU.), colabora con Esade (España) para impartir el Certificado Profesional en Legal Tech en la Era Digital.

Un programa de 13 meses de duración, disponible en español y en inglés, que prepara a los profesionales del sector legal para esta realidad que ya está aquí pero que muchos despachos continúan sin alcanzar.

El Certificado en Legal Tech en la Era Digital serviría para atajar algunas de las dimensiones más preocupantes que señala el informe de El Confidencial y Alterwork.

Por ejemplo, sostiene que un tercio de los encuestados desconoce las metodologías ágiles de trabajo y no ha lanzado ningún servicio o producto nuevo en los últimos tres años. Por otro lado, el 65% de los bufetes desvela que no cuenta con un plan de transformación digital.

“La digitalización está dibujando un sector legal más rico y ágil, con nuevas formas de prestar servicios e incorporando herramientas enfocadas en la eficiencia.

En este sentido, es fundamental que los juristas se forman en Legal Tech porque, de lo contrario, no podrán ofrecer el servicio que demandan los clientes en esta era digital, marcada por la rapidez, la personalización y la transparencia”,

…señala Eugenia Navarro, profesora del Certificado en Legal Tech en la Era Digital, socia directora de la consultora TamaProjects y profesora asociada del Departamento de Derecho de Esade.

Gracias al conocimiento de MIT Professional Education y de Esade, líderes en sus respectivos campos, la tecnología y el derecho, este Certificado Profesional prepara a los participantes con los conocimientos necesarios para que sean capaces de asimilar los conceptos fundamentales de Cloud Computing y DevOps, de desarrollar un espíritu crítico para elegir qué tecnologías pueden ser beneficiosas y de transformar sus bufetes clásicos en despachos competitivos en todas las áreas.

El futuro del sector legal empieza aquí.

Si deseas más información sobre el Certificado Legal en Legal Tech haz clic aquí.

Clara Piloto

Director of Global Programs – MIT Professional Education

Editorial | The Lawyer Magazine | Revista Centroamericana

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Eugenia Navarro: “All lawyers should incorporate the concept of legal operations into their practice” | MIT Professional Education

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La transformación digital del sector hace tiempo que ha dejado de ser una opción. Es una necesidad, cada vez más apremiante para los rezagados. Los negocios vinculados al derecho, así como los departamentos jurídicos de las empresas, se están sofisticando cada vez más gracias a la tecnología. Incorporar las nuevas herramientas de manera adecuada es “imprescindible para poder ser eficiente y un profesional competitivo”, como señala en esta entrevista:

1. ¿Por qué considera que el especialista en Legal Operations es un elemento importante en el actual sector legislativo?

Porque más allá del servicio legal técnico, la eficiencia de los procesos es clave; y la gestión, tener el talento adecuado y trabajar con indicadores para medir el valor de entrega ayuda a prestar un mejor servicio.

Creo que debe haber especialistas, pero que todos los abogados deberían evolucionar a trabajar con la metodología de operaciones legales. Incorporar la tecnología, por ejemplo, es imprescindible para poder ser eficiente y ser un profesional competitivo.

2. ¿Estos perfiles solo podrán trabajar en grandes asesorías?

Un LO, Director o Manager seguramente sí. Sin embargo, creo que va mucho más allá y que es una manera de trabajar.

Todo aquel que ejerce como abogado debe trabajar con el concepto de operación legal y los asuntos se convierten en proyectos. Es una aproximación a la gestión en la manera de trabajar los temas legales.

3. Si publicásemos una oferta de empleo en la que necesitásemos un Legal Operations Manager, ¿qué requisitos debería poseer el candidato?

Debería conocer el negocio legal, por supuesto, pero también comprender las tendencias en tecnología para el sector legal, contar con formación empresarial, mentalidad proactiva, ser innovador, muy resiliente, ya que tendrá que liderar un cambio de mentalidad y, por tanto, tener un fuerte liderazgo.

4. ¿Qué repercusión tendrá en la formación jurídica la necesidad de un perfil de especialista en Legal Operations?

Yo creo que debería ser obligatorio para acceder a la práctica, porque es la realidad de la profesión de abogado actual y la evolución natural de cualquier profesión en servicios profesionales.

5. ¿Existe algún programa que prepare a un profesional del Derecho para esta nueva necesidad del sector?

Sí, en Esade Executive Education hemos lanzado el primer programa online para España y Latinoamérica sobre operaciones legales.

En este programa queremos ayudar a la adaptación del profesional del Derecho a los nuevos retos que ofrece esta nueva década. Los convierte en mejores profesionales, con una visión más completa y con la necesidad de ser curiosos y conocer mejor la tecnología y las nuevas tendencias en el sector.

6. ¿Por qué es importante que un profesional se especialice en operaciones legales?

Porque le dota de recursos para ser un mejor abogado. No siempre es necesario que abandone la práctica, de hecho, continúa ejerciendo, pero de una mejor manera, más eficiente y comprendiendo el entorno, con la capacidad de reconvertirse como profesional gracias a ese conocimiento del impacto de la tecnología y la necesidad de nuevas formaciones.

7. Gracias al Legal Tech han surgido nuevas y diferentes profesiones en el entorno jurídico, además del Legal Operations. ¿Destacaría alguna otra?

Relacionadas con tecnología y con Project management, podemos hablar del Legal Project Management, del Data Scientists, del ingeniero de procesos… y por supuesto el emprendimiento que surge de no hacer las cosas como siempre se han hecho. Todo ello nos lleva a una visión más empresarial del ejercicio del derecho.

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Eugenia Navarro,

profesora del Certificado en Legal Tech en la Era Digital

que imparte MIT Professional Education (EE. UU.) en colaboración con Esade (España)

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Artificial intelligence: a threat to the legal sector? | MIT Professional Education

Artificial intelligence has been extensively integrated into the new economy. It influences decisions in some sectors. Is it a threat to the legal sector?

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La inteligencia artificial (IA) se ha convertido en la columna vertebral de la nueva economía. La IA gobierna el sistema financiero, dirige el tráfico, selecciona las prendas que combinan con lo que ya hemos comprado, nos dice qué películas nos gustan y nos subraya en rojo aquellas palabras que escribimos mal.

Aunque, en principio, lo anteriormente mencionado suponga un beneficio para las personas, siempre existe quien percibe la realidad más negra.

Amy Webb, directora del Future Today Institute, conferenciante y autodenominada futurista, sostiene en su último libro ‘Los nueve gigantes’ que la inteligencia artificial es la mano invisible que mantiene el mundo girando y que el futuro no depende de nuestras propias decisiones.

Esta visión apocalíptica no es una opinión aislada. Son muchos los que consideran que las nuevas tecnologías y, en especial, la inteligencia artificial, terminarán con el mundo tal y como lo conocemos, empezando por la destrucción de millones de puestos de trabajo.

Lo que estas voces omiten es que una nueva industria crece, generando nuevos empleos y oportunidades de mejora en todo tipo de sectores, incluso en aquellos que históricamente han sido siempre más analógicos, como el sector legal.

El principal obstáculo del sector legal para digitalizarse e innovar, en comparación con otros sectores, es su lenguaje. El vocabulario legal no admite de ambigüedades ni interpretaciones, por eso no puede dejarse en manos de la inteligencia artificial. Al revés, hace falta una conversión de ese lenguaje, para ponerlo a disposición de la inteligencia artificial.

De unos años a esta parte, gracias a que grandes firmas han tomado la iniciativa, en el sector legal se ha superado el ‘abismo de la desilusión’ del ciclo de sobreexpectación de Gartner. Así, el uso de la inteligencia artificial se ha ido consolidando para mejorar la toma de decisiones, para potenciar la relación con el cliente y reinventar modelos de negocio.

Un estudio de Gartner confirma esta tendencia. Mientras entre 2017 y 2020 la inversión del sector legal en tecnología aumentó un 1,5% (del 2,6% al 3,9%), se prevé que estos índices se tripliquen para el plazo 2020-2025 (del 3,9% al 12%). Este despegue de la inversión confirma el potencial que la industria legal ha encontrado en las nuevas tecnologías como la inteligencia artificial.

Aprender sobre nuevas tecnologías y cómo aplicarla a los procesos legales es lo que buscan MIT Professional Education (EE. UU.) y Esade (España) en el Certificado Profesional en Legal Tech en la Era Digital que ambas instituciones imparten por primera vez, 100% online y en español o inglés.

Ambas instituciones cubren las seis áreas que todas las firmas y abogados deben conocer:

• liderazgo en la innovación,
• legal tech,
• transformación digital,
• marketing jurídico
• desarrollo de negocio,
• Cloud & Devops y Key Account Management.

Entre las ventajas que promete la aplicación de la IA encontramos la mejora del rendimiento en las tareas rutinarias, en el diseño de documentos, en los procesos de investigación y en las tareas que exigen la manipulación de grandes cantidades de información.

La inteligencia artificial también ofrece la posibilidad de desarrollar chatbots y asistentes virtuales, para automatizar y facilitar las consultas del cliente. Responden preguntas frecuentes y prestan asesoramiento virtual rompiendo las barreras físicas y horarias. La IA puede asistir a abogados a agilizar algunas tareas que tradicionalmente consumen mucho tiempo como acceder a una sentencia específica, y sirve también para filtrar por palabras clave para por ejemplo identificar algún precedente.

El sector legal es uno de los más conservadores a la hora de enfrentarse a la transformación digital.

Las leyes son las que son, y los procesos judiciales se ajustan a esas leyes, difíciles de modificar. Los más puristas dicen que el derecho es intocable. Pero hay partes del sector que han demostrado tener margen para la digitalización. Es ahí donde la inteligencia artificial tiene cabida. La revolución digital del sector legal no puede ser total, sino que debe enfocarse hacia esas dimensiones en las que se busca una mayor eficiencia: marketing, gestión de información y la relación con el cliente.

En contra del mito de que la IA domina el mundo y viene a arrebatarnos nuestros trabajos, no podemos olvidar que la inteligencia artificial, como el resto de las tecnologías, nacen para ser un medio y prestar servicio. Y, por encima de todo, que son creaciones del ser humano. Somos nosotros los encargados de configurarlas. El derecho es la disciplina para resolver problemas e impartir justicia. Ese seguirá siendo el fin último, y la inteligencia artificial no es una amenaza sino un medio para conseguirlo.

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Cybersecurity: The Legal Sector’s Latest Challenge | MIT Professional Education

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Si hay un evento en la historia de la humanidad que cambió nuestro devenir para siempre, sin duda fue el fuego. A este descubrimiento le siguen, muy de cerca, la rueda, la máquina de vapor, la electricidad y claro, el Internet. La red de redes nos ha hecho la vida más sencilla, ha generado nuevas industrias y ha transformado nuestra sociedad. Sin embargo, en un mundo hiperconectado, las posibilidades de recibir un ciberataque se multiplican.

Vivimos rodeados de dispositivos que no se parecen ni a un ordenador ni a un servidor, pero que son objetivos de los atacantes.

Routers, teléfonos móviles, reproductores de contenido multimedia, televisores inteligentes, centralitas VoIP… todos estos aparatos pueden usarse de manera incorrecta (por un usuario inexperto) o maliciosa (por un atacante). Para las empresas, los ataques informáticos se han convertido en una de las mayores amenazas de los últimos tiempos.

Con la implantación obligatoria del teletrabajo a causa del coronavirus, los ataques aumentaron. En América Latina, según señala la plataforma Threat Intelligence Insider de Fortinet*, que recopila y analiza incidentes de ciberseguridad en todo el mundo, los atacantes “se han adaptado a esta nueva era de trabajo en remoto, con amenazas más sofisticadas y nuevas formas de ejecutar actividades maliciosas en los sistemas para aumentar su éxito”.

Por ello, recomiendan en su informe:

“debemos estar al tanto de cualquier correo electrónico y actividad sospechosa, e implementar y seguir todos los controles necesarios para mitigar el riesgo de intrusión o incumplimiento de las políticas de seguridad de nuestra organización”.

En este contexto, es fundamental que emerja la figura de un abogado experto en transformación digital, con conocimiento en las nuevas tecnologías, como la ciberseguridad. Los profesionales del derecho deben modificar su pensamiento jurídico tradicional para ofrecer soluciones jurídicas a conflictos surgidos en el ámbito digital.

Deben conocer el terreno en el que se mueven para ver posibles amenazas saber cómo proteger y prevenir a sus clientes, garantizando la seguridad de la información tratada y difundida a través de sistemas informáticos.

De un tiempo a esta parte, todo lo relacionado con la seguridad de los sistemas informáticos era gestionado por los departamentos de TI (tecnología de la información) de una organización.

Sin embargo, con los cambios realizados en las leyes y el continuo aumento de los riesgos cibernéticos, los juristas cobran especial relevancia. Hay que saber, por ejemplo, cuáles son las consecuencias legales de un ciberataque y cómo se tiene que realizar la gestión de una brecha de seguridad para proteger al cliente todo lo posible.

La realidad digital no exige que el abogado aprenda a programar para llevar a cabo su labor. En cambio, sí es necesario que conozcan ciertas tecnologías y cómo funcionan.

Así, sabrán cómo puede impactar en los usuarios y cómo mejorar el día a día de los despachos. Reinventarse. Volver a descubrir el fuego en cada tecnología. En esto consiste la transformación digital.

El Certificado Profesional en Legal Tech en la Era Digital, impartido por MIT Professional Education en colaboración con Esade, propone ese cambio de mentalidad a las firmas a los abogados que quieren ofrecer a sus clientes lo que otros competidores no pueden. “Estar bien posicionados” o “ser de letras” ya no sirven de excusa.

*Fortinet: empresa especializada en software y servicios de ciberseguridad

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Artículo patrocinado por:

Clara Piloto

Director of Global Programs

MIT Professional Education

Editorial: The Lawyer Magazine – Revista Centroamericana

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En mayo de 2016, el jefe de la Sección Penal del Departamento de Justicia de los Estados Unidos (DOJ, por sus siglas en inglés) dijo durante un discurso que pronunció sobre el alcance de la ley de EE. UU. en el extranjero:

“El departamento no pretende ser el cuerpo policial del mundo: pero podemos – y creo que debemos- liderar con el ejemplo: al investigar y enjuiciar enérgicamente el delito internacional cuando éste viola las leyes estadouidenses por medio de mantener y aumentar naciones en la lucha compartida de proteger nuestros mercados, nuestras redes y nuestros ciudadnos.”

El DOJ tiene una perspectiva muy agresiva en cuanto al alcance extraterritorial de las leyes de los Estados Unidos. Mientras que los tribunales de este país tienen distintas opiniones sobre este tema, el DOJ no duda en acusar a individuos y negocios en el extranjero de conducta delictiva que, con frecuencia, resulta en que el acusado acepte un arreglo para evitar un proceso penal.

Comprender el alcance potencial del compromiso del DOJ de investigar y enjuiciar «enérgicamente» el crimen en otros países, también conocido como delitos extraterritoriales, hace evidente que el conocimiento del alcance de la ley penal estadounidense es esencial para los abogados de otros países, especialmente para aquellos de Centroamérica, donde los intereses empresariales estadounidenses a menudo son un factor.

El Examen de la Extraterritorialidad del Tribunal Supremo

En el juicio más reciente sobre el alcance extraterritorial de las leyes de Estados Unidos fue el de RJR Nabisco frente a la Comunidad Europea, donde el Tribunal Supremo dictó que procede el enjuiciamiento cuando existe uno de los siguientes factores: (1) El Congreso, de forma positiva e inequívoca, expresa la intención de aplicar la ley de extraterritorialidad, o (2) Existe una conexión suficiente con los Estados Unidos con respecto al “enfoque” de la ley subyacente. Estos dos factores dan lugar a interpretaciones.

A continuación, se muestra como estos factores se aplican a los tipos de delitos de cuello blanco más comunes de los Estados Unidos.

Ley de Entidades Corruptas Influenciadas por Asociaciones Delictivas (RICO, por sus siglas en inglés)

La ley RICO considera un delito utilizar los ingresos procedentes de un patrón de crimen organizado para: (1) invertir en un negocio o establecer un negocio que se dedique al comercio interestatal o extranjero o que tiene un impacto sobre el mismo; (2) adquirir o mantener un interés en dicho negocio a través de un patrón de crimen organizado; (3) gestionar los asuntos del negocio a través de un patrón de crimen organizado; (4) y confabular para violar cualquiera de las otras tres prohibiciones. Por su propia naturaleza, son extraterritoriales mucho de los delitos que se consideran “crímenes organizados”. Incluso, hasta los juicios de la ley RICO que no están centrados en delitos claramente extraterritoriales todavía proceden cuando tienen un impacto en el comercio extranjero, que en contexto significa el comercio entre los EE. UU. y un país extranjero.

Por ejemplo, la ley RICO tuvo un papel en el enjuiciamiento de los funcionarios de la FIFA involucrados en negociaciones corruptas, adjudicando los contratos de la organización para los derechos televisivos y otros beneficios. Uno de los supuestos delitos predicados [delitos determinantes relacionados] para apoyar la acusación según la ley RICO fue el lavado de dinero, un delito que claramente tiene efecto extraterritorial. Otro delito predicado, las transferencias fraudulentas, tuvieron suficiente conexión con los Estados Unidos para que procediera la aplicación doméstica de esa ley, según fue demostrado en el juicio. Ambos delitos predicados sirvieron para que procediera la acusación de asociación ilícita conforme a la ley RICO.

Obstrucción de la Justicia

La ley federal protege la integridad del sistema judicial considerando un delito persuadir a otra persona a declarar falsamente o alterar u ocultar documentos para impedir su disponibilidad para usarlos en un proceso judicial. Esta ley, que criminaliza la obstrucción de la justicia, inequívocamente invoca la jurisdicción extraterritorial. En particular, esta ley no requiere la existencia de un proceso judicial en el momento que se lleva a cabo la actividad corrupta. Cualquier individuo que destruye o altera expedientes comerciales que más adelante se usarán en la investigación criminal de los EE. UU., puede involucrarse en una red de criminalidad imprevista.

Un ejemplo de ser enjuiciado por obstrucción de la justicia involucra a Ian Norris, ciudadano británico que fue el director general de una empresa del Reino Unido. Después de recibir una citación de comparecencia, él destruyó y falsificó documentos y persuadió a otros individuos a testiguar falsamente. Eventualmente fue acusado por obstrucción de la justicia, aunque cada presunto acto delictivo tuvo lugar en el Reino Unido.

Lavado de Dinero

Como hacen muchos países, los Estados Unidos considera un delito llevar a cabo una transacción financiera utilizando las ganancias de ciertos delitos con la intención de ocultar dónde están, su procedencia y quién tiene la propiedad o control de dichas ganancias. En particular, la ley es aplicable a cheques, giros postales o valores que se transfieren de los Estados Unidos o a dicho país desde un país extranjero, así como al lavado de dinero de más de 10,000 dólares estadounidenses, llevado a cabo por un ciudadano norteamericano o por un individuo no estadounidense si fue realizado parcialmente en los EE. UU. Una simple transferencia monetaria que pasa por un banco norteamericano es suficiente, y como el 95% de todas las transferencias internacionales usan el sistema de transferencias electrónicas de fondos de los EE. UU., casi cualquier transacción de lavado de dólares abrirá la puerta para una acusación por parte de los Estados Unidos.

La ley de lavado de dinero tiene alcance extraterritorial para esa conducta incluso si la «actividad ilegal específica» que genera los fondos ilícitos no sea en por sí misma sujeta de tratamiento extraterritorial. Por ejemplo, el hecho de que los pagos por soborno fueran hechos por cuentas correspondientes en los EE. UU. para los bancos suizos, era suficiente para hacer una acusación por lavado de dinero, incluso cuando la actividad ilegal específica que produjo el dinero para el soborno no pueda ser sujeta a enjuiciamiento extraterritorial.

Antimonopolio

La ley de los Estados Unidos castiga la colusión de los mercados mediante la Ley Sherman. Cuando la actividad sancionada por la Ley Sherman tiene lugar en otro país, pero afecta el comercio dentro de los EE. UU., se aplican las disposiciones penales de la ley.

La primera aplicación de la Ley Sherman a una actividad totalmente extranjera involucra a una empresa japonesa que conspiró con otros productores de papel térmico de fax para fijar el precio de sus productos destinados al mercado estadounidense, obligando a los clientes norteamericanos a pagar precios mayores a los normales. Un ejemplo más reciente está pendiente en un tribunal de Nueva York. La demanda afirma que tres ciudadanos británicos confabularon para manipular el tipo de cambio de las transacciones en dólares estadounidenses o euros.

Defraudar o Victimizar a los Estados Unidos

Cuando el gobierno de los Estados Unidos es víctima de un delito cometido fuera de su territorio, ya sea por fraude o por algún acto que infrinja una función del gobierno tal como la falsificación de una visa de EE. UU., los tribunales tendrán jurisdicción extraterritorial, incluso sin una declaración expresa del Congreso. Los tribunales de los Estados Unidos han aplicado este concepto no sólo a sus propios ciudadanos, sino también a las acciones en el extranjero por ciudadanos de otros países.

Fraude y Abuso Informático

La ley penal de los EE. UU. castiga a toda persona que obtenga acceso no autorizado a un ordenador protegido (utilizado en el comercio o la comunicación interestatal o extranjera, o para afectar a los mismos) y luego usar el ordenador para defraudar o dañar la información contenida en el mismo. La definición amplia de ordenador protegido puede resultar en improbables acusaciones —el DOJ adopta la postura de que todas las computadoras conectadas a Internet reciben la definición de ordenador protegido. Esta fue, en parte, la base del enjuiciamiento en el 2013 del ciudadano suizo Alex Yucel, que desarrolló y vendió un programa de computación que permitió a alguien usar el Internet y tomar el control de otros ordenadores.

Transferencia Electrónica Fraudulenta

La ley contra la transferencia electrónica fraudulenta de los Estados Unidos condena el uso de la comunicación electrónica con la intención de llevar a cabo un plan fraudulento. Las comunicaciones electrónicas incluyen teléfono, télex, fax, correo electrónico o cualquier otra forma de comunicación electrónica que pase a través de los EE. UU. Existe algún desacuerdo sobre el alcance extraterritorial de esta ley; algunos tribunales han adoptado la perspectiva del DOJ de que cualquier uso del sistema electrónico de Estados Unidos es suficiente para causar la aplicación extraterritorial de la ley de fraude de transferencias electrónicas. Otros tribunales federales consideran que el enfoque del delito de transferencia electrónica fraudulenta es el fraude subyacente y no el uso de transferencias electrónicas de EE. UU., que significa que se requiere que se lleve a cabo una considerable conducta integral al fraude dentro de los EE. UU. para iniciar un proceso penal.

Fraude de Valores

El Tribunal Supremo ha sostenido que el enfoque de la ley contra el fraude de valores no es el lugar dónde se efectuó la conducta engañosa, pero el lugar dónde se negociaron los valores subyacentes.

El fraude puede resultar en acción legal únicamente si está relacionado con (1) valores cotizados en la bolsa de valores de EE. UU., o (2) valores comprados o vendidos en los EE. UU.

Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero

La Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA, por sus siglas en inglés) prohíbe el soborno de un funcionario de un gobierno extranjero por empresas nacionales y sus gestores, así como por empresas e individuos extranjeros. Las empresas extranjeras cuyos valores se negocien en los EE. UU. están sujetas a la ley FCPA. El comercio interestatal incluye conductas más notorias, tal como las transferencias electrónicas hacia o desde un banco norteamericano, e incluso muchas actividades rutinarias como enviar un correo electrónico, mensaje de texto o un fax, hacia o por medio de EE. UU.

Las empresas extranjeras pueden considerarse responsables bajo la ley FCPA si la acción que contribuye a la ejecución de un pago corrupto ocurre en territorio de los Estados Unidos. Si un gestor de una empresa extranjera tuvo una reunión en los Estados Unidos donde se discutió alguna parte del plan de soborno, por ejemplo, o utilizaron el servicio postal de los Estados Unidos, la empresa sería responsable conforme a la ley FCPA.

Asociación Ilícita

La asociación ilícita es un acuerdo entre dos o más personas para unirse con la intención de alcanzar un propósito ilegal. No importa si la asociación ilícita tuvo éxito o no, basta con que dos o más personas se hayan puesto de acuerdo para hacer algo ilegal. El principio general de la ley contra la asociación ilícita de los Estados Unidos es que el alcance extraterritorial de un delito como la asociación ilícita, que incorpora una ofensa subyacente, es el mismo que de la ley penal subyacente.

Cuando la naturaleza del delito subyacente es el objeto de la asociación ilícita, no es considerada extraterritorial, pero tiene suficiente conexión doméstica que llena los requisitos de la prueba del “enfoque”, también será procesada la asociación ilícita por los tribunales penales de los Estados Unidos.

Embargo

Los Estados Unidos puede utilizar los tribunales civiles para decomisar activos procedentes de delitos financieros. Cuando dichos activos se localizan en el extranjero, el gobierno de Estados Unidos todavía puede incautarlos si el delito subyacente que dio lugar al embargo tiene aplicación extraterritorial o tiene una conexión doméstica que llena los requisitos de la prueba del “enfoque”.

CONCLUSIÓN

Mientras que algunos aspectos de los delitos de cuello blanco estadounidenses cometidos en el extranjero todavía no han sido resueltos por los tribunales, el hecho de que el DOJ asume una perspectiva amplia y agresiva de su poder tiene implicaciones importantes para los abogados de Centroamérica. Los fiscales norteamericanos solo tienen que aplicar el criterio probatorio de que existe causa probable para determinar que se cometió un delito y de que el acusado es la parte responsable. A partir de allí, los fiscales norteamericanos disfrutan de la discreción de evitar un proceso penal mediante un arreglo conciliatorio. Considerando el costo de defender un caso penal en EE. UU. y las sanciones potenciales de la sentencia condenatoria del tribunal, la presión para resolver un caso con un arreglo conciliatorio puede ser abrumante.

A esta presión se le añade el hecho de que la extraterritorialidad es una cuestión que debe «ganarse» en lugar de un asunto jurisdiccional. Por lo general, un acusado tiene que ser enjuiciado para cuestionar los aspectos de mérito, en vez de los asuntos jurisdiccionales, los cuales son resueltos normalmente antes del proceso penal. Además, un asunto que toman en cuenta los méritos de la condena subyacente, generalmente se reserva para cuando el acusado lo solicita, recurso que no utilizó hasta que fuera litigado durante el proceso — y no por los acusados que eligen no iniciar un juicio—.

El simple hecho de ser objeto de una investigación del DOJ puede no solo dañar la reputación de la empresa, pero también tiene el potencial de poner a la empresa en una situación desesperada mientras que considera el costo y los riesgos del arreglo conciliatorio en vez de un proceso penal. Los abogados en Centroamérica y del resto del mundo, que asesoran a las empresas y a sus empleados deben estar atentos a los posibles peligros que presenta la ley norteamericana.

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LEGAL TECH

Enfocados en encontrar una solución tecnológica que se acoplara a nuestras necesidades, ahora contamos con un sistema tecnológico que ha agregado mucho valor en la operación de la aseguradora. Este sistema ha permitido trasladar la venta tradicional a la venta digital que permite mantener un rastreo claro de la entrega, recepción, conocimiento y aceptación de los términos de los contratos. Esto permite continuar operando aún en las peores circunstancias, como la que continuamos viviendo.

La digitalización es una realidad a la cual estamos obligados a adaptarnos ya que ésta no discrimina entre fronteras y sectores, prácticamente abarca todo lo que nos rodea. Estar conscientes de esta realidad es importante de debido a que, si bien el rol del abogado in house es proteger intereses legales de nuestro cliente, también nos vemos en la necesidad y obligación de cumplir con las necesidades del resto de departamentos que conforman la empresa.

En el caso de un departamento de ventas sabemos que las ventas son importantes, pero también es importante saber cuál es la línea que separa lo legal de lo ilegal y es aquí donde el rol del abogado in house cobra una relevancia significativa ya que nuestra asesoría no debe estar basada únicamente en resaltar lo que no se puede hacer, sino más bien en señalar el camino correcto a tomar y las diferentes alternativas tecnológicas que pueden apoyarnos a operar dentro del marco legal y regulatorio.

RECOMENDACIONES FINALES

De esta forma, e inmersos en esta nueva realidad y normalidad del 2021, el rol del abogado in-house toma mayor relevancia y nuestro enfoque debe ser no solo el de expertos y conocedores de la ley y la regulación, sino también el ser facilitadores del negocio y encontrar las soluciones tecnológicas que nos puedan ayudar a cumplir con ese fin.

Tuve la oportunidad de iniciar mi carrera profesional en una de las mejores firmas de abogados de la región, fue allí donde, de la mano de excelentes mentores, encontré el verdadero gusto por el derecho y especialmente por el derecho corporativo. Fue así como decidí cursar una Maestría en Derecho Corporativo para enfocar mis esfuerzos y futuro profesional en una carrera dirigida a la asesoría legal empresarial. Siempre tuve la intención de especializarme en un sector específico y así encontré la oportunidad como abogado in house en el sector asegurador, un sector estrictamente regulado, y además tomé un rol completamente nuevo, el de Oficial de Cumplimiento.

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El Lawyers Council for Civil and Economic Rights (Consejo de Abogados para Derechos Civiles y Económicos) es un consejo compuesto de abogadas y abogados en el ejercicio privado de la profesión, y multi-jurisdiccional, que reúne a 18 profesionales del derecho de reconocida trayectoria en la práctica privada en 14 países de la región, para apoyar el estado de derecho, combatir la corrupción y para apoyar el trabajo de la sociedad civil. Se compone de abogados seleccionados por haber demostrado un compromiso cívico importante en sus carreras jurídicas. La administración del Lawyers Council está a cargo del Cyrus Vance Center for International Justice y coordinado por Jaime Chavez Alor, abogado Mexicano.

El Vance Center es un programa sin fines de lucro de la Asociación de Abogados de la Ciudad de Nueva York que reúne a los principales estudios jurídicos internacionales y a otros colaboradores alrededor del mundo para promover iniciativas de justicia internacional y proporcionar representación legal gratuita a organizaciones de la sociedad civil que luchan por el acceso a la justicia.

No es común que abogados dedicados a la práctica del derecho privado estén comprometidos en estos temas, ¿Cómo surge el interés?

Existe una noble tradición en la abogacía, en cada uno de nuestros países, de abogados que se entregan a redactar las leyes y a construir el estado de derecho. Hoy día construimos sobre lo que edificaron nuestros predecesores, pero los retos y los desafíos al estado de derecho y a sociedades justas no se mueren, sino se adaptan, mutan y siguen atacando los fundamentos de nuestro sistema de justicia. Como abogados en el ejercicio privado, reconocemos la importancia primordial del estado de derecho para el desarrollo económico y social y para atraer y retener inversión. Aunque relevante también para actores nacionales, el estado de derecho es particularmente importante cuando un país desea atraer inversión nivel internacional. Hemos visto lugares como Venezuela o Nicaragua en donde el estado de derecho se ha degradado al punto que la inversión, y actividad económica, desaparece, dejando sociedades empobrecidas. Creyendo que la actividad multi-lateral es y se percibe como menos “interesada” o política, buscamos usar esta plataforma para fortalecer a los países de la región de la que formamos parte.

¿Por qué el Lawyers Council está interesado en el proceso de nombramiento de Magistrados en Guatemala?

Esto es básico y no controversial: la administración de una justicia imparcial e independiente y que salvaguarde el estado de derecho es un elemento fundamental de una democracia efectiva y duradera, para una economía dinámica y para una sociedad que protege los derechos de sus ciudadanos sin mirada a su condición. Los procedimientos mediante los cuales se nombra a jueces y magistrados es una pieza clave para que las y los jueces puedan impartir justicia de manera independiente e imparcial.

Nuestro enfoque es apoyar a personas y organizaciones trabajando en Guatemala, de los cuales existen muchos abogadas y abogados comprometidos, para un sistema de justicia de integridad. También somos conscientes que todos nos hacemos fuertes o más débiles juntos y dado que la vulnerabilidad de la independencia judicial es una problemática regional, el proceso que lleva a cabo Guatemala será un referente, para bien o para mal. El contexto particular de Guatemala, de un grado de corrupción e influencia indebida en la administración de justicia alarmante, requiere particularmente, a nuestro criterio, de un proceso activamente transparente, público, abierto a la sociedad y legítimo para reforzar la percepción y la realidad de una administración justa.

¿Cómo aporta el Lawyers Council en este proceso?

Guatemala tiene una estructura de designación de la Magistratura de la Corte Suprema de Justicia y Corte de Apelaciones realmente única en la cual, cada cinco años, se renuevan todos los jueces de la magistratura. Entendemos que esta estructura respondió a problemáticas de otra época pero, sobre los años, ha generado sus propias problemáticas, incluyendo la administración, cada cinco años, del proceso de selección. Decidimos llevar a cabo un acompañamiento del proceso de nombramiento de Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y Corte de Apelaciones, el cual está ocurriendo ahora mismo. Este acompañamiento ha incluido la publicación de un documento exponiendo una serie de consideraciones basadas en los criterios fundamentales de la legislación y jurisprudencia nacional de Guatemala, estándares internacionales y experiencia comparada, en cada una de las etapas fundamentales del proceso de nombramiento de Magistrados.

Adicionalmente, como parte de este acompañamiento los pasados 5 y 6 de agosto, una delegación de abogados del Lawyers Council representando cinco países, Chile, Costa Rica, Ecuador, Estados Unidos y México, visitamos Guatemala para vincularnos con sectores clave de la profesión legal guatemalteca para acompañar y monitorear la actuación de las Comisiones de Postulaciones y el Congreso, así como identificar las consideraciones clave para que estos actores cumplan con los estándares nacionales e internacionales para la selección de funcionarios judiciales.

Las reuniones que sostuvimos tuvieron el objetivo de aprender y escuchar de diferentes sectores de Guatemala sobre el proceso de nombramiento y sus problemáticas. Buscamos además reforzar la importancia y trascendencia de este proceso a nivel regional, acompañar y fortalecer la participación de la comunidad jurídica en este proceso y presentar las consideraciones particulares para fortalecer el mismo, así como comprender a profundidad los retos y las oportunidades de cooperación.

¿Cuáles fueron las principales observaciones y recomendaciones del Lawyers Council para este proceso?

La delegación observó en términos generales, que a diferencia de otros países en la región con los que el Lawyers Council ha trabajado, la dificultad que se presenta en Guatemala es doble. Por un lado, existe un problema de diseño y de forma en el sistema de justicia, y por otro lado, un problema de fondo relacionado con la corrupción e indebidas influencias políticas en el proceso. Modificar el proceso mediante el cual se nombra a los Magistrados será muy complicado mientras el nivel de corrupción continúe, y el problema de corrupción no se puede solucionar mientras siga existiendo una situación de impunidad tan elevada, en parte permitida por las debilidades del poder judicial.

Como parte de las recomendaciones a corto plazo, es decir, para el proceso que se lleva a cabo en estos momentos, recomendamos el involucramiento de la comunidad jurídica en el proceso, ya sea como participantes o como observadores activos del proceso. A medida que esta comunidad exija una actuación apegada a los principios constitucionales y a las mejores prácticas internacionales, se puede contar con un proceso transparente y abierto que pueda eliminar vicios del pasado, y garantizar un proceso legítimo en el que solo los mejores perfiles sean seleccionados.

A mediano y largo plazo, es importante retomar la discusión para una reforma integral al sistema de justicia que permita, entre otros temas fundamentales, que los magistrados de la Corte de Apelación puedan dejar de ser nombramientos políticos y se conviertan en parte de la carrera judicial basada en el mérito. Temas como la creación de un órgano encargado de la administración del poder judicial, el fortalecimiento de la carrera judicial en general, el periodo de nombramiento y escalonamiento de la renovación de los jueces y magistrados, y otras garantías de independencia judicial, son necesarios para fortalecer la impartición de justicia en Guatemala.

Un reconocimiento de la complejidad e intransigencia de estos desafíos nos refuerza en nuestra convicción de la imprescindible participación de los líderes de la abogacía privada en activo ejercicio de la profesión en estos desafíos. La vitalidad de nuestras economías y sociedades se construyen sobre la base de nuestro sistema de justicia por el cual nuestra profesión tiene un alto grado de responsabilidad.

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Adicionalmente Costa Rica ha suscrito y ratificado los siguientes tratados o convenciones multilaterales sobre extradición: Tratado de Extradición con Repúblicas de Sudamérica de 1879, Tratado Extradición y Protección contra el Anarquismo de 1903, Convención de Extradición de 1924, Código de Derecho Internacional Privado de 1928, Convención Interamericana sobre Extradición de 1999.

Como resultado de los tratados bilaterales o multilaterales mencionados anteriormente, Costa Rica mantiene convenios de extradición con los siguientes países: Antigua y Bermudas, Bahamas, Bélgica, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Cuba, Ecuador, El Salvador, Reino de España, Estados Unidos de América, Estados Unidos Mexicanos, Guatemala, Haití, Honduras, Italia, Nicaragua, Panamá, Perú, República Dominicana, República de China, Santa Lucía y Venezuela. En caso de no existir acuerdo de extradición con el país solicitante, se aplicará la Ley de Extradición.

En los últimos años el Gobierno de Costa Rica con el objetivo de facilitar las acciones de cooperación judicial internacional ha firmado convenios bilaterales de extradición con varios países: República de Paraguay de 2015, República Francesa de 2014, República de Corea de 2011. Sin embargo, estos convenios no han sido ratificados por la Asamblea Legislativa de Costa Rica, por lo cual no pueden ser aplicados.

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La extradición no es una sanción por la comisión de un delito, sino el procedimiento que permite la aplicación de la ley penal, en el caso en que el presunto delincuente o condenado se encuentre en territorio de otro Estado distinto al del lugar donde cometió delito. Se trata, por tanto, de una institución procesal penal encaminada a regular parte del ámbito territorial de la justicia penal.

En Nicaragua, por disposición constitucional, los nicaragüenses no pueden ser objeto de extradición del territorio nacional y no existe extradición por delitos políticos o comunes conexos con ellos. No obstante, el procedimiento de extradición que se sigue para la entrega o reclamo de un delincuente extranjero, obedece a un sistema mixto, en el que intervienen el Poder Ejecutivo (Ministerio Público, La Policía Nacional y el Ministerio de Relaciones Exteriores) y el Poder Judicial (Corte Suprema de Justicia).

La República de Nicaragua, se ha obligado en materia de extradición, a través de los acuerdos internacionales que ha ratificado, entre los que destacan el Código de Bustamante; el Tratado de Extradición entre los Estados Unidos Mexicanos y Nicaragua; el Tratado de Extradición entre Nicaragua y Costa Rica – Gámez Jiménez, entre otros.

A medida que se ratifiquen Tratados de Extradición, es conveniente que los Estados delimiten el ámbito competente de sus poderes internos implicados en el procedimiento de extradición, el cual deberá ser siempre un procedimiento de cooperación, parcialmente jurídico y judicial, sin que quede reservado al juicio político de las instancias gubernamentales.

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Es de resaltar que, a partir del año 2012, el tratado suscrito con Estados Unidos de América ha adquirido relevancia; ya que, en esa fecha el Congreso Nacional de Honduras, ratificó la reforma del artículo 102 de la Constitución, permitiendo la extradición de ciudadanos hondureños, sólo cuando se les imputen delitos de tráfico de estupefacientes, terrorismo y delitos de criminalidad organizada.

La Corte Suprema de Justicia; en vista que, no existe una ley interna que regule el procedimiento a seguir en las solicitudes de extradición, y con la finalidad de garantizar el respeto de las garantías constitucionales, aprobó el 8 de mayo de 2013, un Auto Acordado, en el cual se suple tal carencia.

Es importante destacar que la reforma introducida a la Constitución de la República, ha permitido que, hasta la fecha, el Estado de Honduras haya otorgado la extradición de 23 hondureños, a los Estados Unidos de América. Asimismo, es de agregar que muchos hondureños a quienes se les ha incriminado por los delitos que la Constitución permite la extradición, han ipreferido presentarse voluntariamente ante las autoridades estadounidenses para enfrentar los cargos.

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Ante la evolución del crimen organizado transnacional, y a la lamentable sofisticación que ha alcanzado el cibercrimen, y otros delitos como el tráfico ilícito de migrantes, narcotráfico, así como el terrorismo, que tienen implicaciones más allá de las fronteras de un solo país, el tema de la extradición ha tomado una relevancia significativa.

En este contexto sobresalen casos de relevancia internacional como el arresto en Londres, de Julian Assange, fundador de WikiLeaks, y la extradición de Joaquín “El Chapo” Guzmán, capo del Cartel de Sinaloa. Para el caso de El Salvador, en el año 2017 la Corte Suprema de Justicia, por primera vez negó un caso de extradición hacia los Estados Unidos de América, en virtud que el imputado era requerido por espionaje cibernético y dicho delito no se encontraba en los tipos penales que establecía el Tratado de Extradición, suscrito en 1911.

El Salvador tiene Tratados de Extradición binacionales con los países de Estados Unidos de América, México, Perú, España, entre otros; y además a nivel regional ha suscrito la Convención de Extradición Centroamericana; no obstante ello, resulta imperioso para el país actualizar sus leyes y tratados vinculados, incluyendo nuevos tipos penales derivados de delitos informáticos, definir temas de jurisdicción, ya que por lo general el cibercrimen tiene un componente transfronterizo y multinacional que utiliza distintos conductos como pueden ser los sistemas de cómputo, internet y los sistemas móviles de comunicación, asimismo se requiere una definición clara de los llamados “delitos políticos” donde la falta de claridad sobre los mismos desemboca en tensiones entre Estados.

Dicho lo anterior es un reto para El Salvador actualizar sus leyes y tratados a las nuevas realidades de un mundo globalizado donde las tecnologías de información juegan un rol importante, permitiendo al país combatir delitos transnacionales y garantizar que no quedarán en impunidad.

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El tráfico de drogas sigue siendo la forma más lucrativa de negocio para los delincuentes, ya que tiene un valor anual estimado a nivel mundial en 320.000 millones de dólares. Existe también un incremento en la participación de Guatemala en extradiciones pasivas derivadas de actos relacionados con el Lavado de Activos procedentes del mismo Narcotráfico , así como también por acciones relacionadas con Corrupción.

En el sistema jurídico guatemalteco, la extradición se encuentra regulada en la Constitución, en el Código Penal y específicamente en la Ley Reguladora del Procedimiento de Extradición, las cuales establecen que la extradición se rige principalmente por lo dispuesto en tratados y convenios internacionales, en los que destacan los tratados de extradición bilaterales con Gran Bretaña, España, Bélgica, Estados Unidos, México y Corea; así como de forma multilateral, la Convención Centroamericana sobre Extradición y la Convención de Palermo, entre otros.

La extradición sólo puede intentarse u otorgarse por delitos comunes y no será procedente por delitos políticos, ya que estos últimos atentan directamente contra la soberanía o el gobierno de un Estado en específico, que queda como el único legitimado para juzgar el delito.

De igual forma, La Corte de Constitucionalidad, ha sostenido el criterio, como en el expediente 1566-2011, que cuando una persona solicitada para extradición ya era objeto de persecución penal en Guatemala la entrega al Estado solicitante debe quedar aplazada hasta cuando haya concluido en definitiva su juzgamiento y cumplido, si fuere el caso, la totalidad de la pena, o hasta que por cesación del procedimiento o auto o sentencia absolutoria la situación del requerido haya sido solventada, así como también que la entrega de un ciudadano guatemalteco puede ser entregado para ser juzgado en el extranjero y conforme leyes y sistemas extraños a él, cuando el Estado requirente otorgue al extraditado los derechos humanos aplicables en su condición de justiciable.

La extradición, a través de los distintos tratados y convenios internacionales ha contribuido con el combate a los flagelos sociales modernos, ya que sostener relaciones de cooperación y asistencia mutua en materia de extradición ayuda a procurar el efectivo juzgamiento de los responsables en colaboración con los Estados parte de la región. Apreciamos una tendencia creciente en cuanto al uso del mecanismo de extradición en el combate del crimen transnacional por parte de Guatemala.

1. Basado en cifras de la Oficina de las naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC): Informe Mundial sobre las Drogas 2011 (publicación de las Naciones Unidas, núm. de venta S.11.XI.10). Figura en www.unodc.org/wdr.

2.https://www.prensalibre.com/guatemala/justicia/extraditan-a-ee-uu-a-narcotraficante-guatemalteco-socio-de-el-chapo-guzman/

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Según lo indicó The New York Times en su artículo de historia investigativa que ganaría el premio Pulitzer, esta empresa se vió involucrado en temas de corrupción en acciones que desempeñarían un papel significativo en la expansión de Walmart México en dicho país.

Actualmente tanto Walmart Stores como su subsidiaria ¨Walmex¨ han gastado una cifra significativa en el intento por probar la falsedad en las acusaciones y en general lo que ha implicado la cooperación con el sistema de justicia, la investigación interna, recuperación de imagen, y el proceso de investigación judicial en general.

Diferentes medios periódisticos tales como el Economista, Expansión y Bloomberg han asemejado el gasto en el que ha incurrido la empresa en el proceso judicial con la multa que debían pagar al Departamento de Justicia de Estados Unidos en un principio. Por lo mismo, podemos observar que para las empresas y en este caso Walmart, el no contar con un programa de cumplimiento efectivo dentro de la empresa puede representar un gasto igual, similar o aún mayor que la multa misma.

Implementar programas de combate y prevención de la corrupción se ha convertido en un tema el cual ya no puede obviarse ni postergarse y que presenta muchos retos y oportunidades para sector productivo.

La corrupción desde el punto de vista de las empresas, resulta un tema sumamente importante de abordar, analizar y actuar con firmeza , para combatirla.

En 1977 Estados Unidos, se vió con la necesidad de crear normativa sólida, que impusiese a las empresas obligaciones anticorrupción, que aplicara tanto a las empresas estadounidenses como a sus subsidiarias en todas partes del mundo e incluso a sus socios comerciales.

De esta necesidad surge la Ley Contra Prácticas Corruptas en el Extranjero (Foreign Corrupt Practices Act, mejor conocida por sus siglas en inglés FCPA). Ley que por muchos años fue muy poco aplicada, basta con saber que de 1977 a 1999 hubo sólo 30 condenas y únicamente 2 terminaron en cárcel,es a partir del año 2008 que se ve un incremento en su aplicación, el cual continúa hasta la fecha. El Departamento de Justicia de Estados Unidos ha acusado penalmente, desde 2008 a la fecha, a 99 individuos e impuesto multas millonarias a empresas alrededor del mundo, siendo Walmart México una de ellas.

Para el tiempo que se destapa el caso, México no contaba con regulación extensa en la materia; era un tema relativamente desconocido y su aplicación en la cultura empresarial mexicana casi nula. Podemos asemejar la posición de México en ese entonces con la que actualmente tenemos en Guatemala. Si bien es cierto que en Guatemala existe regulación que abarca la materia como lo son: la Ley Contra La Corrupción, Ley Contra la Delincuencia Organizada y/o el Código Penal además de los Convenios Internacionales que nos aplican, actualmente podemos decir que Compliance como materia resulta relativamente novedosa en el país y en la cultura empresarial que nos rodea.

Sin embargo, del caso Walmart México podemos concluir que a pesar de que en los países no se cuente con regulación nacional desarrollada, sí existen países con normativa consolidada y de jurisdicción amplia que merece la pena tomar en cuenta y que en ese entonces le aplicó a Walmart México.

Debido a su jurisdicción casi universal, la normativa internacional aplica de forma directa e indirecta a todas las empresas que tengan relación comercial con los países como Estados Unidos o Inglaterra. Por lo tanto, es importante tomarlo en cuenta para decidir implementar o no programas de cumplimiento efectivo en las empresas.

Este caso provocó, no solamente en México, pero en toda América Latina, una mayor atención a la necesidad de implementar programas de cumplimiento y a la prevención en general de los temas de corrupción.

Haber implementado un programa de cumplimiento efectivo en la empresa antes del inicio de la investigación judicial hubiese resultado, según la legislación internacional, el método principal aceptado para poder reducir la posibilidad y porcentaje de las multas o sanciones. Así lo establecen, por ejemplo, las leyes FCPA (EEUU) y UK Bribery Act (UK) y la jurisprudencia relacionada en estos países.

Implementar un modelo de prevención o programa de compliance en las empresas no sólo implica una reducción de riesgos en caso de que se incurra en sobornos u otros actos interpretados bajo las normas que aplica, como corrupción. Para las empresas representan hoy en día una inversión y una carta de presentación, que ayudará a lograr asociarse con empresas del extranjero, a tener mayor posibilidad de financiamientos, entre otras ventajas ,como una mayor preferencia del consumidor.

Ahora que el mundo está tan globalizado, es un requerimiento mundial que las empresas tengan políticas anticorrupción. No tenerlas significaría consecuencias directas e indirectas como lo es la disminución del valor de la empresa. Según lo indicó The New York Times, para Walmart México no solamente representó una multa millonaria, además una disminución del valor en el mercado de 17 mil millones y un daño reputacional invaluable.

Tener un programa de cumplimiento efectivo implica estar un paso adelante, estar a la vanguardia en posicionamiento de mercado, cumplimiento regulatorio nacional e internacional, preferencia de socios comerciales internacionales y sobre todo preferencia del consumidor final. Por esto y todo lo expuesto podemos decir que contar con un programa de cumplimiento ya no solamente es un lujo y una necesidad, es una oportunidad.

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Licenciado Gutiérrez nos comparte que nunca ha compartido opinión con colegas que dicen que ven todo tipo de casos, los hace ver pequeños en un mar de posibilidades jurídicas. La responsabilidad con sus clientes cada día les exige mas en brindarles una asesoría completa; y el mayor éxito jurídico está en prevenir los delitos de los cuales muchas veces los clientes no tienen conocimiento de su existencia en la legislación.

Las circunstancias jurídicas de los países centroamericanos o latinoamericanos son variables, como variable su política, y es que en el derecho penal tienen que darse las circunstancias adecuadas para su buen desempeño.

Del Derecho Penal

El derecho penal es la rama del derecho público que regula la potestad correctiva del estado. En el derecho penal, se tiene que luchar de frente, contra el ente fiscalizador, o contra una persona o entidad que tenga una opinión en contra, y dilucidar la punibilidad de los hechos.

Cuando uno tiene un problema penal de cualquier índole, lo primero que tiene que saber es no frustrarse, no ir de opinión en opinión, si no que ir con expertos, con gente que realmente se dedique a eso. Muchas veces las soluciones son simples, se puede mediar, o en definitiva tendremos que luchar. Pero para todo hay una solución, y esto es lo que yo les quiero compartir.

Por esta razón, este articulo o entrevista no va dedicado a los profesionales del derecho, sino va dedicado a las personas que quieren saber sobre derecho penal, y en este articulo, puntualmente de lo que es extradición.

DE LAS Extradiciones

Como abogado penalista he tenido una gran variedad de casos, he trabajado con diferentes personalidades y empresas, y así la vida me llevo a ver algo que cada vez es mas común, los casos más importantes de extradiciones en la región. Así que empezaré con toda humildad a explicarles lo que es una extradición.

La extradición es el procedimiento jurídico mediante el cual un sujeto acusado o condenado por una conducta considerada como delito por la ley de un Estado es detenida en otro Estado y este hace entrega del inculpado para ser enjuiciada o para que cumpla la pena ya impuesta.

Muchas veces se puede llegar a acuerdos mas eficientes con otros gobiernos, que someterse a leyes de nuestros países que son antiguas, que condenan a una cantidad extrema de años. Hay gobiernos, en los cuales que las fiscalías son mas eficientes, donde lo que les importa es recuperar dinero, recopilar contactos, recrear historias que van a crear un todo, no como en nuestros países donde el sistema judicial está bastante cargado y procede con lentitud. Lo que de nuevo les quiero explicar, es que muchas veces es mas eficiente ser extraditado, aunque la decisión sea dura, que quedarnos en nuestros países corriendo peligro.

Es importante tener un conocimiento de las normas de Derecho Internacional en los diferentes ámbitos internos de los Estados Centroamericanos, y determinar el rango que cada estado le otorga al Derecho Internacional en cuanto a los tratados internacionales, ya que la recepción del Derecho Internacional en el Derecho interno es determinado por la norma suprema de cada Estado, siendo ésta la que establece el procedimiento para lograr la validez de aquél, así como la jerarquía que ocupa dentro del ordenamiento jurídico.

En Guatemala, por ejemplo, existió una Comisión Contra la Impunidad, cuyo actuar puede ser cuestionado con las siguientes interrogantes ¿quien investiga al investigador? ¿quien decide que casos se investiga? ¿En que tiempos se da a conocer un caso? ¿Por qué se investigan ciertos casos y otros no? En mi opinión, esta Comisión abusó de la prisión preventiva, y presionaba al sistema judicial mediáticamente. Este caso resulta particularmente interesante ya que la CICIG parecía no pertenecerle a nadie y no rendirle cuentas a nadie, no tenía clara su forma de desarrollarse. Por lo tanto, como consecuencia de lo anterior, resulta importante regular bien los entes internacionales que intervienen en el actuar de las legislaciones propias de cada país. La Comisión que tenía como objetivo investigar a los grupos paralelos y aparatos clandestinos, y se convirtió al final, en mi opinión, por la falta de rendición de cuentas, en otro grupo paralelo.

“Cuando uno tiene un problema penal de cualquier índole, lo primero que tiene que saber es no frustrarse. “

Tratados Internacionales en Guatemala

Conforme a los artículos 149, 150 y 151 de la Constitución de la República de Guatemala; Guatemala rige sus relaciones internacionales conforme a los principios del derecho internacional, pero por otra parte en el artículo 183 indica que todas las relaciones internacionales, tratados y convenios deben ser sometidos a consideración del Congreso para su aprobación antes de su ratificación. Asimismo, el artículo 171 expresa que se requiere aprobación previa por parte del Congreso para ratificar tratados que comprometan cualquier asunto a decisión judicial o arbitraje internacionales. El ejecutivo posee facultades para ratificar los tratados internacionales, pero éstos deben ser sometidos para aprobación del congreso, también de acuerdo al artículo 171. Pero para todo hay una solución, y esto es lo que yo les quiero compartir.

Por esta razón, este articulo o entrevista no va dedicado a los profesionales del derecho, sino va dedicado a las personas que quieren saber sobre derecho penal, y en este articulo, puntualmente de lo que es extradición.

En cuanto a la jerarquía que ocupa el derecho internacional en Guatemala, el artículo 46 otorga sobre todo “el derecho interno”, y establece la supremacía de los derechos humanos sobre el resto de normas internas, se trata siempre de lograr la protección de la persona. Esta norma surgió por el irrespeto sistemático que existió en el país, y la necesidad de fortalecer los mecanismos de protección.

Conforme a los artículos los artículos 1 y 2 de la Constitución precitada, se establece que el Estado se organiza para proteger a la persona y a la familia, y su fin supremo es la realización del bien común; por lo tanto dentro de los fines del Estado se encuentra la protección de la persona humana. De esa cuenta, si un tratado internacional brinda una protección superior a la persona humana, éste deberá ser aplicado frente a toda disposición que otorgue protección inferior, incluso sobre la propia ley fundamental.

La Corte considera que el artículo 27 que contempla lo relativo a la extradición y sujeta su regulación a lo que para el efecto se establezca en los tratados internacionales, puntualiza dos aspectos que son: la extradición activa y la pasiva, y el tercer párrafo del artículo 27 preceptúa que: “Por delitos políticos no se intentará la extradición de guatemaltecos…” se refiere a la extradición activa e indica que el Estado de Guatemala tiene prohibido solicitar a otro Estado la entrega de un guatemalteco con la intención de someterlo a la justicia nacional, cuando lo esté persiguiendo por delitos políticos. En la parte siguiente de éste párrafo, contempla otro supuesto cuando expone: “quienes en ningún caso serán entregados a gobierno extranjero…”, como se ve, esta norma regula la extradición pasiva y tiene un carácter general y prohibitivo. Esta prohibición tiene sus excepciones y es cuando se trate de delitos de lesa humanidad o contra el Derecho Internacional, siempre que así se haya dispuesto en tratados y convenciones.

En el Tratado de Extradición, en su artículo 5, establece que: “ Ninguna de las partes contratantes estará obligada a entregar, por virtud de las estipulaciones de esta Convención a sus propios ciudadanos, pero el Poder Ejecutivo de cada una de ellas tendrá la facultad de entregarlos si lo creyera conveniente”. Por lo tanto no hay obligación de entregar a los propios ciudadanos, y una excepción, el poder Ejecutivo de cada parte tendrá la potestad de entregarlos si lo considera conveniente, lo cual se contradice con el articulo 27 de la constitución.

La falta de una normativa adecuada en los casos de extradición.

Guatemala tiene un Estado joven y por ende, ha transitado un lento proceso de construcción de los marcos legales que se adapten a las necesidades del presente. Cada vez es más evidente y preocupante la falta de normativas adecuadas para implementar los mecanismos de cooperación internacional, sobre todo en lo que se refiere a casos de extradición. El poco interés ante una herramienta clave.

Podemos decir que Guatemala se ha movido por inercia en los esfuerzos que los Estados han realizado para implementar mecanismos de cooperación internacional que faciliten la extradición y la asistencia jurídica. De esta cuenta que el país haya celebrado convenios y tratados bilaterales impulsados por Bélgica (1897), México (1894), España (1895), Estados Unidos (1903) y Gran Bretaña (1885). Además de la suscripción de acuerdos multilaterales como las convenciones sobre extradición de 1923 y 1933 y otros más recientes que datan de los años dos mil. Además de que en ninguno de estos casos Guatemala jugó el papel activo del Estado que promueve la suscripción de los acuerdos, la antigüedad de tales tratados implica un numerus clausus de delitos entre los que no encajan nuevas figuras delictivas.

El mayor ejemplo de la poca importancia que el Estado de Guatemala da a los procesos de extradición puede verse en que no fue sino hasta el año 2008 que se aprobó la Ley Reguladora del Procedimiento de Extradición.

Previo a ello, los únicos marcos legales eran la Constitución Política de la República que en su artículo 27, segundo párrafo y tercer párrafo se limita a señalar que: “La extradición se rige por lo dispuesto en tratados internacionales. Por delitos políticos no se intentará la extradición de guatemaltecos, quienes en ningún caso serán entregados a gobierno extranjero, salvo lo dispuesto en los tratados y convenciones con respecto a los delitos de lesa humanidad o contra el derecho internacional”.

El otro marco legal es el Código Penal, cuyo artículo 8 señala que: “Cuando se trate de extradición comprendida en tratados internacionales, sólo podrá otorgarse si existe reciprocidad”.

Y un tercer marco data de 2008 y se trata de la Instrucción General No.6-2008 del Ministerio Público, que señala a los fiscales los pasos a seguir cuando tengan que solicitar la extradición de una persona o bien, cuando otro Estado solicita la extradición de una persona que se encuentra en territorio guatemalteco.

“Esta norma surgió por el irrespeto sistemático que existió en el país, y la necesidad de fortalecer los mecanismos de protección”.

Los problemas que ocasiona la falta de una normativa adecuada.

En la actualidad, el Ministerio Público establece un procedimiento de extradición pasiva igual que el que se utiliza al recibir una denuncia, cuando en estos casos el proceso debiera ser más rápido y debiera contar con una mayor atención dado el tipo de delitos y la posibilidad de fuga del acusado. Asimismo, la solicitud de extradición es trasladada a la fiscalía que se encarga de casos similares. No hay ningún problema, por ejemplo, en casos por tráfico de drogas pero existen otros en que no hay una fiscalía específica y por lo tanto, debe someterse a la Secretaría de Coordinación Técnica para que analice y asigne la solicitud.

Ahora bien, en cuanto a las solicitudes de extradición activa, estas quedan en manos de la Unidad de Análisis del Ministerio Público, que no está especializado en este tipo de procedimientos, que además tiene asignada una variedad de tareas y que no cuenta con el personal suficiente para diligenciar los casos.

Tanto la Instrucción General No.06-2008 como la Ley Reguladora del Procedimiento de Extradición surgen en un contexto de presión internacional hacia Guatemala. En el año 2008 Estados Unidos demandaba que las autoridades locales frenaran el avance de los carteles mexicanos que ya se habían instalado exitosamente en el nororiente del país centroamericano. Esa presión implicaba no sólo el combate a las estructuras criminales sino la detención y pronta extradición de sus principales capos. En la mayor parte de los casos se trataba de extradiciones pasivas, requeridas por Estados Unidos; una de las pocas excepciones de aquellos años fue la solicitud que el país realizó a México para la extradición del ex presidente Alfonso Portillo, quien fue entregado a la justicia guatemalteca para posteriormente ser absuelto ese mismo año de 2008.

En ese contexto se aprobó la Ley Reguladora del Proceso de Extradición que no entró en vigencia sino hasta un año después, en 2009. La misma incluye los aspectos definidos en la Instrucción del Ministerio Público para los casos de extradiciones pasivas y agrega algunos procedimientos de coordinación y gestión ante los tribunales de justicia. Aún así contiene varios vacíos; por ejemplo, no especifica el procedimiento a seguir en las salas de Corte de Apelaciones; no hay regulación que aplique en los casos en que otro país requiere la participación de una delegación en las diligencias; no se norman los efectos que produce el consentimiento por parte de la persona extraditable o los procedimientos a seguir cuando es necesario ampliar la solicitud de extradición o solicitar la re extradición.

una solución estancada.

Desde 2010 el Congreso de la República cuenta con una iniciativa para subsanar las deficiencias de la actual Ley Reguladora del Procedimiento de Extradición. En la misma se contemplan tres principios que regirán la extradición:

1. El de doble incriminación (sólo se concederá cuando los hechos que la motivan sean delito tanto en Guatemala como en el país que hace la solicitud);
2. El de reciprocidad y
3. El de especialidad.

Dicha propuesta también fija tres condiciones para el otorgamiento:

1. El que el delito esté regulado en Guatemala,
2. El que la pena sea mayor de un año de privación de libertad según las leyes locales y
3. El que no se encuentre en los casos de improcedencia.

Para tal motivo se fijan 7 casos para negar la extradición:

1. Cuando el delito, la pena o la acción hubiesen prescrito;
2. Cuando el Estado solicitante no tenga jurisdicción para juzgar el delito;
3. Cuando el proceso al que se le someterá no reúna los estándares internacionales;
4. Cuando existen objetivos étnicos, políticos, religiosos o de nacionalidad para procesar a la persona;
5. Cuando ésta pueda ser condenada a muerte;
6. Cuando no se brinden las garantías de protección y
7. Cuando se estén efectuando actos de genocidio o crímenes de lesa humanidad, en el país demandante.

Otro punto valioso de esta reforma es que elimina los párrafos del artículo 29 de la Ley Reguladora del Proceso de Extradición que dan al Presidente del Organismo Ejecutivo la última palabra para otorgar o negar una solicitud de extradición, incluso por encima de las decisiones que tomara un tribunal de justicia. Además ya existe una mención al procedimiento para ampliar la solicitud de extradición y para pedir la reextradición.

Como puede observarse se trata de reformas básicas con el fin de garantizar un marco confiable para todas las partes involucradas en el proceso, lo mínimo que un país debe ofrecer en un verdadero marco de derecho.

“Esa presión implicaba no sólo el combate a las estructuras criminales sino la detención y pronta extradición de sus principales capos. Esa presión implicaba no sólo el combate a las estructuras criminales sino la detención y pronta extradición de sus principales capos”.

Las extradiciones en otros países

Colombia tuvo la necesidad de agilizar su legislación por el boom que se hizo de extradiciones a capos colombianos, y es que cada extradición tiene que verse como única, porque hoy en día, y no va para menos, extraditan a políticos, a narcotraficantes y a empresarios por diferentes delitos; como el famoso delito que contempla la legislación americana que es la “conspiración”, que sin haberse llegado a concretar un acto, el hecho de saber que una persona trafica o va en contra de las leyes americanas y no reportarlo, ellos castigan el no informarlo a las autoridades. Tenemos el ejemplo del político guatemalteco Mario Estrada, quien fue capturado al entrar a Miami por grabaciones donde él mencionaba que de ser gobernante, su gobierno permitiría el trasiego de drogas, lo capturaron también por tener vínculos con supuestos capos de narcotráfico mexicanos y no reportarlo. El nunca introdujo un gramo de droga a Estados Unidos, y no se le acusa de eso, se le acusa de querer conspirar. Y es donde problemas típicos como éste hacen gran ruido y generan oposición o paradójicamente son o pueden ser penados con mas años que los de la señora Marllory Chacón, quien se le consideró la narcotraficante mas grande de Latinoamérica, pero que con una excelente defensa y una excelente negociación se encuentra libre tras entregar parte de su fortuna y solo hacer 4 años de cárcel (según indican los medios).

En el 2013 se dio la primera extradición por delitos informáticos, un cubano que se ocultaba en Colombia tras utilizar computadoras de su empresa en Miami para realizar transacciones de dinero. Otro caso interesante es la solicitud de extradición de Julian Assange por delitos informáticos.

La extradición no conoce de ámbitos sociales, nacionalidades, estatus social, tampoco de nivel de conocimientos o poder económico, jurídico o político que se crea poder tener. Caso claro es de la hija del fundador del gigante tecnológico Huawei, Meng Wanzhou, directora financiera de la compañía china, quien fue detenida en Canadá, ya que Estados Unidos la está requiriendo en extradición por cargos de fraude al intentar burlar las sanciones financieras dictadas a Irán, y un presunto plan de Huawei para usar el sistema financiero internacional para eludir las restricciones impuestas por Washington a Teherán, por lo enfrenta una petición de hasta 30 años de cárcel, y aquí mencionamos nuevamente, por cada cargo de conspiración.

Conforme a lo anteriormente expuesto, cada extradición es única y delicada; una mala defensa o mentirle al gobierno americano puede arruinar cualquier negociación y tener penas de 20 años, con tan solo conspirar.

Recomendaciones

Hay que tener mucho cuidado en los abogados que se ofrecen a defender extradiciones en el gobierno americano, hay ex fiscales que dejan sus cargos porque ven el apetecible negocio de defender a personas extraditables, hay ex fiscales que sin principios éticos defienden hoy en día a los que eran sus acusados. Y también hay abogados que viene a países latinoamericanos a ofrecerles mentiras muchas veces a los acusados de una extradición. Se tiene que revisar el record jurídico de los abogados americanos y ver si tienen sus licencias activas; muchas veces el desconocimiento crea aturdimiento, y el aturdimiento conlleva el tomar malas decisiones, que por dejarnos llevar por mentiras o intimidaciones nos hacen tomar malas decisiones. También muchas veces por ir con el abogado mas económico se para pagando mayores cantidades, ya que nos vemos con la triste realidad de que no funcionan para cada caso.

Les explico esto porque son realidades que solo se las puedo decir yo, que he vivido y trabajado extradiciones. Y con el delito que les comentaba de conspiración, quiero hacerles ver la importancia de lo que se platica, con quien se platica y el hacerles ver que nadie está lejos de una extradición. La vida nos cambia en un instante, tampoco nadie está lejos de cualquier problema penal. Por eso es tan importante saber a que nos enfrentamos. Mi despacho, lo que hace Gutiérrez Villagrán es brindar soluciones, a casos puntuales, mediando entre las instituciones o personas.

“Una mala defensa o mentirle al gobierno americano puede arruinar cualquier negociación y tener penas de 20 años, con tan solo conspirar.”

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La historia de la familia Rosenthal en Honduras empieza en el año 1929 con Don Yankel Rosenthal, un judío rumano de 16 años que dejó su tierra en busca de mejores oportunidades en América. Al llegar a San Pedro Sula, Honduras, quedó impresionado por la riqueza natural del, en ese entonces, pueblo del norte hondureño.

En sus primeros años se dedicó a la cacería de cocodrilos, forjando un próspero negocio de exportación de pieles. Posteriormente fundó, junto a un ciudadano estadounidense, la “Compañía Barret” con la cual inició su diversificado portafolio de negocios e inversiones.

Don Yankel tuvo dos hijos, Edwin y Jaime Rosenthal, que heredaron el espíritu emprendedor y visionario de su padre. Actualmente, los intereses económicos de los Rosenthal abarcan un amplio conglomerado de empresas, desde agroindustriales hasta financieras y de la construcción.

LA CAPTURA Y LAS PRIMERAS ACUSACIONES

El 6 de octubre del 2015 fue detenido en el aeropuerto de Miami, Yankel Rosenthal. La causa de su detención era una acusación, por parte de la Oficina de Control de Activos Extranjeros del Departamento del Tesoro de los Estados Unidos (OFAC, por sus siglas en inglés), por lavado de activos provenientes del narcotráfico.

La OFAC posteriormente incluye a Jaime Rosenthal, su hijo Yani y su sobrino Yankel como personas claves pertenecientes a una estructura de supuestos “criminales de cuello blanco” que lavaban dinero proveniente de la familia “Rivera Maradiaga” más conocida como “Los Cachiros”, conocidos traficantes de droga del sur occidente de Honduras. A raíz de estos señalamientos, el Departamento del Tesoro de los Estados Unidos solicita el embargo inmediato de siete de las empresas conocidas del Grupo Continental, amparado en la ley Kingpin.

LA LEY KINGPIN

La ley “Kingpin act” fue promulgada en 1999 con el objetivo de bloquear las actividades comerciales de individuos sospechosos de estar involucrados en negocios de origen ilícito o en actividades que representen una amenaza para la seguridad de Estados Unidos. La ley Kingpin se basa en una ley previa estadounidense de 1995 (“Bloqueo de activos y prohibición de transacciones con traficantes conocidos de narcóticos”) que probó su efectividad con carteles de la droga colombianos asignando fuertes sanciones económicas estadounidenses contra dichos carteles.

LA LIQUIDACIÓN DEL BRAZO FINANCIERO DEL GRUPO CONTINENTAL

El 10 de octubre del 2015 la Comisión Nacional de Banca y Seguros, ordena la liquidación forzosa del Banco Continental tras los señalamientos a los principales socios por parte de la OFAC. De esta manera, el Banco Continental se convierte en la primera institución financiera fuera de los Estados Unidos en ser clausurada por la Ley Kingpin.

Esta liquidación forzosa fue posible gracias a la aprobación en el congreso hondureño de la ley “Ley Sobre Privación Definitiva del Dominio Sobre Bienes de Origen Ilícito” aprobada al inicio del mandato del ex presidente Porfirio Lobo.

Dicha ley fue impulsada por el entonces presidente del congreso y actual presidente de la República de Honduras, Juan Orlando Hernández con el fin de congraciarse con el Gobierno de los Estados Unidos y tener acceso a fondos de cooperación para el desarrollo del país, que habían sido congelados después del golpe de estado a Manuel Zelaya.

Esta ley de extinción de dominio fue el brazo legal que la “Ley Kingpin” promulgada en el año 1999 en Estados Unidos, necesitaba para poder intervenir de manera más directa en Honduras.

El caso Rosenthal presenta profundas interrogantes en cuanto a la intervención extranjera en la región, ya sean positivas o negativas, en todo caso abre un debate sobre la soberanía. El caso Rosenthal sienta un precedente contundente y un claro llamado de atención para empresas e instituciones financieras centroamericanas que pudieran estar involucradas en lavado de activos y/u otros negocios ilícitos.(2)

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Han transcurrido ya 10 años desde que fue ratificado por el Senado y la Cámara de Representantes de los Estados Unidos de América, y aunque los Estados centroamericanos lo hicieron luego, es ahora un buen momento para analizar sus efectos en materia de arbitraje de inversiones.

Aunque al suscribir estos convenios mucho se habla sobre las ventajas del tratado en el crecimiento comercial y la atracción de inversión extranjera, poco se discuten los compromisos económicos de los Estados en caso de incumplimiento. El Capítulo 10 del DR-CAFTA establece obligaciones que los Estados deben garantizar a las inversiones.

Entre otras, se encuentran el ‘Trato Nacional’, ‘Nación Más Favorecida’ y ‘Nivel Mínimo’. Si los Estados no cumplen, esto permite a los inversionistas iniciar un arbitraje internacional directamente contra el Estado -de conformidad con la Sección Bdel mismo Capítulo 10-.

Al suscribir el convenio los Estados han aceptado una “cláusula arbitral”; los inversionistas pueden, por lo tanto, demandar a los Estados conforme al Tratado, sin necesidad de acudir a los tribunales nacionales. En 2015 ya se comienza a hacer un balance sobre los primeros reclamos presentados en la región por esta vía.

RECLAMACIONES MULTIMILLONARIAS

El tema es de suma importancia ya que los montos reclamados por arbitrajes DR-CAFTA en su conjunto ascienden a por lo menos US$1,230,331,369.00. Al momento se han presentado avisos de arbitraje, por parte de inversionistas, en contra de Costa Rica, El Salvador, Guatemala, República Dominicana y Estados Unidos. No todos han concluido.

República Dominicana es por mucho el país con un monto mayor de reclamaciones, casi la mitad del monto total reclamado en Centroamérica. Con excepción de Honduras y Nicaragua, Estados Unidos es el que cuenta con menor reclamación -esto  es lógico, debido a que el flujo de inversiones es generalmente inverso-. Además el único aviso de arbitraje presentado en el país norteamericano: “Victimas del fraude Stanford v. USA”, es un caso inusual. En este se argumenta que inversionistas guatemaltecos, costarricenses y dominicanos fueron afectados por el famoso fraude pirámide debido a la regulación financiera estadounidense El aviso de arbitraje se presentó en el 2012 y no ha sido posible obtener mayor información desde entonces.

SECTORES SENSIBLES

Se pueden hacer algunas apreciaciones también respecto a los sectores de inversión mayor, relacionados con las reclamaciones. A la fecha las materias donde más frecuentemente se han iniciado arbitrajes son los desarrollos inmobiliarios y la minería. Ambos temas muy sensibles localmente y en donde, en algunos casos, las reclamaciones provienen de medidas relacionadas con medio ambiente o seguridad.

El sector eléctrico es un tercer campo de importante movimiento, con al menos dos casos presentados. Por el monto de la reclamación, este sector es muy importante, ya que la mayor reclamación -por US$500 millones- se derivó del caso TCW Group, Inc. and Dominican Energy Holdings, L.P. v. The Dominican Republic. Finalmente este caso se resolvió a través de un acuerdo entre las partes.

CONCLUSIONES

Haciendo un recuento de los arbitrajes en la región en esta materia, es posible llegar a algunas conclusiones concretas. A pesar de que los montos reclamados son generalmente mayores a los que se han otorgado en los laudos finales, las reclamaciones en materia de arbitrajes DR-CAFTA consisten en montos muy relevantes para la economía de los países de la región y pudieran afectarles gravemente si no se manejan adecuadamente. Ha quedado claro que los temas de mayor sensibilidad en materia arbitral DR-CAFTA son los desarrollos inmobiliarios, la minera y energía eléctrica. Dentro de estos sobresalen las medidas nacionales en materia ambiental y salud, que pueden tener efectos importantes en los derechos de los inversionistas. Es vital que los profesionales que asesoren a inversionistas extranjeros y las autoridades nacionales, tengan pleno conocimiento de las posibles consecuencias de sus acciones en el plano de la responsabilidad internacional del Estado. Finalmente, tomando en cuenta la relevancia de la materia y los montos ahí relacionados cada vez será más importante que los inversionistas y los Estados de la región cuenten con profesionales preparados en materia de arbitraje internacional de inversiones.

Alexander Aizenstatd

Abogado, LL.M (Yale Law School) Esq. (NY)

alexander@aizenstatd.com

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Para esta edición, The Lawyer tuvo el agrado de conversar con el Licenciado Luis Pedro Álvarez, destacado abogado penalista.

ABOGADO PENALISTA Y CONGRESISTA

Estos cambios dictan el paso de la renovación política del país, visibilizando a los actores probos en las distintas esferas de la escena política.

Para esta edición, The Lawyer tuvo el agrado de conversar con el Licenciado Luis Pedro Álvarez, destacado abogado penalista y actual Diputado del Congreso de la República por el partido Encuentro por Guatemala. En las siguientes páginas se presenta su trayectoria, dando evidencia de cómo, con arduo y dedicado esfuerzo, es posible abrir un camino honrado en un medio que padece de una lastimosa reputación.

Asimismo, el Licenciado Álvarez explica las condiciones legales alrededor del tema de “Escuchas telefónicas”, planteando los beneficios y riesgos al respecto, un asunto que merece concienzuda consideración.

FORMACIÓN

 “Toda la vida supe que quería ser abogado, desde pequeño.”

La trayectoria profesional de Luis Pedro Álvarez nace con un impulso innato, involucrado desde sus años escolares en consejos estudiantiles y actividades afines. Posteriormente ingresó a la Facultad de Derecho de la Universidad Francisco Marroquín, donde tuvo una importante actividad académica, participando como Presidente de clase y editor de la revista de la Facultad de Derecho durante varios años. En 1999, con apenas 24 años, se gradúa como Abogado y Notario, Magna Cum Laude, acreedor del Premio de la Decanatura por el mejor desempeño académico. A lo largo de sus años universitarios, Luis Pedro mostró gran interés por los asuntos económicos. Comenta: “yo admiraba mucho a unos economistas que habían sido abogados y luego fueron economistas -precisamente Ludwig von Mises y Friedrich Hayek-; yo quería seguir sus pasos”.

Después de su graduación las expectativas de su familia y compañeros eran que él se dedicaría al derecho privado, por su pasión por la economía. Sin embargo, tras realizar sus prácticas profesionales con un abogado penalista, su atención se fijó en esa rama del derecho, pues se percató de que es ahí donde realmente ocurren, con mayor frecuencia, las grandes violaciones a los derechos individuales y a las libertades de las personas.

INICIOS

En el derecho penal Álvarez encontró una oportunidad empresarial. “Los abogados penalistas tradicionalmente gozaban de muy mala reputación. Yo busqué un nicho empresarial donde podría ser un abogado penalista, litigante, con valores y principios”, recalcó. En 1999 co-funda un pequeño bufete y empieza a litigar, coincidiendo con la implementación del nuevo código procesal penal (que recién había entrado en vigencia en 1994), lo que significaría una importante ventaja frente a los abogados mayores.

“Mi herramienta contra los abogados de mucha trayectoria y renombre en el país -no necesariamente de buena reputación-, mi gran ventaja competitiva sobre ellos, era que yo conocía mejor la ley; era un código nuevo, con principios nuevos.”

Siendo un abogado muy joven, con determinación y mucha capacidad, sostuvo una práctica excepcional por seis años, enfocándose en delitos de cuello blanco y delitos económicos contra la Administración Tributaria. Su impecable trayectoria le valió importantes referencias con bufetes grandes y corporaciones regionales. Posteriormente viaja a España, para especializarse en derecho penal por la Universidad de Salamanca.

MÁXIMA EXIGENCIA

Al volver a Guatemala, Álvarez es recibido con numerosas invitaciones, tanto en el sector académico como en medios de comunicación y en lo laboral. “Me invitan a trabajar a un bufete más grande -éramos ocho socios, 22 abogados; cerca de 50 personas en total-. Fue un reto empresarial muy grande pasar a ser parte de una sociedad, tomar decisiones colegiadas, tener reglamentos, horarios y estricta rendición de cuentas”, agregó Álvarez. Recuerda este episodio como una experiencia magnífica que representó un importante aprendizaje en administración jurídica, así como también fortaleció sus capacidades de asesoría corporativa y tributaria.

Estos fueron años muy ocupados, de mucho trabajo y desgaste, “este es un tema delicado; que a uno nunca le dan clases de cómo administrarse, tanto en un bufete como personalmente; de encontrar un balance de vida”, comentó con una profunda seriedad. En 2008, como consecuencia de la máxima exigencia con la que había dirigido los años anteriores, Álvarez sufre quebrantos de salud que lo obligan a un descanso obligado.

“Precisamente por el tema de trabajo -trabajaba de lunes a domingo-, eventualmente me desequilibré. Trabajaba demasiado y tuve una crisis nerviosa a los 33 años.”

TRANSICIÓN A LA ESCENA POLÍTICA

En el 2009 Luis Pedro empieza a incorporarse de nuevo al ejercicio profesional. Trabajaba en un juicio, en el que conoció al abogado Rodrigo Rosenberg, quien siempre le pareció una muy buena persona y un abogado muy eficiente, “creo que su capacidad y su decencia me la proyectó de una forma muy fuerte”, indicó.

“Yo estaba fuera de Guatemala cuando se da el asesinato de Rodrigo Rosenberg. Me ofendió muchísimo y empecé a manifestar en la Plaza, solo. Siempre he sido así, yo creo que el espíritu de abogado lo lleva uno adentro, y eso no se cambia.”

A raíz de ese lamentable suceso se dieron las marchas con las que el Licenciado Álvarez empieza con los temas de derechos cívicos. De esa cuenta surge el Movimiento Cívico Nacional, del que fue el notario autorizante de su fundación. En el proceso conoce a la diputada Nineth Montenegro, y se involucra en la organización de los movimientos ciudadanos.

En el año 2010, mientras participaba en el Central American Leadership Initiative (CALI), toma la decisión de participar en política, y al volver a Guatemala acepta la invitación de la Diputada Montenegro. Para las siguientes elecciones, el Licenciado Álvarez encabeza el listado metropolitano por el partido Encuentro por Guatemala, obtiene el tercer lugar en la capital y entra al Congreso como uno de los once diputados distritales.

En las elecciones de septiembre del 2015 vuelve a participar, buscando una reelección, “yo siempre dije que no quería participar más de dos veces como diputado, y lo sigo sosteniendo, quiero regresar a mis actividades privadas eventualmente”, aseguró. Como reconocimiento al trabajo realizado durante el pasado período, manteniéndose como la única bancada del Congreso que no ha tenido ningún problema de transfuguismo, así como por su lucha contra la corrupción en la actual crisis que atraviesa el país, su bancada obtuvo el primer lugar en la capital en las pasadas elecciones.

En los pasados cuatro años ha presidido dos comisiones en el Congreso, la primera referente a Reformas al Sector Justicia y la segunda respecto a la Discapacidad.

ESCUCHAS TELEFÓNICAS

ANTECEDENTES

En 1992 se promulga un nuevo sistema penal en el Código Procesal Penal. Con él se vuelve a un sistema de corte acusatorio en el que el juez deja de tener una participación de instructor, es decir, se separan completamente las funciones de investigación y de juez, buscando que éste se convierta en un contralor, en un garante de los derechos y garantías individuales. Esta norma, que entró en vigencia en 1994, ya mencionaba el tema de escuchas telefónicas. En términos generales las escuchas telefónicas habían sido declaradas inconstitucionales anteriormente. Sin embargo, con la Ley Contra la Delincuencia Organizada, que entró en vigencia en 2006, dentro de los métodos especiales de investigación se incorporan las escuchas telefónicas, la Corte de Constitucionalidad cambia de rumbo en la resolución y las dictamina constitucionales. A partir de entonces se empiezan a aplicar con mucha eficacia.

VALOR PROBATORIO

Como cualquier prueba, las que se obtienen por medio de escuchas telefónicas tienen que valorarse con el sistema sana crítica razonada (en el cual el resultado de la investigación es un indicio de prueba hasta que se lleva a un debate, donde se convierte en una prueba). “Sin embargo, como en cualquier prueba, hay derecho de contradicción de ambas partes, además se deben concatenar con otros medios de prueba y ese es el tema importante: que si no se respetan esas fases procesales, si no se hace con estricto rigor de ley, las escuchas no tienen validez”, subrayó Álvarez.

 “Recordemos que en el derecho la prueba ilegal simplemente no es prueba; así sea muy útil.”

Otro aspecto relevante es la contextualización de las escuchas. En este tema sobresale la labor realizada por el actual director de la CICIG, quien ha explicado, respecto a las escuchas telefónicas del ex Presidente y la ex Vicepresidenta, que éstas, aisladamente, no servirían como prueba, sino que deben ir acompañadas de otros elementos de prueba que confirmen y fortalezcan una tesis de investigación.

Una duda común, con el surgimiento de escuchas telefónicas como elementos de prueba en los casos actuales, es la cuestión de verificación, ¿cómo es posible comprobar que quien habla en la escucha efectivamente es quien se piensa que es? Al respecto, el diputado comenta que existen pruebas científicas de comparación de voz, a través de las cuales se ha descubierto que la voz de cada persona tiene una huella muy particular que la hacen probabilísticamente incomparable con la de otros. Para realizar este procedimiento, se toma una muestra del sindicado y se coteja con la escucha para verificar si es la misma persona.

TENSIÓN

“Nadie puede argumentar que las escuchas telefónicas no sean útiles. Yo creo que son herramientas muy eficaces, cuando se utilizan correctamente”, comentó Álvarez. No obstante, expresa que son métodos que también han generado mucha tensión entre las garantías y derechos individuales y la seguridad pública, pues ¿cuánta libertad está dispuesta a ceder la sociedad en aras de tener seguridad pública real y una justicia eficaz?

Las escuchas telefónicas generan tanta tensión porque se inmiscuyen en la esfera privada, en lo más íntimo de los individuos, que son sus comunicaciones. Y, aunque para su utilización se requieren órdenes judiciales y existe toda una regulación que busca proteger la intimidad de las personas, siempre hay riesgos.

Por otro lado, resalta el Diputado que pese a la utilidad que éstas puedan tener, surge la preocupación por la información privada que pueda quedar al descubierto, y que, sin tener relación con las investigaciones, quede al alcance de personas desconocidas. Procedimiento.

La Ley Contra la Delincuencia Organizada establece claramente el procedimiento: el Ministerio Público tiene que solicitar la autorización a un juez contralor para llevar la investigación (las escuchas) por un determinado tiempo. Asimismo se debe justificar plenamente cuál sería la utilidad de las escuchas, así como la pertinencia y relevancia para la investigación.

Solamente a partir de la orden judicial tienen validez las escuchas; si no son llevadas a cabo con todo el rigor de la ley, no tendrán ninguna validez en un proceso penal. Incluso, comete delito todo aquel funcionario público que “pinche” un teléfono sin la autorización específica del organismo judicial.

Actualmente el Ministerio Público cuenta con acceso total al sistema de la red de telecomunicaciones, ya no hay participación de las empresas de telefonía. Este punto lo resalta Álvarez como un aspecto de suma importancia en la regulación, pues debe mantenerse un control muy riguroso sobre la parte investigadora.

CONFLICTOS

En los últimos meses, por la situación que acontece en el país, han surgido discusiones sobre importantes detalles en la regulación de las escuchas telefónicas que remiten al estudio de los principios generales de la doctrina. Entre ellos resaltan los privilegios de los funcionarios públicos -como el tema de antejuicios-, a quienes se les ha tomado escucha a través de intervenciones a terceros. Se hace necesario establecer qué tipo de información puede ser utilizada y cuál no, así como los límites que deben establecerse para autorizar las escuchas.

Por otro lado, la ley establece que las escuchas que no sean útiles para la investigación deben ser destruidas, “eso creo que eventualmente habrá que revisarlo, porque creo que las personas también tienen derecho a saber que han sido monitoreadas y respecto a qué”, comentó Álvarez. De esto se desprende el reto importante de la rendición de cuentas de parte de las instancias de investigación, puesto que en el proceso se puede haber interceptado información sensible, como secretos industriales o temas de intimidad familiar que vulneren los derechos legítimos de las personas.

Un punto de conflicto que también señaló Álvarez se encuentra al comprobar que en muchos casos las líneas telefónicas no se están  registradas a nombre del usuario. Un claro ejemplo son las líneas familiares o empresariales. De manera que, en estos casos, para que se realice una investigación al usuario de la línea, se hace necesario transgredir los derechos del propietario de la misma, “entonces, ¿dónde están los derechos del propietario?”, cuestionó el Diputado.

¿ES VÁLIDO EL TEMOR A SER INTERVENIDOS?

Las escuchas telefónicas han despertado cierta incomodidad en la población, incluso puede detectarse cómo poco a poco las personas ya no quieren hablar por teléfono, temiendo estar intervenidos y que sus conversaciones casuales puedan ser malinterpretadas. En distintos círculos puede notarse cómo las personas evitan utilizar nombres en sus llamadas telefónicas, o discutir asuntos de dinero o legales, incluso hasta bromear entre amigos. Muchos abogados y empresarios han tomado la decisión de minimizar las conversaciones telefónicas con sus clientes, para resguardar su privacidad. Esto, inevitablemente, tiene consecuencias en la vida de las personas, pues irrumpe en la sensación de paz y seguridad general.

“Yo creo que un ciudadano responsable siempre debe estar preocupado por defender su libertad y nunca se debe confiar demasiado del gobierno”.

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Mientras más valor se genere para el cliente por los servicios prestados, más estará dispuesto a pagar; por lo mismo dispuesto a regresar con cada nuevo problema o necesidad, y de recomendar los servicios.

Alfonso Carrillo Montiel

MBA- Babson College

(Dean leadership Award recipient)

Catedrático invitado Global Alumni

“Uno de los retos más grandes en la industria de servicios es que los activos salen por la puerta todos los días al final del día. El riesgo que estos no regresen, se enfermará, estén de mal genio, o tengan un mal día, incide directamente en la capacidad de la empresa de producir…”

Existen cuatro consideraciones que debe tener cualquier empresario a la hora de lanzar un producto u ofrecer un servicio. Primero, entender que está causando molestia – dolor, pérdidas, o similar (pain-point) y ganancias (gains) que afectan a los potenciales clientes. Segundo, tener clara la propuesta de valor, sea un producto o servicio, que atienda desde la perspectiva del cliente esa molestia o ganancia. Tercero, es que esos productos y servicios generen ventas más altas de lo que cuestan producir para que sean sostenibles. Por último, existen suficientes clientes que tienen esa molestia o que buscan esa ganancia, que permita expandir el negocio y recibir esos ingresos de manera repetida.

Para entender que causa las ganancias o dolencias de los clientes se recomienda tomar una actitud antropológica. Los clientes son personas y perciben el mundo por medio de las experiencias2 – siente bien, o les molesta. Sienten las molestias, pero no imaginan la solución; al estilo “doctor me duele…” Los abogados suelen explicar las soluciones en un lenguaje que no resuelve los problemas de los clientes, y estos a veces no entienden. Para ser más exitoso con los clientes, el abogado debe entender las actividades que intentan resolver en su vida laboral o personal. Las siguientes preguntas pueden ayudar:

¿Cuáles son los principales retos y dificultades con los que se encuentran los clientes?

¿Qué consecuencias sociales negativas enfrentan o cuáles temen?

¿Les asusta una pérdida de prestigio, poder, confianza o estatus?

¿Qué les hace perder el sueño?

¿Cuáles son sus grandes preocupaciones?

Aquellas actividades que afectan al cliente de tal manera que no puede dormir, que son un verdadero dolor de cabeza, requieren de una aspirina que solvente un problema. Aquellas soluciones que solo generan placer, de tal forma que sería bonito tenerlas, pero no indispensables, son vitaminas. Las aspirinas son problemas evidentes, las vitaminas atienden situaciones latentes. Es óptimo para ser exitoso, enfocarse en aquellas situaciones que requieren de aspirinas, en lugar de vitaminas.

Al elaborar el perfil del cliente al que se quiere atender, es importante entender que no solo se debe poder llenar las expectativas del cliente, sino que también el cliente llene las cualidades que busca el abogado. No se puede esperar poder atender a todos los tipos de clientes, y es importante saber qué tipo de clientes no se atenderán.

El poder identificar estas molestias permite que el abogado pueda dar un servicio que resuelva las necesidades del cliente, y excederlas de tal forma que estas se conviertan en alegrías. Las alegrías son aquello que llena sus expectativas, y quién es capaz dar resultados que excedan esas expectativas la da valor al servicio al nivel de ser deseado e inesperado. Cuando las molestias o alegrías se atienden y resuelven satisfactoriamente para el potencial cliente, se genera un encaje entre el cliente y la propuesta de valor.

“Toma la misma cantidad de tiempo resolver un mal problema, que resolver un buen problema. Sino está trabajando en buenos problemas, está perdiendo su tiempo” Abbie Griffin, Raymond & L. Price And Bruce Vojak

Una vez se entiende el perfil del cliente, sus actividades, cuáles de ellas son molestias y cuales permiten crear ganancias; y por el otro se puede desarrollar un servicio que las atienda, es necesario atender la parte empresarial del negocio.  Para ello hay que poder responder las siguientes preguntas:

¿Qué tipo de servicios legales voy a prestar?

¿A quién se lo voy a prestar?

¿Cómo voy a llegar a los clientes?

¿Cuál será el mecanismo? Un porcentaje del litigio, la transacción, por hora, etc.

¿Qué recursos necesito para lograrlo?

¿Quiénes serán mis aliados?

¿Cuáles son mis costos para prestar estos servicios?

Responder estas preguntas permite que el abogado determine si sus servicios son sostenibles, es decir, si puede seguir cobrando lo que cobra, o si necesitan en cambio incrementarlos o reducirlos. Posteriormente permite entender cuántos clientes pueden llegar a tener para poder seguir operando con la infraestructura que tiene.

Partir de la visión que los abogados son necesarios y por eso serán contratados, es asumir un rol de commodity, e implica que fácilmente pueden ser desplazados y llevar al fracaso en la práctica. Atendiendo la diferencia entre empresas de productos y de servicios, además del riesgo mencionado anteriormente, está lo que siente el cliente. Es decir, cada interacción con el cliente conlleva una expectativa y una experiencia implícita. Tradicionalmente los productos son estándar, y será la misma experiencia siempre; mientras que, para los servicios existe una interacción entre dos personas que hace cada experiencia nueva. Eso implica un riesgo muy alto, una mala experiencia puede hacer que éste nunca vuelva, y convenza a otros de nunca usar los servicios de ese abogado. Un abogado que entienda las necesidades del cliente, dónde agrega valor y tenga clara su propuesta de valor servicio, y como se diferencia del sin número de abogados que hay hoy en Guatemala, tiene la posibilidad de ser más exitoso en su práctica.

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