Recomendaciones para evitar Contingencias Legales a nivel empresarial – Centroamérica
Luego de los ataques de septiembre 11, el mundo cambió, y tanto los temas de lavado de dinero como de financiamiento al terrorismo cobraron más y más relevancia. La forma de hacer negocios cambió. Y ahora en la actualidad, con la tendencia mundial de combatir la corrupción, las prácticas comerciales sufren un nuevo cambio. En ambos casos positivos.
El objetivo de las presentes recomendaciones es informar las consideraciones legales que deben tomarse en cuenta en relación a la empresa y así evitar contingencias penales. Las reglas del juego han cambiado, y hay que estar conscientes de dichos cambios, para implementar las políticas adecuadas dentro de la empresa y sobre todo evitar acciones buenas que parezcan malas.
Guatemala
Astrid Domínguez
adominguuez@consortiumlegal.com.gt
Consortium Legal Guatemala
www.consortiumlegal.com.gt
Refiriéndonos a empresas que pertenecen a personas jurídicas, se indica en el artículo 38 del Código Penal de Guatemala, que las personas jurídicas serán responsables penalmente en todos los casos en donde, con su autorización o anuencia, participen sujetos vinculados a ésta, o bien, cuando se comete el delito por omisión de control o de supervisión, y las resultas le son favorables. En este último supuesto, por omisión, el ámbito de responsabilidad penal tanto de los directivos como de la persona jurídica aumenta ampliamente, siendo una opción para abordar preventivamente contingencias penales dentro de una empresa, la de demostrar el efectivo ejercicio de una debida diligencia en el cumplimiento de las obligaciones jurídicas, o, en otras palabras, demostrar la eficaz implementación de un Programa de Cumplimiento Normativo, denominado usualmente Compliance.
Un Programa de Compliance es conocido a nivel internacional como un mecanismo adecuado de gestión de riesgos de las empresas. En el ámbito penal, este programa se traduce en establecer un sistema de gestión que incluya medidas diseñadas para evaluar el riesgo penal, prevenirlo, detectarlo y gestionarlo de manera temprana. El programa deberá ser razonable y proporcionado, considerar factores externos e internos y las partes interesadas, adecuándose a cada entidad en específico.
En Guatemala hoy en día los Programas de Compliance no se establecen aún como una circunstancia que modifique la responsabilidad penal, como una atenuante por ejemplo, sin embargo, ya se percibe que la implementación del mismo será valorado judicialmente en la imposición de sanciones penales.
Al respecto, existen sentencias penales en las cuales el Estado ha solicitado, como Medida de No Repetición, la implementación de un sistema de evaluación de riesgos que incluya la designación de personal operativo, cumplimiento normativo (Compliance) que apoye las acciones de prevención y control de delitos. Esto significa, que los programas de Compliance son ya judicialmente percibidos como una forma de evitar la comisión de hechos delictivos.
El Salvador
Mario Costa Márquez
mcosta@latinalliance.co
Herbert Rafael Guerrero
hguerrero@latinalliance.co
LatinAlliance
En El Salvador, cada día cobra más fuerza la necesidad de las empresas de adoptar medidas preventivas para evitar responsabilidades civiles e inclusive penales para sus representantes. El lavado de dinero es un riesgo latente no solamente en los mercados financieros, sino también en las empresas de otros rubros del sector privado. Es por ello, que es altamente recomendable que las compañías implementen todos los mecanismos y controles necesarios para la detección, prevención e informe de actividades sospechosas, así como al cumplimiento de las demás obligaciones establecidas en Ley contra el Lavado de Dinero y de Activos y demás regulaciones; normativa especial que tiene por objeto la prevención, detección, sancionamiento y la erradicación del delito de lavado de dinero y de activos y su encubrimiento.
Los sujetos obligados por la mencionada ley, deben informar a la Unidad de Investigación Financiera (UIF) de la Fiscalía General de la República, las transacciones realizadas por cada usuario o cliente, sea individual o múltiple, en efectivo o las que se efectúen por cualquier otro medio, que en un mismo día o en el término de un mes excedan los umbrales establecidos en la ley, según sea el caso.
Por otra parte, la implementación de un Programa de Prevención de Lavado de Dinero es indispensable para la identificación, medición, evaluación y monitoreo de actividades sospechosas, lo cual implica: la creación de una Unidad de cumplimiento dentro de la empresa, el nombramiento de un designado de cumplimiento, políticas de conoce a tu cliente, manual del sistema de prevención y demás procedimientos para el monitoreo frecuente de la efectividad de dichos controles y el reporte de las operaciones sospechosas al Estado salvadoreño, entre otros.
Ante el incumplimiento de las obligaciones, las empresas podrían incurrir en responsabilidad civil subsidiaria especial, el pago de dinero por los daños, así como potencial encarcelamiento para los miembros, directores, gerentes representantes y demás individuos actuando en la dirección de la compañía.
Honduras
Astrid Villeda Hersperger
astrid.villeda@garciabodan.com
García & Bodán Honduras
El tema de compliance es un tema que recientemente se ha vuelto muy popular y cuya importancia se encuentra en auge en Honduras, a raíz de la necesidad que tienen las empresas para comprometerse a trabajar dentro de una cultura de transparencia y para lidiar con problemas, tales como el lavado de activos, financiamiento del terrorismo y en general la criminalidad económica.
En Honduras, la implementación de programas de compliance dentro de las empresas ha sido cuesta arriba como consecuencia de las dificultades con las que se encuentran las empresas, tal como los altos costos. Sin embargo, resulta más oneroso para las empresas el non-compliance en virtud que las consecuencias que suscitan del incumplimiento de leyes, reglamentos y estándares son más costosas.
Actualmente, Honduras cuenta con un marco legal anti-corrupción establecido a través de diversas leyes, donde podemos mencionar el Código Penal, Ley Especial contra el Lavado de Activos, Ley para la Regulación de Actividades y Profesiones no Financieras Designadas (APNFD), Ley del Consejo Nacional Anticorrupción, Ley de Contratación del Estado, Ley Orgánica del Tribunal Superior de Cuentas, Ley de Promoción de la Alianza Público-Privada, entre otras.
Dentro de la Legislación Hondureña resulta efectivo la adopción de medidas punitivas, encaminadas a reforzar la obligatoriedad de implementar compliance programs en el seno de las personas jurídicas. Gracias a la Ley para la Regulación de APNFD, que considera como sujetos obligados a las disposiciones de la Ley de Lavado de Activos, no solo al sector financiero, sino que a todas aquellas empresas responsables de la prevención y detección de actividades ilícitas a través del cumplimiento de ciertas obligaciones que cooperen a la mitigación del riesgo de lavado de activos, como lo son la implementación de programas de compliance y de risk management, mantenimiento de registros de las transacciones de sus clientes, implementación de formularios KYC (Know Your Client) y evaluación de la posibilidad de que el cliente se encuentre relacionado con crimen organizado.
Nicaragua
Fernando Midence
fmidence@lexincorp.com
Lexincorp
Un nuevo Código Penal de Nicaragua fue aprobado el 13 de Noviembre del 2007 y entro en vigencia el 9 de Julio del 2008 el cual implementa un marco legal novedoso en el cual estipula que tanto las personas físicas que conforman la organización administrativa y operativa de la empresa (accionistas, directores, gerentes, auditores, representantes legales), como la empresa misma, podrán ser sujetos a una acción penal que conllevaría sanciones de privación de libertad y hasta la liquidación de la empresa.
Tomando en cuenta lo anterior, es propicio recomendar ciertas medidas que reducirían el riesgo a ser sujeto a una acción penal. En primer lugar, es necesario incluir ciertas medidas de seguridad en el acta de constitución y los estatutos de la empresa, iniciando por establecer porcentajes mayores al 60% del capital social y/o miembros para las convocatorias, quorum para apertura de sesión y la aprobación de acuerdos, tanto para sesiones de accionistas como de Junta Directiva, igualmente es recomendable delimitar el ejercicio y facultades de los directores y por ultimo habilitar la elección de un vigilante o auditor interno que garantice que se cumplan todas estas formalidades.
Posteriormente, es recomendable establecer medidas de control en lo operacional, empezando por las facultades que se le otorgue al Gerente General o Representante Legal, el cual podría incluir montos máximos para la celebración de contratos y obligaciones y la necesidad de autorizaciones especiales de la Junta Directiva para ciertos actos, especialmente para la contratación de créditos, compra y venta de activos. Otras de las recomendaciones es la contratación de una firma de auditores externos de prestigio para que audite anualmente las actividades y estados financieros de la empresa. Por último, se recomienda la contratación de una firma legal “full service” para que la empresa se asesore en temas de contratos, consumidores, competencia, impuestos, derecho penal y mercado de capitales, áreas que en la practica son indispensable para evitar sanciones administrativas, civiles y penales.
Costa Rica
José Luis Campos
jcampos@batalla.com
Batalla
No es usual que se lleven a cabo auditorías legales o reportes de “due diligence” para determinar posibles contingencias penales, como sí sucede en otras materias como el Derecho Comercial, Laboral o Tributario.
No obstante lo anterior, es posible adoptar medidas que pueden evitar la vinculación de una empresa con investigaciones penales. He aquí algunos ejemplos concretos y sencillos orientados a prevenir el inicio de investigaciones judiciales y administrativas que puedan enlodar el buen nombre o la reputación de una empresa.
En primer lugar, con el fin de evitar cuestionamientos sobre corrupción en sus diversas modalidades, el equipo gerencial de una empresa debería informar sobre la existencia de vínculos de parentesco, comerciales o profesionales con funcionarios públicos, más aún si la empresa es proveedora de la institución en la que está nombrado dicho servidor. Esta revelación de información es clave para evitar acusaciones de sobornos, tráfico de influencias o nombramientos ilegales.
De la misma manera, la empresa puede dictar políticas internas que regulen invitaciones, regalos o donaciones a presidentes, gerentes o directivos de instituciones públicas, especialmente si se trata de empresas que pueden estar sujetas a la jurisdicción norteamericana por medio de la Foreign Corrupt Practices Act (FCPA).
En relación con la legitimación de capitales, agrupaciones profesionales de contadores o abogados son particularmente sensibles a ser relacionados con legitimación de capitales. Es por eso que se recomienda al iniciar una relación profesional con nuevos clientes llenar un formulario de “Conozca su Cliente” con información detallada sobre la persona física o jurídica que requiere los servicios, especialmente el origen y destino del dinero para pagar a los profesionales contratados o la actividad que genera los recursos de los clientes. Esos datos deberían ser actualizados periódicamente.
Para finalizar, el manejo de los datos personales de carácter sensible o restringido que estén en poder de una empresa también podrían generar contingencias penales. Así, es altamente recomendable establecer protocolos de manejo de datos con el fin de que esa información sea protegida de la mejor manera y no se haga un uso indebido que pueda llevar a afectados a plantear denuncias por revelación de secretos o delitos similares.
Con estas medidas básicas, las empresas y sus ejecutivos podrán hacer negocios sin verse en riesgo de exposición ante las instancias penales costarricenses.
