Los Arbitrajes De Distribución En Guatemala Y Honduras: La Excepción Y Especialización.

La piedra angular del arbitraje sin duda alguna es la voluntad de las partes y sin acuerdo arbitral, no hay arbitraje.

Según el artículo 10 de la Ley de Arbitraje de Guatemala -que sigue la Ley modelo UNCITRAL, utilizada prácticamente de forma universal-, el acuerdo arbitral debe constar por escrito mediante distintas formas: En el mismo contrato, a través de intercambio de correspondencia o bien mediante el intercambio de escritos de demanda y contestación de demanda -cuando se afirme la existencia del acuerdo arbitral y no sea negado por la otra parte-.

Sin embargo, ni la Ley de Arbitraje de Guatemala y me atrevo a afirmar que ninguna otra en el mundo, regula que el acuerdo arbitral -y consecuentemente la voluntad de las partes- provenga directamente de una disposición legal. Y sin embargo, en Guatemala existe una regulación en ese sentido: El artículo 291 del Código de Comercio (“el artículo 291”).

El artículo 291 es un “espécimen raro” en arbitraje, pues determina que cuando las partes de un contrato de agencia, distribución o representación no se pongan de acuerdo en el monto de la indemnización que deba pagarse por los daños y perjuicios causados por la terminación del mismo, la indemnización se determinará en arbitraje salvo pacto en contrario.

El texto de esta disposición legal fue modificado en el 2006 a raíz de la implementación del compromiso adquirido por Guatemala en el DR-CAFTA de modificar algunas leyes internas, para fomentar la atracción de inversiones.

Fue así como Guatemala inicio la aventura de privilegiar el arbitraje sobre la jurisdicción ordinaria, aún cuando no existiera ningún convenio arbitral. Sin embargo, Guatemala no está sola en esta aventura, pues en el 2011 Honduras promulgó la Ley Para la Promoción y Protección de Inversiones, en cuyo artículo 29 también instauró el arbitraje como vía primigenia para resolver disputas, no solo en contratos de distribución, agencia o representación, sino a un espectro de disputas más amplio: entre accionistas, de inversionistas entre sí, en materia de Propiedad Intelectual, prácticas anticompetitivas y/o competencia desleal y disputas de Propiedad Raíz.

Honduras fue un paso más allá y aclaró que el arbitraje procede en estas materias haya o no convenio. En el caso de Guatemala el artículo 291 no fue tan explícito, pues simplemente se limitó a indicar que el arbitraje aplica salvo que exista pacto en contrario.

En su momento el artículo 291 fue impugnado mediante una inconstitucionalidad general [1], sin embargo, la Corte de Constitucionalidad de Guatemala la rechazó al considerar que dicha disposición no limitaba la posibilidad de acudir a la vía judicial y en cualquier caso, como los contratos de agencia, distribución y representación son de carácter mercantil, la voluntad de las partes debe prevalecer. Es decir, si las partes no plasman de forma explícita la forma en que desean dirimir sus controversias, se entiende que han optado la aplicación del artículo 291 y en consecuencia, el arbitraje.

En la práctica este tipo de disputas conlleva una serie de retos implícitos que genera un arbitraje muy especializado, en el que -cuando menos- hay que considerar lo siguiente:

• Aún si el contrato no se encuentra plasmado por escrito, es completamente válido por ser de naturaleza mercantil. Entonces, nos encontramos frente a un arbitraje en el que además de la inexistencia de cláusula arbitral per se, tampoco existe un contrato que regule de forma clara las obligaciones de las partes, lo que suele generar un elemento adicional de discusión en el proceso.

• Si el contrato no consta por escrito, en algunos casos también se discute sobre si el mismo es de naturaleza distinta -al de agencia, distribución o representación- y por ende no le es aplicable el artículo 291 y la consecuente prevalencia del arbitraje sobre la jurisdicción ordinaria.

• Si el contrato no consta por escrito, sino solamente existe intercambio de documentación y comunicaciones, también se puede discutir sobre quienes son las partes contractualmente obligadas.

• El artículo 291 no regula las normas procedimentales que deben aplicarse al arbitraje, por lo que salvo que las partes dispongan lo contrario, el arbitraje debe ser resuelto en derecho según la Ley de Arbitraje de Guatemala. En función de lo anterior, nos encontramos frente a un arbitraje de derecho, en el que la indemnización debe ser determinada en equidad [2], por el Tribunal Arbitral. Los expertos de quantum y un Tribunal Arbitral experimentado se convierten en elementos indispensables.

• La falta de un acuerdo arbitral per se, puede ser la razón para que se deniegue el reconocimiento y ejecución del laudo en una jurisdicción distinta a Guatemala, pues la Convención de New York y la Convención de Panamá sobre reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales, exigen como requisito la existencia de un acuerdo arbitral.

Aunque sea difícil de creer, tanto en Guatemala como en Honduras, existe una gran cantidad de contratos de distribución, agencia o representación que no se encuentran plasmados en un documento escrito o bien aun existiéndolo, no se reguló de forma expresa el foro ante el que se deben resolver las disputas.

El arbitraje entonces es la vía en la que inexorablemente muchísimas disputas de esta naturaleza serán resueltas. Ante este escenario, la recomendación obvia es cuando menos, conocer las particularidades de este tipo de arbitraje y saber cómo abordarlas de forma apropiada, para incrementar las probabilidades de obtener un resultado favorable.

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[1] Corte de Constitucionalidad. Expediente 1316-2012.

[2] Artículo 291 literal a) del Código de Comercio de Guatemala.