Como Reclamar la Protección de Datos – Julio César Cordón Aguilar – “Entre Atajos y Laberintos para reclamar la protección de Datos”

El artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) reconoce y garantiza el derecho de toda persona a un recurso sencillo, rápido y efectivo ante los tribunales de justicia que “la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales”. Se trata de un derecho que, a decir de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), intérprete máximo de la CADH, “constituye uno de los pilares básicos de la Convención Americana y del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática”.

El derecho a la protección judicial es coherente con el derecho a la tutela judicial efectiva. Así, el derecho a la protección judicial, es decir, a obtener la tutela jurisdiccional, incluye el acceso mismo a la justicia por vía de los recursos, procesos o acciones pertinentes que garanticen una respuesta oportuna, adecuada y eficaz frente al reclamo de protección.

Este derecho se garantiza tanto por la actuación de la justicia ordinaria, según las reglas de su competencia (materia penal, civil y las demás previstas legalmente), como por la tutela que pueda otorgar la justicia constitucional (con especial mención del amparo, dada la amplitud de su procedencia y su naturaleza tutelar).

Ambas sedes jurisdiccionales pueden proveer, en el marco de sus respectivas competencias y ámbitos de actuación, la protección judicial oportuna, adecuada y efectiva de los derechos.

Lo importante es que los recursos, procesos o acciones sean adecuados y efectivos para proveer tutela. Serán adecuados en tanto su función, en el sistema de derecho interno, resulte “idónea para proteger la situación jurídica infringida”,[5] pues no todos los recursos y procesos son aplicables en todas las circunstancias; por su parte, serán efectivos cuando provean “resultados o respuestas a las violaciones de derechos”[6] que sean reclamadas.

De esa cuenta, la efectividad exige que la autoridad judicial no reduzca “a una mera formalidad” el análisis para dar respuesta a la pretensión planteada. Por el contrario, es necesario que el juez examine las razones invocadas y, a partir de ello, que se manifieste expresamente sobre estas.[7] En todo caso, la efectividad no se vincula con que la respuesta del tribunal sea favorable a la pretensión formulada[8].

Por ende, si bien la justicia ordinaria y la justicia constitucional tienen ámbitos de actuación delimitados —ya que esta última se activa, en principio, ante la falta de eficacia de aquella—, ambas responden al derecho a la protección judicial y de ambas se exige una tutela efectiva, pues en caso contrario existiría vulneración al derecho de quien reclama la actuación judicial.[9]

¿Justicia ordinaria o justicia constitucional?

Resulta complejo el análisis de situaciones en las que, prima facie, la justicia constitucional, derivado de su carácter subsidiario, se advierte impedida de intervenir por estimar que existen mecanismos procesales adecuados ante la justicia ordinaria que previamente deben agotarse, pero que, en la realidad práctica, no proveen una respuesta oportuna ante la violación o amenaza al derecho. Según la gravedad y premura de la situación, la exigencia del presupuesto de definitividad[10] podría llegar a tornar nugatorio el derecho.

Al respecto, la Corte de Constitucionalidad (CC) en Guatemala, en casos en los que ha advertido amenaza al derecho a la vida ante la negativa del seguro social a proveer tratamientos médicos a pacientes que lo requieren con urgencia, de manera excepcional ha dispensado el agotamiento previo de las acciones ante la justicia ordinaria —es decir, ha reconocido que existen “atajos” para el reclamo de protección—, justificada en el carácter irreparable del daño o lesión al derecho que podría derivar del tiempo que conlleve el trámite respectivo[11].

En supuestos similares de amenaza al derecho a la vida, la CC ha señalado que exigir el requisito del agotamiento previo de la vía ordinaria —es decir, someter al interesado al “laberinto”— resultaría un “rigorismo excesivamente legalista” y un requerimiento incompatible con la “efectividad, sencillez y celeridad” que debe imperar en la tutela de los derechos.[12]

Por consiguiente, la justicia constitucional ha entendido que la salvaguarda del derecho a la vida, por la premura y el carácter irreparable de su eventual lesión, exige un “atajo”, a efecto de que por vía del amparo se conozca y decida sobre la tutela, frente al “laberinto” que supondría la justicia ordinaria, dada la evidente demora del fallo que hasta agotar el trámite correspondiente llegue a emitirse[13].

Situación todavía más interesante por su carácter excepcional resulta del supuesto en el que la afectación o amenaza al derecho se origina de conflictos que se rigen por el derecho privado (relaciones contractuales, por ejemplo), para los que la legislación procesal prevé una vía específica ante la justicia ordinaria.

Al respecto, vale citar, por la utilidad del criterio, un ejemplo de la jurisprudencia colombiana, cuya Corte Constitucional ha tenido oportunidad de referirse al tema. Así, dicha Corte ha entendido que aun en asuntos regidos por el derecho privado, cuando esté amenazada la vida, la salud y la dignidad de las personas, la vía ordinaria no provee una protección oportuna y eficaz. Entre otras, en la sentencia T-126/14, de 11 de marzo de 2014,[14] con claridad indicó:

8. […] los contratos de medicina prepagada se rigen por el derecho privado, específicamente las leyes civiles y comerciales, por esta razón, la acción de tutela en principio no es el mecanismo adecuado para resolver los conflictos que surgen de estos, en general, es la jurisdicción ordinaria la competente para el efecto. Sin embargo, puede ser que por la acción u omisión de los particulares que prestan el servicio público esencial de salud resulten vulnerados o amenazados derechos fundamentales, bajo este supuesto, la jurisdicción constitucional es la indicada para resolverlos.

9. Esta procedencia excepcional de la acción de tutela, ha sido justificada por la jurisprudencia de esta Corte básicamente en tres argumentos: (i) porque se trata de personas jurídicas privadas que participan en la prestación del servicio público de salud; (ii) porque los usuarios se encuentran en un estado de indefensión frente a las empresas, pues son estas las que tienen exclusivamente bajo su control el manejo de todos los instrumentos que determinan el uso y disfrute de los servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios y asistenciales que ofrecen, “hasta el punto que, en la práctica, son ellas las que deciden de manera concreta si cubren o no el respectivo gasto en cada momento de la ejecución del contrato” además, los contratos de medicina prepagada son considerados de adhesión, esto significa que sus cláusulas son redactadas por las empresas y no son discutidas con el usuario-contratante, de manera que evidentemente no está en igualdad de condiciones y se convierte en la parte débil de la relación negocial. Por último, (iii) ha sido una posición unánime de la Corte considerar que la vía ordinaria no es idónea ni eficaz para resolver conflictos sobre derechos fundamentales como la vida, la salud y la dignidad de las personas, sobre todo cuando se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable, pues, la decisión podría tardar demasiado frente a una urgente necesidad de alguna prestación de servicios de salud[15].

Resultan por demás interesantes, e incluso análogos al criterio sostenido por la Corte guatemalteca en materia de amenaza al derecho a la vida, los argumentos expresados por el tribunal colombiano para descartar el “laberinto” que supondría tener que acudir previamente a la justicia ordinaria.[16]

Para el caso guatemalteco, ante un eventual conflicto similar que pudiera ventilarse ante la justicia constitucional sin previo agotamiento de las vías ordinarias, cabría señalar dos elementos que respaldarían la decisión de privilegiar el “atajo” del amparo: 1) la viabilidad que desde la normativa procesal constitucional se reconoce para reclamar, mediante amparo, contra “entidades de derecho privado”[17] (artículo 10 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad), y 2) los precedentes jurisprudenciales que dan cuenta de la necesidad de privilegiar una respuesta oportuna y eficaz, como la que provee el amparo, ante situaciones que supongan amenazas inminentes al derecho a la vida, con el subsecuente perjuicio irreparable de una respuesta tardía de la justicia ordinaria.

Por último, cabe señalar que una decisión de la justicia constitucional en tal sentido, sea que opte por resolver en el fondo el conflicto y otorgue en definitiva la tutela, en coherencia con el criterio de la jurisprudencia colombiana —y con el beneficio para el accionante de tener que recorrer únicamente el “atajo”—, o que provea una protección temporal, meramente precautoria —requiriendo al interesado que posteriormente inicie el camino del “laberinto”, aunque amparado transitoriamente—, haría exigible delimitar los parámetros precisos que permitan identificar en qué situaciones sería viable el otorgamiento de la protección constitucional, dado el carácter evidentemente excepcional de la situación. Lo anterior, para evitar abrir “veredas” inciertas que, por no suponer un perjuicio irreparable al derecho, podrían desnaturalizar las vías y atribuciones propias de la justicia constitucional.

En definitiva, el tribunal constitucional no puede dejar de lado la esencia tutelar de los procesos constitucionales y la razón de su incorporación en la estructura orgánica del Estado: la defensa del orden constitucional, tarea que incluye, necesariamente, una protección oportuna, adecuada y eficaz de los derechos fundamentales.[18]

[1] Doctor en Derecho. Catedrático universitario. Abogado de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. [2] Entre otros, Corte IDH. Caso Castillo Páez Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 3 de noviembre de 1997. Serie C No. 34, párr. 82, y Corte IDH.Caso Poblete Vilches y otros Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de marzo de 2018. Serie C No. 349, párr. 184. [3] Recursos, acciones o procesos que “deben ser sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso legal”. Entre otros, Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Excepciones Preliminares. Sentencia de 26 de junio de 1987. Serie C No. 1, párr. 91, y Corte IDH. Caso Azul Rojas Marín y otra Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de marzo de 2020. Serie C No. 402, párr. 173. [4] Artículo 265 de la Constitución Política de la República de Guatemala. [5] Entre otros, Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, párr. 64, y Corte IDH. Caso San Miguel Sosa y otras Vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de febrero de 2018. Serie C No. 348, párr. 181. [6] Entre otros, Corte IDH. Caso Lagos del Campo Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2017. Serie C No. 340, párr. 176, y Corte IDH. Caso Hernández Vs. Argentina. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2019. Serie C No. 395, párr. 121. [7] Entre otras, Corte IDH. Caso López Álvarez Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de febrero de 2006. Serie C No. 141, párr. 96, y Corte IDH. Caso Colindres Schonenberg Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de febrero de 2019. Serie C No. 373, párr. 109. [8] Entre otros, Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, párr. 67, y Corte IDH. Caso Hernández Vs. Argentina. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2019. Serie C No. 395, párr. 137. [9] En tres casos recientes contra el Estado de Guatemala, la Corte IDH destacó la falta de respuesta precisa, que atendiera al objeto de la pretensión formulada, por parte de los jueces ordinarios. Véase, Corte IDH. Caso Ruiz Fuentes y otra Vs. Guatemala. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 10 de octubre de 2019. Serie C No. 385, párr. 166; Corte IDH. Caso Valenzuela Ávila Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 11 de octubre de 2019. Serie C No. 386, párr. 126, y Corte IDH. Caso Rodríguez Revolorio y otros Vs. Guatemala. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 14 de octubre de 2019. Serie C No. 387, párr. 134. Por su parte, en el caso Cuscul Pivaral y otros Vs. Guatemala, la Corte IDH señaló que la Corte de Constitucionalidad, al dictar la sentencia de 29 de enero de 2003 (expediente 1103-2002), no dio respuesta a los específicos motivos de agravio invocados por los amparistas ante la amenaza a sus derechos a la vida y a la salud por falta de tratamientos médicos. Véase, Corte IDH. Caso Cuscul Pivaral y otros Vs. Guatemala. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de agosto de 2018. Serie C No. 359, párr. 177. [10] Artículo 19 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad. [11] En sentencia de 26 de febrero de 2018 (expediente 1837-2017), la CC consideró: “[…] la acción de amparo resulta viable, en aquellos casos en que aparezca de modo claro y manifiesto la privación de derechos fundamentales y el daño grave e irreparable que a estos se causaría, situaciones que se dan en el caso concreto, en el que se suspendió el tratamiento médico a la afiliada, lo que podría tener efectos negativos si se decidiera remitir el examen del asunto a aquellos procedimientos ordinarios, por ser un hecho notorio que carecen de la celeridad deseada, pudiesen tener efectos negativos, cuando en amparo se tuvo la oportunidad de prevenirlos. En casos excepcionales, en los que se trata de preservar la vida de una persona, que pudiera verse afectada por deficiencias propias de la buena marcha del sistema judicial, procede entrar a conocer del fondo del asunto, a fin de que, si procediere, se garantice el adecuado goce del derecho fundamental violado, por la vía expedita del amparo.” En igual sentido, CC. Sentencia de 8 de marzo de 2016 (expediente 5075-2015), y CC. Sentencia de 16 de noviembre de 2017 (expediente 2629-2017). [12] Véase, CC. Sentencia de 19 de diciembre de 2002 (expediente 1250-2002); CC. Sentencia de 20 de diciembre de 2006 (expediente 2420-2006), y CC. Sentencia de 23 de mayo de 2007 (expediente 1378-2006). [13] Otro supuesto en el que la justicia constitucional ha privilegiado el “atajo” del amparo se refiere a la violación del derecho a la propiedad privada derivada de inscripciones registrales anómalas. En tal supuesto, sin perjuicio de que la justicia constitucional otorga una protección “con efectos temporales o parciales”, dirigida a “preservar el derecho del postulante a fin de que pueda acudir a la vía jurisdiccional ordinaria a dilucidar su pretensión”, también otorga, en circunstancias específicas, una protección “con efectos definitivos o plenos”, lo que se traduce en la “cancelación de las inscripciones viciadas y el restablecimiento total del ejercicio de los derechos transgredidos”, sin exigir el agotamiento de la vía ordinaria, que sería el escenario “natural” para dilucidar el asunto. Véase, entre otras, CC. Sentencia de 7 de noviembre de 2019 (expediente 3696-2019); CC. Sentencia de 29 de abril de 2020 (expediente 6474-2019), y CC. Sentencia de 12 de mayo de 2020 (expediente 6115-2019). [14] El caso se relaciona con el tratamiento médico que se venía prestando a un adolescente por causa de una enfermedad que requería atención urgente; dicho tratamiento había sido autorizado una primera vez por la empresa que ofrecía el plan de medicina prepagada a la familia (mediante sentencia T-507/17, de 4 de agosto de 2017, la Corte Constitucional colombiana señaló, entre otras cosas, que la medicina prepagada “constituye una forma de actividad aseguradora de riesgos médicos”). Ante un nuevo tratamiento médico, la empresa se negó a autorizarlo, bajo el argumento que el medicamento no estaba cubierto por el contrato suscrito entre las partes, decisión que reiteró ante nueva solicitud efectuada por los padres del paciente. La acción constitucional se instó ante la decisión de la empresa, con la pretensión de que se le ordenara la autorización del procedimiento médico prescrito. [15] El fallo cita como precedentes sobre la materia las sentencias T-348 de 2005, T-867 de 2007 y T-140 de 2009. [16] Resulta igualmente interesante anotar que, al tratarse el agraviado de un adolescente, la Corte colombiana también basó su argumentación en los derechos de la niñez, para lo cual señaló que “en el caso de los niños la salud y la seguridad social son derechos de carácter fundamental por expreso mandato constitucional, y por lo tanto la acción de tutela es procedente para su amparo, situación que además encuentra pleno respaldo en los tratados internacionales”. Por último, la Corte recordó a la empresa reprochada que “los menores de edad se encuentran en condición de vulnerabilidad y por lo tanto reciben una especial protección constitucional, esto significa, que su derecho a la salud debe ser garantizado de forma prioritaria inmediata, eficaz y continua, sin que puedan oponerse razones de carácter legal o contractual para lograr este objetivo”; de esa cuenta, refirió que la manera como se asumió el caso del adolescente “no solo es constitucionalmente reprochable, sino que además generó un daño consumado para los derechos del menor y, viola el principio de la buena fe contractual que debe observar en todas las relaciones con sus usuarios”. Por último, la sentencia recogió la siguiente reflexión: “La Sala quiere llamar la atención a la accionada para que no olvide que antes que un negocio, la salud es un derecho fundamental que —se reitera una vez más— debe ser garantizado de forma prioritaria eficaz, inmediata y continua a los menores de edad.” [17] En clara adopción, en el plano interno, de la teoría de la eficacia horizontal de los derechos o Drittwirkung der Grundrechte, según la doctrina alemana, que se refiere a la posibilidad de que la conducta del particular, sin vincular la acción u omisión de los poderes públicos, lesione los derechos de otra persona; por ende, se viabiliza el reclamo de tutela directamente contra el particular. Cruz Villalón, Pedro; “Derechos fundamentales y Derecho privado”; en: La curiosidad del jurista persa y otros estudios sobre la Constitución; España, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2006, pág. 237. [18] Como señala Tomás y Valiente, “cada vez que el Tribunal Constitucional otorga el amparo solicitado ante él por un ciudadano actúa no sólo en defensa de ese derecho concreto de ese individuo en particular, sino que simultáneamente actúa en defensa de la Constitución”. Tomás y Valiente, Francisco: Escritos sobre y desde el Tribunal Constitucional, España, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pág. 17.