Los Contratos FIDIC y el dilema que supone en la práctica no administrarlos adecuadamente | Cláusulas Escalonadas

Los contratos de construcción e infraestructura son por naturaleza complejos y altamente litigiosos. Casi por regla general, se generan disputas entre el propietario y el constructor cuando menos por modificaciones a la obra, retrasos y sobrecostos.

A partir de ello es que han surgido una serie de contratos tipo o modelo, que organizaciones de reputación mundial como la Fédération Internationale Des Ingénieurs-Conseils (FIDIC) han generado para distintos tipos de obras y que recogen las mejores prácticas internacionales, no solo para la gestión de la obra y del contrato en sí, pero además para la prevención y solución de disputas. 

Estos contratos tipo son muy detallados (y en consecuencia extensos) y en algunas oportunidades existe una disociación entre quien los redacta -abogados- y quien los aplica -ingenieros o administradores-, lo que supone un problema en la práctica. 

Sorpresivamente estos contratos no son tan conocidos en Guatemala, sin embargo su uso no es poco común sobre todo en grandes proyectos de infraestructura de obra pública, por lo que si a la disociación entre quien redacta el contrato y el usuario que lo administra, le adicionamos la relación ente Estado-contratante privado, encontramos varios problemas que ocurren en la práctica diaria.

En este artículo, de los múltiples problemas que lo anterior genera en la práctica, nos circunscribiremos a tratar, el generado por las cláusulas arbitrales escalonadas estipuladas en contratos de construcción, que establecen una serie de pasos que las partes pueden -o deben- cumplir. La pregunta sugestiva a raíz de lo anterior es ¿Qué pasa si el contrato dice una cosa, pero en la práctica las partes hacen lo contrario?

Identificando el problema

Imaginemos un contrato FIDIC, libro rojo (1999). La resolución de controversias inicia con una etapa determinativa (frente al ingeniero); seguido por la disputa ante el Dispute Board; posteriormente una posible transacción amigable y, por último, el arbitraje. Cada una de estas etapas, presumiblemente, obligatoria. 

Ahora, supongamos que bajo dicho contrato surgieron distintas disputas que, por cualquier razón (tiempo, falta de colaboración, descuido o simple desconocimiento del contrato por una o ambas partes) no fueron sometidas al ingeniero. No obstante, una de las partes pretende acudir al arbitraje ¿Será posible?

En búsqueda de una respuesta

Para comenzar a limpiar la mesa, es claro que, si las partes acuerdan que estas etapas previas no serán obligatorias, pues entonces no lo son. Claramente, el problema se presenta cuando el lenguaje utilizado por las partes parece ser obligatorio y no potestativo. ¿Puede la voluntad de las partes superar el derecho de acceder a la justicia?

Los tribunales latinoamericanos han realizado los siguientes análisis para responder a esta problemática. Si bien hay varias jurisdicciones que aún no tratan este tema de frente -como es el caso de Guatemala-, el Derecho Comparado resulta valioso para intentar buscar una respuesta aplicable a nuestros sistemas de Derecho.

Primero, se analiza si la sede considera al arbitraje un método “jurisdiccional” de resolución de disputas. A modo de ejemplo, la Corte de Constitucionalidad de Guatemala ha considerado que los tribunales arbitrales encajan en el término genérico “tribunales” que utiliza la Constitución. Por lo tanto, es un método “jurisdiccional”(1). Por el contrario, retomando el ejemplo FIDIC, el ingeniero no actúa impartiendo justicia. El no acudir previamente al ingeniero, no necesariamente puede o debe negar el acceso a la justicia que implicaría el acudir al arbitraje, por supuesto, dependiendo de las circunstancias particulares del caso. 

¿Por qué las cláusulas escalonadas no podrían ser un límite válido al derecho de acceso a la justicia? Si la autonomía de la voluntad de las partes es tan amplia para permitir que renuncien a la jurisdicción ordinaria, debe serlo para permitirles condicionar esa renuncia. Pues no necesariamente. Lo que lleva a la siguiente parte del análisis. 

A modo de ejemplo, en Colombia, parte de la jurisprudencia ha considerado que los requisitos procesales para la admisibilidad de una demanda arbitral no son disponibles para las partes, al ser de naturaleza de orden público procesal. Por lo tanto, si la ley no exige determinado requisito, no podrían las partes incorporarlo. Lo que resulta extensible a la obligatoriedad de las cláusulas escalonadas. 

Ahora, la postura no es unánime y la problemática no se encuentra resuelta. Una misma jurisdicción ha alcanzado fallos opuestos respecto a este tema. En ocasiones, sin contar con mayores detalles que justifiquen el cambio de criterio y, en otras, con la mención expresa de la diferencia que amerita una solución diferenciada. 

Así, volviendo a Colombia, la conclusión es distinta si el arbitraje es nacional o si es internacional. En el arbitraje internacional, las partes sí tendrían la facultad de acordar escalones previos obligatorios, pues en dicho caso el orden público procesal es más relajado frente a la autonomía de la voluntad.

Conclusión

Lamentablemente, no hay una única respuesta y el tema sigue siendo controvertido. Sin embargo, es perfectamente evitable encontrarnos en la situación analizada. 

Como siempre, la mejor forma de evitar el problema es la prevención del mismo, que en este caso se traduce en un contract y claim management adecuados. Si quien va a aplicar el contrato no lo entiende o no lo conoce -que como dijimos, ocurre y muy frecuentemente en la práctica-, no se puede esperar algo distinto a verse envuelto en una situación en la que como vimos, no hay un criterio unificado y en algunos países -como Guatemala- ni siquiera analizado. 

El dilema que surge entonces es, si se aplican contratos tipo -como FIDIC- que son mucho más sofisticados o si por el contrario es mejor utilizar modelos más genéricos que dejan descubiertas situaciones que son muy frecuentes. 

Las preguntas sugestivas entonces son ¿Prefiero un contrato más sofisticado que me supone más tiempo en su administración y más rígido en su aplicación para reclamos? O ¿Prefiero un contrato más genérico que me consume menos tiempo en su administración, pero me supone mayores problemas al momento de una disputa, que muy probablemente surgirá? 

Si me decanto por usar contratos tipo y por cualquier caso no los gestiono adecuadamente, pero quiero acudir a una disputa sin haber agotado todo el escalonamiento previo, los siguientes factores serán importantes a considerar:

• ¿La sede del arbitraje considera este un método jurisdiccionalista?
• ¿Las normas procesales están fuera de la disponibilidad de las partes?
• ¿Hace diferencia que el arbitraje sea nacional o internacional?

A manera de conclusión, no siempre menos es más. Si gestiono adecuadamente el contrato de construcción, no nos veremos en situaciones como las tratadas en este artículo, pero si por cualquier razón no lo hice, tengo que saber que la moneda está en el aire -al menos en Guatemala- y todo se reduce al caso concreto.

 (1) = Sentencia dentro del Expediente 387-2010, de la Corte de Constitucionalidad.