Los contratos de construcción e infraestructura son por naturaleza complejos y altamente litigiosos. Casi por regla general, se generan disputas entre el propietario y el constructor cuando menos por modificaciones a la obra, retrasos y sobrecostos.

A partir de ello es que han surgido una serie de contratos tipo o modelo, que organizaciones de reputación mundial como la Fédération Internationale Des Ingénieurs-Conseils (FIDIC) han generado para distintos tipos de obras y que recogen las mejores prácticas internacionales, no solo para la gestión de la obra y del contrato en sí, pero además para la prevención y solución de disputas. 

Estos contratos tipo son muy detallados (y en consecuencia extensos) y en algunas oportunidades existe una disociación entre quien los redacta -abogados- y quien los aplica -ingenieros o administradores-, lo que supone un problema en la práctica. 

Sorpresivamente estos contratos no son tan conocidos en Guatemala, sin embargo su uso no es poco común sobre todo en grandes proyectos de infraestructura de obra pública, por lo que si a la disociación entre quien redacta el contrato y el usuario que lo administra, le adicionamos la relación ente Estado-contratante privado, encontramos varios problemas que ocurren en la práctica diaria.

En este artículo, de los múltiples problemas que lo anterior genera en la práctica, nos circunscribiremos a tratar, el generado por las cláusulas arbitrales escalonadas estipuladas en contratos de construcción, que establecen una serie de pasos que las partes pueden -o deben- cumplir. La pregunta sugestiva a raíz de lo anterior es ¿Qué pasa si el contrato dice una cosa, pero en la práctica las partes hacen lo contrario?

Identificando el problema

Imaginemos un contrato FIDIC, libro rojo (1999). La resolución de controversias inicia con una etapa determinativa (frente al ingeniero); seguido por la disputa ante el Dispute Board; posteriormente una posible transacción amigable y, por último, el arbitraje. Cada una de estas etapas, presumiblemente, obligatoria. 

Ahora, supongamos que bajo dicho contrato surgieron distintas disputas que, por cualquier razón (tiempo, falta de colaboración, descuido o simple desconocimiento del contrato por una o ambas partes) no fueron sometidas al ingeniero. No obstante, una de las partes pretende acudir al arbitraje ¿Será posible?

En búsqueda de una respuesta

Para comenzar a limpiar la mesa, es claro que, si las partes acuerdan que estas etapas previas no serán obligatorias, pues entonces no lo son. Claramente, el problema se presenta cuando el lenguaje utilizado por las partes parece ser obligatorio y no potestativo. ¿Puede la voluntad de las partes superar el derecho de acceder a la justicia?

Los tribunales latinoamericanos han realizado los siguientes análisis para responder a esta problemática. Si bien hay varias jurisdicciones que aún no tratan este tema de frente -como es el caso de Guatemala-, el Derecho Comparado resulta valioso para intentar buscar una respuesta aplicable a nuestros sistemas de Derecho.

Primero, se analiza si la sede considera al arbitraje un método “jurisdiccional” de resolución de disputas. A modo de ejemplo, la Corte de Constitucionalidad de Guatemala ha considerado que los tribunales arbitrales encajan en el término genérico “tribunales” que utiliza la Constitución. Por lo tanto, es un método “jurisdiccional”(1). Por el contrario, retomando el ejemplo FIDIC, el ingeniero no actúa impartiendo justicia. El no acudir previamente al ingeniero, no necesariamente puede o debe negar el acceso a la justicia que implicaría el acudir al arbitraje, por supuesto, dependiendo de las circunstancias particulares del caso. 

¿Por qué las cláusulas escalonadas no podrían ser un límite válido al derecho de acceso a la justicia? Si la autonomía de la voluntad de las partes es tan amplia para permitir que renuncien a la jurisdicción ordinaria, debe serlo para permitirles condicionar esa renuncia. Pues no necesariamente. Lo que lleva a la siguiente parte del análisis. 

A modo de ejemplo, en Colombia, parte de la jurisprudencia ha considerado que los requisitos procesales para la admisibilidad de una demanda arbitral no son disponibles para las partes, al ser de naturaleza de orden público procesal. Por lo tanto, si la ley no exige determinado requisito, no podrían las partes incorporarlo. Lo que resulta extensible a la obligatoriedad de las cláusulas escalonadas. 

Ahora, la postura no es unánime y la problemática no se encuentra resuelta. Una misma jurisdicción ha alcanzado fallos opuestos respecto a este tema. En ocasiones, sin contar con mayores detalles que justifiquen el cambio de criterio y, en otras, con la mención expresa de la diferencia que amerita una solución diferenciada. 

Así, volviendo a Colombia, la conclusión es distinta si el arbitraje es nacional o si es internacional. En el arbitraje internacional, las partes sí tendrían la facultad de acordar escalones previos obligatorios, pues en dicho caso el orden público procesal es más relajado frente a la autonomía de la voluntad.

Conclusión

Lamentablemente, no hay una única respuesta y el tema sigue siendo controvertido. Sin embargo, es perfectamente evitable encontrarnos en la situación analizada. 

Como siempre, la mejor forma de evitar el problema es la prevención del mismo, que en este caso se traduce en un contract y claim management adecuados. Si quien va a aplicar el contrato no lo entiende o no lo conoce -que como dijimos, ocurre y muy frecuentemente en la práctica-, no se puede esperar algo distinto a verse envuelto en una situación en la que como vimos, no hay un criterio unificado y en algunos países -como Guatemala- ni siquiera analizado. 

El dilema que surge entonces es, si se aplican contratos tipo -como FIDIC- que son mucho más sofisticados o si por el contrario es mejor utilizar modelos más genéricos que dejan descubiertas situaciones que son muy frecuentes. 

Las preguntas sugestivas entonces son ¿Prefiero un contrato más sofisticado que me supone más tiempo en su administración y más rígido en su aplicación para reclamos? O ¿Prefiero un contrato más genérico que me consume menos tiempo en su administración, pero me supone mayores problemas al momento de una disputa, que muy probablemente surgirá? 

Si me decanto por usar contratos tipo y por cualquier caso no los gestiono adecuadamente, pero quiero acudir a una disputa sin haber agotado todo el escalonamiento previo, los siguientes factores serán importantes a considerar:

• ¿La sede del arbitraje considera este un método jurisdiccionalista?
• ¿Las normas procesales están fuera de la disponibilidad de las partes?
• ¿Hace diferencia que el arbitraje sea nacional o internacional?

A manera de conclusión, no siempre menos es más. Si gestiono adecuadamente el contrato de construcción, no nos veremos en situaciones como las tratadas en este artículo, pero si por cualquier razón no lo hice, tengo que saber que la moneda está en el aire -al menos en Guatemala- y todo se reduce al caso concreto.

 (1) = Sentencia dentro del Expediente 387-2010, de la Corte de Constitucionalidad.

Autor:

Edson López

Socio director de ECIJA Guatemala. 
edlopez@ecija.com
Linkedin

Co-Autor:

Emanuel Retana

Asociado en ECIJA Guatemala.
Linkedin

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El 13 de octubre de 2022, se celebró la Gala de Aniversario 2022, en San Salvador, El Salvador; en la cual tanto The Lawyer Magazine como Derecho y Negocios otorgaron importantes premios y reconocimientos en el ámbito jurídico y empresarial. Desde ya agradecemos a Derecho y Negocios, permitirnos ser parte de tan prestigioso evento.

Esta gala fue una noche marcada por los valores; la misma inició con un gran discurso de Manuel Carranza, Presidente de Derecho y Negocios, en la cual de una forma muy clara resaltó la importancia de los valores en el despeño de la profesión de los abogados y empresarios, que son un pilar de la sociedad.

Luego, dicha velada transcurrió de una forma impecable permitiendo a los asistentes sentirse en casa, y esto fue muy importante para quienes llegaron de Guatemala a El Salvador, para participar en tan prestigioso evento. La noche terminó con un cóctel que permitió una muy valiosa experiencia de network regional.

En las categorías de Guatemala, los ganadores fueron los siguientes: 

1. Firma del Año: Corpolex

Corpolex es una firma boutique con más de 10 años de experiencia, que ofrece a sus clientes un servicio innovador, utilizando como ventaja competitiva la responsabilidad, comunicación asertiva y búsqueda de soluciones confiables. Dicha firma sobresale por su participación en asesoría de franquicias y cuenta con excelentes referencias por parte de reconocidos clientes, esto gracias a su excelente servicio en el área notarial, corporativa y comercial.

2. Operaciones Legales Corporativas: Corporación Castillo Hermanos

El Departamento Legal de Corporación Castillo Hermanos, cumple con expectativas y retos de talla mundial, este equipo legal de primera categoría es de reconocidos valores éticos y profesionales, que como grupo corporativo les han transmitidos de generación en generación, y de negocio en negocio. 

Este departamento legal cuenta con la capacidad de liderar operaciones en distintas jurisdicciones y regiones tales como Centroamérica, Norteamérica y Asia. Asimismo, dicho departamento legal asesora al grupo en operaciones que van desde fusiones y adquisiciones, hasta a obtención de permisos, en todo tipo de industrias tales como inmobiliaria, de alimentos, energía, transporte y publicidad.

3. Versatilidad Corporativa: Luis Enrique Cruz Asturias de Grupo Salinas

Luis Enrique Cruz Asturias, es una persona clave dentro de Grupo Salinas, que es un Grupo Empresarial de origen mexicano, que ha invertido en Guatemala, con Bancos, televisión, y retail entre otros. Dicho grupo representa una inversión extranjera llevada con excelencia. 

Luis Enrique Cruz Asturias ha demostrado sobresalir en la industria por su asesoría legal estratégica dentro del grupo, su influencia a través de su programa de televisión con una comunicación certera y acertada, y su asesoría estrategias políticas. En la velada, también participó el Director legal del Grupo, David Portilla, finalista en la categoría de operaciones legales corporativas; a quien Luis Enrique reconoce como un aliado y colaborador clave para su gestión estratégica.

4. Firma en Litigios y Arbitraje: Ecija Integrum

Ecija es una firma de origen Español con presencia global, que cuenta con un equipo multidisciplinar de más de 900 profesionales. Ecija- Integrum ha representado a clientes en arbitrajes relacionados con banca, tecnología, logística, combustibles, energía, Joint Ventures, contratos de distribución, contrataciones con el Estado, construcción, contratos de participación, disputas deportivas y acuerdos de accionistas. Asimismo, dicha firma tiene experiencia en arbitrajes bajo reglas Ad-hoc, CENAC, CRECIG, CCI y CECAP; y recientemente Edson López forma parte del listado de árbitros de la China International Economic and Trade Arbitration Comission (CIETAC).

5. Ganador de Firma en Propiedad Intelectual: Palacios & Asociados

Palacios & Asociados es una firma que brinda asesoría, análisis y opinión para todas las áreas de propiedad intelectual, siendo uno de los despachos con más registros en el año a nivel nacional. La firma es pionera en la aplicación efectiva de datos de prueba “patent linkage”, en la coordinación y gestión legal de portafolios de signos distintivos, y otras categorías protegidas a nivel local y cobertura internacional. Esta firma es reconocida por su know how y capacidades desarrolladas para apoyar a sus cliente en la monetización de la propiedad intelectual, trabajando en procesos de estructuración y modelos de negocio, a partir del aprovechamiento de intangibles de propiedad intelectual.

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Juan Antonio era un excelente ejecutor, excelente con los clientes, algunos le fueron entregados hace diez años y los atendía de forma tan eficiente que aumentó su facturación en todos los casos. Esta diligencia lo llevó a dirigir el departamento de derecho corporativo de su firma donde tiene a su cargo a más de 5 abogados y un staff de 8 personas. Juan Antonio tenía madera de socio según los miembros del partnership de la firma, según otros dejarlo ir era demasiado gravoso para sustituirlo. O lo hacían socio o el riesgo de que se desarmara el departamento era demasiado alto y no tenían intenciones de hacerse cargo ellos de reconstruirlo. 

Llegó el día de la votación, y aprueban hacer socio non-equity a Juan Antonio. Cómo no había un plan de carrera en la firma en ese momento construyen la posición y deciden que seguirá ganando su sueldo actual más un 5% de las utilidades que genera el departamento de derecho corporativo. No hubo más consideraciones a este respecto, ese era el paquete de compensación para un socio non-equity un fijo más un variable, no se pusieron a pensar en ningún elemento adicional.

Se hace el anuncio lo publican en The Lawyer y algunas otras publicaciones especializadas, lo ponen en Linkedin, lo comparte Juan Antonio y recibe 120 recomendaciones de sus amigos y conocidos en la red social, es oficial la firma tiene un socio nuevo… sea lo que sea que esto signifique.

Una vez se disipa la emoción del nombramiento, Juan Antonio absorbe la realidad de su nueva condición. Se da cuenta que le invitan a las reuniones de socios pero no se atreve a aportar muchas ideas porque los que están ahí sentados han sido sus jefes por más de una década. De repente en una reunión le reprochan: “Juan, llevas más de 6 meses de socio y no has traído un solo cliente nuevo”, la presión comienza a aumentar. 

Siguiente reunión, “La facturación de tu área disminuyó en un 15%” pero eso fue sorpresa porque no tiene acceso a datos de facturación y gastos imputados a su área. Al cabo de 1 año llega una recesión económica que obliga a la firma a despedir personal y hacer recortes e informan que todos los socios para mantener la firma a flote tendrán que dar un aporte de USD50,000.00, porque la firma necesita USD250,000.00 para afrontar sus responsabilidades. Cuando Juan Antonio hace cuentas son 4 socios equity y él, que es non-equity, ¿Será que tienen la expectativa que él aporte también? Las matemáticas no mienten.

Juan Antonio informa su retiro de la firma, y 5 de los clientes más importantes deciden irse con el porque es el quien les ha atendido la ultima década. Funda su firma con esta base de clientes y ahora gana un poco más que lo que ganaba en la firma. 

Los socios piensan: “No solo lo hicimos socio, sino que se va cuando más lo necesitábamos, es un traidor”.

Hemos visto esta historia suceder en un sinfín de ocasiones en diversidad de firmas en la región. No es que haya una mala intención de un lado o del otro, simplemente no se crearon las condiciones institucionales previas para hacer un movimiento tan importante cómo el nombramiento de un socio, lo hicieron a ciegas y sin una preparación previa.

Los abogados confiamos en la letra escrita, la integridad del contrato y la no variabilidad de los acuerdos, para esto fuimos entrenados, esto es lo que hacemos para nuestros clientes, pero cuando estamos viendo hacia lo interno de nuestra organización tendemos en ocasiones a ser más reactivos e improvisamos más de lo que jamás permitiríamos a aquellos que asesoramos. 

Escuché a un importante comentarista del sector legal en la región decir recientemente: “Las firmas que se han separado del resto del rebaño, son aquellas firmas que han trabajado de forma consistente en su institucionalización”. 

Hay ejemplos claros en todos los países, vemos las grandes regionales, los national champions, y las firmas que atienden a las grandes multinacionales. Éstas que se han separado del resto tienen una cosa en común, las reglas dentro de la organización son claras: se sabe exactamente qué se espera de los socios, de los abogados y qué pueden esperar estos de la organización a cambio así cómo una transparencia total en la información y finanzas de la firma. 

Tienen un clima de certeza que le permite al abogado saber si hago X puedo esperar Y, si avanzo en los rangos de la firma entiendo qué se espera de mí en cada etapa del escalafón y qué debo hacer para mejorar mis condiciones dentro de la firma. 

Regresemos a Juan Antonio, ¿qué hubiera pasado si hubiera tenido un plan de carrera desde un inicio, que le explicara las expectativas de cada escalafón que iba avanzando y que paralelo a su desarrollo hubiese recibido entrenamiento para cada fase de su carrera? 

¿Qué hubiera pasado si hubiera tenido un plan de compensación claro que incluyera rubros por ejecución, captación, venta cruzada así cómo consideraciones de habilidades soft como mentoring, administración de la firma, e impulso de nuevas iniciativas? 

¿Qué hubiera pasado si hubiere tenido acceso a las finanzas de la firma, o por lo menos a las métricas que le impactaban directamente, como los resultados de su área? 

¿Si hubiese tenido un gobierno corporativo que explicara sus derechos en la toma de decisiones cuando ya se sentara en la mesa? 

¿Si hubiere sabido la visión de la firma y lo que los socios querían construir? 

Seguro Juan Antonio seguiría en la firma, aportaría, hubiese aumentado la base de clientes, la facturación de su área, la de sus socios y aumentado sus ingresos personales al tener toda una infraestructura y equipo para desarrollar todo su potencial. Su nombramiento sí hubiese sido motivo de abrir el champán y no el principio de su retiro precipitado de la organización.

La moraleja de la historia es la siguiente: usted ya es un gran abogado, eso lo demostró desde el momento que logró construir una práctica tan eficiente que lo llevó a contratar personal y tener socios. Desde el momento que su rentabilidad no ha disminuido y puede darle un excelente estilo de vida a su familia. Desde que es reconocido en su país cómo un abogado de prestigio y renombre. 

Pero si quiere evitar la fuga de su mejor talento y separarse del rebaño, es el momento de trabajar en la institucionalización de su firma y en todos los elementos que la permitirán continuar su legado, por el bien suyo y de sus futuros socios.

Pilares mínimos de institucionalización de una firma de abogados 

• Plan de carrera con plan de capacitación paralelo 
• Esquema de compesación de abogados 
• Formula de Compesación de Socios 
• Políticas y procedimientos institucionales 
• Planeación estrátegica que defina el rumbo de la organización

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Después de una segunda ronda, donde se incluyeron las consideraciones del Presidente. Las últimas modificaciones, ya no permite a los individuos el cultivo para el auto consumo.

Esto restringe el cultivo doméstico y solo permite la producción a las empresas que obtengan los permisos y licencias. Puedes encontrar el documento del proyecto de ley justo aquí:

https://costaricalaw.com/wp-content/uploads/2020/05/21388.pdf

“Lo importante de todo esto es que vivimos en tiempos de resiliencia en los cuales la adaptación debe ser rápida, así como nuestros autores en The Lawyer Magazine dicen, estamos frente a un año de oportunidades.”

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Por el monto de dos mil pesos mexicanos, aproximadamente unos cien dólares americanos, Wu You Lin obtuvo por diez años los derechos sobre la Virgen en el territorio mexicano.

Provocando que varios artesanos no pudieran usar la imagen de la Virgen, por lo cual, hasta el día de hoy encontramos artesanías de la Virgen de Guadalupe con el emblema: ¨Made in China¨. La concesión del registro venció en el año 2012 y la imagen de la Virgen de Guadalupe pasó a ser patrimonio cultural de México, por lo que nadie la puede volver a registrar.

Puedo imaginar tu indignación y enojo si fuiste uno de los turistas que viajó a México y compró una de estas Vírgenes, pensando que estabas ayudando a un artesano y por ende apoyando la cultura mexicana, porque así como dice el dicho;

“No todos somos católicos pero sí Guadalupanos”.

Siendo una persona que creció en una cultura diferente a la que vive, me hace analizar y cuestionar la naturaleza de mis raíces, el porqué extraño mi hogar; y por lo tanto, empiezo a recordar…

Trato de poder degustar en mi mente mis sabores favoritos (en mi caso, extraño la pepitoria), los lugares que usualmente visitaba, las tradiciones únicas de mi patria, y llegó a tratar de tener objetos que me recuerden mi historia y cultura.

Dichos objetos me ocasionan sentimientos, al igual que una pintura o una escultura. Por lo que llegó a una dimensión de paz, armonía y por lo tanto de arte.

Recordando una de mis citas favoritas del filósofo Cicerón:

¨El cultivo de la memoria es tan necesario como el alimento para el cuerpo¨.

La artesanía, el arte y el diseño cuentan la historia y el desarrollo de una cultura; las tres son de igual importancia, pero sin la artesanía no existiría el arte ni el diseño.

Antes del renacimiento, los artistas eran conocidos como artesanos, por qué hacían objetos con sus manos, el término artista todavía no estaba definido. Nos lleva a la disyuntiva de cómo la artesanía pasó a un segundo o tercer plano. A veces me cuestiono el porqué en la mayoría de museos de arte contemporáneo y galerías de arte no vemos artesanías.

Hoy en día existen diferentes ministerios de cultura alrededor de nuestras regiones y fondos para las artes, al igual que para las artesanías y aún así el artesano a pesar de ser el 10 al 20% de la población en países Centroamericanos, sigue sin mayor ayuda, sin protección legal en sus diseños y sigue en un plano inferior.

¿Acaso la artesanía es inferior al arte ?

Quizás el fallo está en el hecho de que no hemos aprendido la definición de artesanía. Pero no es nuestra culpa, al menos en mi colegio nunca me la enseñaron, en la universidad me decían que consultará el Diccionario Real de la Academia Española y los museos de arte de mi país tampoco tenían la ambición de tratar de educar y dar un poco más a mí generación.

Creo que si aprendemos a definir la artesanía, lograremos tener una mejor conceptualización no sólo hacia estos objetos sino también hacia nuestra cultura. La palabra artesanía para las civilizaciones antiguas y para los pueblos indígenas nunca existió ni existe en sus idiomas. En este caso lo que se conoce son: los objetos.

Tenemos los objetos de uso cotidiano y los objetos de ritual o ceremonial. Por lo tanto, la artesanía es: la creación de objetos que representan una expresión cultural que trata de representar las tradiciones e historia de un lugar determinado; desde una historia escrita, una pintura, una escultura, entre otros. Estos objetos tienen en general una función: llevar el mensaje de una cultura específica hacia el mundo.

Lo que se busca en la artesanía no es la reproducción masiva de un objeto, sino es lograr llevar el mensaje de una cultura o región fuera o dentro de sus límites territoriales, utilizando técnicas ancestrales o mezcladas con técnicas contemporáneas.

La Organización de las Naciones Unidas para la educación, la ciencia y la cultura (UNESCO), define a la artesanía como: “Entendemos por productos artesanales los producidos por artesanos totalmente a mano o con la ayuda de herramientas manuales e incluso de medios mecánicos, siempre que la contribución manual directa del artesano siga siendo el componente más importante del producto terminado. Estos productos son fabricados sin limitación en cuanto a la cantidad y utilizando materias primas provenientes de recursos renovables. La naturaleza especial de los productos artesanales se funda en sus características distintivas las cuales pueden ser utilitarias, estéticas, artísticas, creativas, culturales, decorativas, funcionales, simbólicas y significativas desde un punto de vista religioso o social.”

Por lo tanto y siguiendo la rama de definición y clasificación de la doctora Silvana Navarro (doctora en sociedad y cultura),

La artesanía se puede clasificar en cuatro:

1. artesanía artística: cuando vemos la obra artesanal como una obra de arte, obras que conllevan ciertos materiales finos y que incrementa su valor conforme el tiempo.

2. La artesanía etnográfica: cuando vemos en el producto artesanal un esfuerzo de rescatar los elementos culturales de una región o de una cultura específica.

3. La artesanía radical: cuando lleva el producto un mensaje solidario de una región o pueblo y

4. La artesanía recreativa: cuando lleva un proceso de turismo cultural.

Como vemos, la artesanía es parte de la industria cultural, debido a que es un sector encargado de la creación, exhibición y distribución de productos y bienes culturales.

Algo que debemos dejar claro es que el término artesanal no significa artesanía. Artesanal es hacer un producto por medio de nuestras manos, sea cualquier objeto, no necesariamente una artesanía. Sabiendo lo importante que es la artesanía en un país, me pregunto lo siguiente.

¿Por qué seguimos con el concepto de que la artesanía merece un puesto en un mercado y no en galerías de arte y museos contemporáneos?

¿Por qué hay ciertos proyectos de ley de protección a las artesanías y diseños típicos que no hay forma que logren ser leyes?

En el año 2011 la casa de costura de moda francesa Hermés realizó un proyecto junto con el Museo de Arte Popular de México, bajo el cual lograron contactar al dibujante mexicano, Vicente Ezequiel y la bordadora mexicana, Elia Tolentino. El fin del proyecto era que el mundo conociera los bordados Tenangos, pertenecientes a la comunidad de San Pablo el Grande, en Tenango de Doria en el estado central de Hidalgo.

Al vender un pañuelo con los bordados de Tenango, Hermés dona el 100% de sus ganancias para reinvertirlos en nuevos diseños mexicanos y por lo tanto fomentando el bordado artesanal originario de esta región. Caso contrario a la colección: Resort, del año 2020 de la diseñadora Carolina Herrera. Quien utilizó los bordados Tenangos sin decir nada de México, causando indignación al municipio de Tenango y a sus artesanos.

Esta colección provocó una protesta por parte del gobierno Mexicano, que le pidió por medio de una carta a la diseñadora una explicación debido a que las autoridades Mexicanas miran su colección como plagio y apropiación de la iconografía autóctona del municipio de Tenango.

Posterior a la carta enviada, se hizo una mención de México por parte de la firma de Carolina Herrera, pero para México la infracción se había cometido, la ley federal del derecho de autor de México establece que se tienen que respetar todas las obras que se consideren de arte popular o artesanal. Anterior a estas marcas, otras también han plagiado diseños de Tenangos, tales como Mango y Nestlé.

Hoy en día sí existen ciertos museos de renombre que validan la artesanía como arte, tales como: el Metropolitan Museum of Art en Nueva York, el Museo Louvre en Francia, entre otros.

Regresando a la cita del filósofo Cicerón:

¨El cultivo de la memoria es tan necesario como el alimento para el cuerpo¨.

No podemos dejar de recordar nuestro pasado como identidad cultural, nuestras costumbres y leyendas. La artesanía así cómo el arte cuentan nuestra historia y nuestro presente como región. No me gusta pensar en el final de las cosas, en el final de mi vida y en el final de nuestra civilización, pero es necesario meditarlo.

Al final quedarán nuestras palabras escritas, nuestros objetos y nuestro arte que hablarán por nosotros a futuras civilizaciones. Por lo tanto, al ver una artesanía tratemos de ubicarla en una galería de arte, en un museo de arte contemporáneo pero sobre todo más cerca de nuestro corazón.

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El nuevo contrato que firmó Messi con París Saint-Germain incluye que un porcentaje del salario se pagará en la Criptomoneda PSG Fan Token. El club de soccer no reveló la proporción exacta en criptomoneda del “Paquete de Bienvenida”, pero mencionaron que fué una cantidad significativa.

Solo existen 20 millones de la Criptomoneda PSG Fan Token. Para observar la capitalización, precios y mercados del token, puedes ingresar aqui:

https://coinmarketcap.com/currencies/paris-saint-germain-fan-token/

El token funciona para involucrar a los fans en las decisiones del club, obtener descuentos, premios, experiencias, mercadería exclusiva y muchos beneficios más.

Más de 40 organizaciones deportivas de primer nivel, como equipos de soccer, la UFC, entre otros, utilizan las criptomonedas para fidelizar a sus seguidores e incluirlos en decisiones. Otros equipos de Soccer como el Barcelona, AC Milán, Juventus, Manchester, Arsenal y la selección de Argentina y Portugal, ya utilizan los Fan Tokens, pero esta es la primera vez que se incluyen dentro del contrato de un jugador.

“Esta iniciativa posiciona un poco más al PSG como una de las marcas deportivas más innovadoras y vanguardistas”

El PSG Fan Token, es un activo digital asegurado por la cadena de bloques (blockchain) de Chiliz. Alexandre Dreyfus, CEO de Chiliz y socios.com, la empresa creadora de los Fan Tokens mencionó en una entrevista:

“El PSG recoge los frutos de su enfoque innovador y estoy convencido de que será el principio de una nueva tendencia por la que los Fan Tokens y socios.com desempeñarán un rol cada vez más importante al más alto nivel deportivo”

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En cuanto a mi interés por el Derecho, desde pequeño tuve gran admiración por mi tío, el mejor Abogado litigante de Guatemala, Pancho Palomo, con quien tuve la oportunidad de trabajar desde mi primer año universitario, de quien aprendí bastante y estoy seguro me faltó aprenderle mucho más, y en eso estoy … en el proceso de aprender.

Durante el transcurso y ejercicio de mi carrera, he tenido la oportunidad de asesorar a entidades dedicadas a diversas industrias y comercios a nivel de Junta Directiva, lo que me da una visión amplia de lo que puede representar un futuro litigio, o bien ya un litigio tocando la puerta, así como estar involucrado en diversos litigios defendiendo intereses de Guatemaltecos en el extranjero y extranjeros en Guatemala.

Tengo la bendición de ser padre de 3 hijas y de contar siempre con el apoyo de una esposa que se caracteriza por ser una excelente madre, abogada y amiga, que entrega todo en casa y en su trabajo. Abogado Litigante, Director del área de Litigios en la firma Amber Guatemala, egresado de la Universidad Rafael Landívar y con maestría en Finanzas e Impuestos de la Universidad Francisco Marroquín.

En cuanto a las leyes y litigios extraterritoriales, en materia civil y mercantil, como premisa, toda sentencia puede ser ejecutada en el extranjero, sujetando siempre dicha ejecución a algunos requisitos específicos. Por ejemplo, en la Comunidad Europea para plantear la ejecución de una sentencia dictada en un país que no forma parte de dicha comunidad, se requiere se cumpla básicamente con 4 principios:

• Debe cumplirse el principio de definitividad; es decir, que se hayan agotado todas las vías o recursos legales en el país de origen de la sentencia, o bien que la parte vencida haya sido debidamente notificada de la sentencia y esta haya causado estado, es decir, haya quedado firme;

• Respeto al debido proceso; es decir, que se haya cumplido con la legislación local y que el demandado haya tenido la oportunidad de utilizar todos los recursos y remedios que contemple la legislación local y que haya tenido la oportunidad de que su caso pudiera haber sido revisado por tribunales de alzada;

• Principio de reciprocidad entre los estados donde se pretenda ejecutar la sentencia;

• y Ausencia de fraude procesal, es decir, que no hayan existido inherencias de cualquier naturaleza, independencia de los jueces y tribunales para dictar sus sentencias.

Un ejemplo interesante de ejecución de sentencia en la Comunidad Europea dictada en un país que no forma parte de la misma, es el caso que nuestros socios en Nicaragua, los Abogados Gustavo Lopez Argüello y Gustavo Lopez Tapia, han planteado, luego de haber tenido una sentencia condenatoria en Nicaragua en contra de una entidad de productos químicos y fertilizantes cuyo uso en Nicaragua causó esterilidad en gran parte de los habitantes de la región en donde se aplicaron los mismos (proceso civil de reclamo de daños) en donde se condena al pago de daños por OCHOCIENTOS CINCO MILLONES DE DOLARES ($805,000,000.00) a dicha entidad.

Hoy dicha sentencia se está ejecutando en Francia, habiéndose logrado embargos importantes y esperando en fecha próxima un fallo definitivo positivo.

También se dan casos en los que la legislación local extiende su aplicación a personas en el extranjero, si el asunto a discutir y la persona a quien demandan ha llevado a cabo algunas de las acciones o negocios que se reclaman en dicha localidad, tal como sucede con la legislación del Estado de La Florida, Estados Unidos, que permite plantear reclamos en contra de personas en el extranjero por negocios que tengan alguna relación comercial o corporativa en dicho Estado.

En Guatemala, también es posible entablar demandas en contra de personas en el extranjero y para tal efecto la ley permite el emplazamiento de personas en el extranjero conforme a lo establecido en el artículo 34 de la Ley del Organismo Judicial.

En cuanto a la norma penal, nuestro ordenamiento jurídico establece su extraterritorialidad específicamente en el artículo 5 del Código Penal. Además de la norma antes citada, la extraterritorialidad de la ley penal se expone también en el artículo 6 del Código Penal regula en cuanto a la aplicación de lo indicado en el artículo 5º antes expuesto en caso de existir una sentencia extranjera; El artículo 53 del Código Procesal Penal establece la competencia de los Jueces para conocer de los delitos cometidos en el extranjero, El Código de Derecho Internacional Privado, en sus artículos 305, 306, 307, 308 y 309, también desarrollan casos de extraterritorialidad de la ley penal, así como la existencia de acuerdos entre países que permiten incluso someter el conocimiento de casos o circunstancias a Organismos y Cortes Internacionales.

Ninguna de las normas antes citadas es una norma reciente, todas llevan más de 10 años de existir, ahora bien,

¿En dónde podemos considerar la aplicación de la ley penal extraterritorial y el litigio en general extraterritorial como un océano azul que crea una oportunidad en el ejercicio de la profesión?

La expansión de los negocios transfronterizos, la agilidad en las comunicaciones en virtud de la tecnología, el interés de distintos.

Países en atacar delitos como el lavado de dinero que se transfiere a través de cuentas en bancos que se encuentran en su territorio, genera una necesidad del abogado de especializarse en estos temas, debemos salir de la creencia que únicamente el abogado corporativo y mercantilista podrá asesorar más allá de las fronteras, también el abogado litigante especializado tendrá la capacidad y los clientes verán la necesidad de asesorarse en una debida diligencia al hacer negocios con personas en el extranjero y evitar contingencias que le puedan representar alguna responsabilidad penal, o bien estructurar la negociación que haga posible un reclamo penal en el extranjero o contra un extranjero.

Asimismo, el abogado que se especialice y estructure el enlace con los abogados ideales para llevar determinados casos, tanto en la defensa como en la parte reclamante, tiene una gran oportunidad de desarrollar su carrera fuera de fronteras, en mi experiencia, no es necesario tener o ser parte de una firma de abogados de gran estructura y con presencia en todo el mundo, lo que se necesita es entender los diversos sistemas de justicia y tener la capacidad de investigar cuales son las mejores opciones ….. y perder el miedo. Ningún litigio es sencillo, ya sea local o internacional, creo que lo que debe caracterizar al abogado litigante finalmente es el ser diligente, estratega, paciente y testarudo.

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En mayo de 2016, el jefe de la Sección Penal del Departamento de Justicia de los Estados Unidos (DOJ, por sus siglas en inglés) dijo durante un discurso que pronunció sobre el alcance de la ley de EE. UU. en el extranjero:

“El departamento no pretende ser el cuerpo policial del mundo: pero podemos – y creo que debemos- liderar con el ejemplo: al investigar y enjuiciar enérgicamente el delito internacional cuando éste viola las leyes estadouidenses por medio de mantener y aumentar naciones en la lucha compartida de proteger nuestros mercados, nuestras redes y nuestros ciudadnos.”

El DOJ tiene una perspectiva muy agresiva en cuanto al alcance extraterritorial de las leyes de los Estados Unidos. Mientras que los tribunales de este país tienen distintas opiniones sobre este tema, el DOJ no duda en acusar a individuos y negocios en el extranjero de conducta delictiva que, con frecuencia, resulta en que el acusado acepte un arreglo para evitar un proceso penal.

Comprender el alcance potencial del compromiso del DOJ de investigar y enjuiciar «enérgicamente» el crimen en otros países, también conocido como delitos extraterritoriales, hace evidente que el conocimiento del alcance de la ley penal estadounidense es esencial para los abogados de otros países, especialmente para aquellos de Centroamérica, donde los intereses empresariales estadounidenses a menudo son un factor.

El Examen de la Extraterritorialidad del Tribunal Supremo

En el juicio más reciente sobre el alcance extraterritorial de las leyes de Estados Unidos fue el de RJR Nabisco frente a la Comunidad Europea, donde el Tribunal Supremo dictó que procede el enjuiciamiento cuando existe uno de los siguientes factores: (1) El Congreso, de forma positiva e inequívoca, expresa la intención de aplicar la ley de extraterritorialidad, o (2) Existe una conexión suficiente con los Estados Unidos con respecto al “enfoque” de la ley subyacente. Estos dos factores dan lugar a interpretaciones.

A continuación, se muestra como estos factores se aplican a los tipos de delitos de cuello blanco más comunes de los Estados Unidos.

Ley de Entidades Corruptas Influenciadas por Asociaciones Delictivas (RICO, por sus siglas en inglés)

La ley RICO considera un delito utilizar los ingresos procedentes de un patrón de crimen organizado para: (1) invertir en un negocio o establecer un negocio que se dedique al comercio interestatal o extranjero o que tiene un impacto sobre el mismo; (2) adquirir o mantener un interés en dicho negocio a través de un patrón de crimen organizado; (3) gestionar los asuntos del negocio a través de un patrón de crimen organizado; (4) y confabular para violar cualquiera de las otras tres prohibiciones. Por su propia naturaleza, son extraterritoriales mucho de los delitos que se consideran “crímenes organizados”. Incluso, hasta los juicios de la ley RICO que no están centrados en delitos claramente extraterritoriales todavía proceden cuando tienen un impacto en el comercio extranjero, que en contexto significa el comercio entre los EE. UU. y un país extranjero.

Por ejemplo, la ley RICO tuvo un papel en el enjuiciamiento de los funcionarios de la FIFA involucrados en negociaciones corruptas, adjudicando los contratos de la organización para los derechos televisivos y otros beneficios. Uno de los supuestos delitos predicados [delitos determinantes relacionados] para apoyar la acusación según la ley RICO fue el lavado de dinero, un delito que claramente tiene efecto extraterritorial. Otro delito predicado, las transferencias fraudulentas, tuvieron suficiente conexión con los Estados Unidos para que procediera la aplicación doméstica de esa ley, según fue demostrado en el juicio. Ambos delitos predicados sirvieron para que procediera la acusación de asociación ilícita conforme a la ley RICO.

Obstrucción de la Justicia

La ley federal protege la integridad del sistema judicial considerando un delito persuadir a otra persona a declarar falsamente o alterar u ocultar documentos para impedir su disponibilidad para usarlos en un proceso judicial. Esta ley, que criminaliza la obstrucción de la justicia, inequívocamente invoca la jurisdicción extraterritorial. En particular, esta ley no requiere la existencia de un proceso judicial en el momento que se lleva a cabo la actividad corrupta. Cualquier individuo que destruye o altera expedientes comerciales que más adelante se usarán en la investigación criminal de los EE. UU., puede involucrarse en una red de criminalidad imprevista.

Un ejemplo de ser enjuiciado por obstrucción de la justicia involucra a Ian Norris, ciudadano británico que fue el director general de una empresa del Reino Unido. Después de recibir una citación de comparecencia, él destruyó y falsificó documentos y persuadió a otros individuos a testiguar falsamente. Eventualmente fue acusado por obstrucción de la justicia, aunque cada presunto acto delictivo tuvo lugar en el Reino Unido.

Lavado de Dinero

Como hacen muchos países, los Estados Unidos considera un delito llevar a cabo una transacción financiera utilizando las ganancias de ciertos delitos con la intención de ocultar dónde están, su procedencia y quién tiene la propiedad o control de dichas ganancias. En particular, la ley es aplicable a cheques, giros postales o valores que se transfieren de los Estados Unidos o a dicho país desde un país extranjero, así como al lavado de dinero de más de 10,000 dólares estadounidenses, llevado a cabo por un ciudadano norteamericano o por un individuo no estadounidense si fue realizado parcialmente en los EE. UU. Una simple transferencia monetaria que pasa por un banco norteamericano es suficiente, y como el 95% de todas las transferencias internacionales usan el sistema de transferencias electrónicas de fondos de los EE. UU., casi cualquier transacción de lavado de dólares abrirá la puerta para una acusación por parte de los Estados Unidos.

La ley de lavado de dinero tiene alcance extraterritorial para esa conducta incluso si la «actividad ilegal específica» que genera los fondos ilícitos no sea en por sí misma sujeta de tratamiento extraterritorial. Por ejemplo, el hecho de que los pagos por soborno fueran hechos por cuentas correspondientes en los EE. UU. para los bancos suizos, era suficiente para hacer una acusación por lavado de dinero, incluso cuando la actividad ilegal específica que produjo el dinero para el soborno no pueda ser sujeta a enjuiciamiento extraterritorial.

Antimonopolio

La ley de los Estados Unidos castiga la colusión de los mercados mediante la Ley Sherman. Cuando la actividad sancionada por la Ley Sherman tiene lugar en otro país, pero afecta el comercio dentro de los EE. UU., se aplican las disposiciones penales de la ley.

La primera aplicación de la Ley Sherman a una actividad totalmente extranjera involucra a una empresa japonesa que conspiró con otros productores de papel térmico de fax para fijar el precio de sus productos destinados al mercado estadounidense, obligando a los clientes norteamericanos a pagar precios mayores a los normales. Un ejemplo más reciente está pendiente en un tribunal de Nueva York. La demanda afirma que tres ciudadanos británicos confabularon para manipular el tipo de cambio de las transacciones en dólares estadounidenses o euros.

Defraudar o Victimizar a los Estados Unidos

Cuando el gobierno de los Estados Unidos es víctima de un delito cometido fuera de su territorio, ya sea por fraude o por algún acto que infrinja una función del gobierno tal como la falsificación de una visa de EE. UU., los tribunales tendrán jurisdicción extraterritorial, incluso sin una declaración expresa del Congreso. Los tribunales de los Estados Unidos han aplicado este concepto no sólo a sus propios ciudadanos, sino también a las acciones en el extranjero por ciudadanos de otros países.

Fraude y Abuso Informático

La ley penal de los EE. UU. castiga a toda persona que obtenga acceso no autorizado a un ordenador protegido (utilizado en el comercio o la comunicación interestatal o extranjera, o para afectar a los mismos) y luego usar el ordenador para defraudar o dañar la información contenida en el mismo. La definición amplia de ordenador protegido puede resultar en improbables acusaciones —el DOJ adopta la postura de que todas las computadoras conectadas a Internet reciben la definición de ordenador protegido. Esta fue, en parte, la base del enjuiciamiento en el 2013 del ciudadano suizo Alex Yucel, que desarrolló y vendió un programa de computación que permitió a alguien usar el Internet y tomar el control de otros ordenadores.

Transferencia Electrónica Fraudulenta

La ley contra la transferencia electrónica fraudulenta de los Estados Unidos condena el uso de la comunicación electrónica con la intención de llevar a cabo un plan fraudulento. Las comunicaciones electrónicas incluyen teléfono, télex, fax, correo electrónico o cualquier otra forma de comunicación electrónica que pase a través de los EE. UU. Existe algún desacuerdo sobre el alcance extraterritorial de esta ley; algunos tribunales han adoptado la perspectiva del DOJ de que cualquier uso del sistema electrónico de Estados Unidos es suficiente para causar la aplicación extraterritorial de la ley de fraude de transferencias electrónicas. Otros tribunales federales consideran que el enfoque del delito de transferencia electrónica fraudulenta es el fraude subyacente y no el uso de transferencias electrónicas de EE. UU., que significa que se requiere que se lleve a cabo una considerable conducta integral al fraude dentro de los EE. UU. para iniciar un proceso penal.

Fraude de Valores

El Tribunal Supremo ha sostenido que el enfoque de la ley contra el fraude de valores no es el lugar dónde se efectuó la conducta engañosa, pero el lugar dónde se negociaron los valores subyacentes.

El fraude puede resultar en acción legal únicamente si está relacionado con (1) valores cotizados en la bolsa de valores de EE. UU., o (2) valores comprados o vendidos en los EE. UU.

Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero

La Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA, por sus siglas en inglés) prohíbe el soborno de un funcionario de un gobierno extranjero por empresas nacionales y sus gestores, así como por empresas e individuos extranjeros. Las empresas extranjeras cuyos valores se negocien en los EE. UU. están sujetas a la ley FCPA. El comercio interestatal incluye conductas más notorias, tal como las transferencias electrónicas hacia o desde un banco norteamericano, e incluso muchas actividades rutinarias como enviar un correo electrónico, mensaje de texto o un fax, hacia o por medio de EE. UU.

Las empresas extranjeras pueden considerarse responsables bajo la ley FCPA si la acción que contribuye a la ejecución de un pago corrupto ocurre en territorio de los Estados Unidos. Si un gestor de una empresa extranjera tuvo una reunión en los Estados Unidos donde se discutió alguna parte del plan de soborno, por ejemplo, o utilizaron el servicio postal de los Estados Unidos, la empresa sería responsable conforme a la ley FCPA.

Asociación Ilícita

La asociación ilícita es un acuerdo entre dos o más personas para unirse con la intención de alcanzar un propósito ilegal. No importa si la asociación ilícita tuvo éxito o no, basta con que dos o más personas se hayan puesto de acuerdo para hacer algo ilegal. El principio general de la ley contra la asociación ilícita de los Estados Unidos es que el alcance extraterritorial de un delito como la asociación ilícita, que incorpora una ofensa subyacente, es el mismo que de la ley penal subyacente.

Cuando la naturaleza del delito subyacente es el objeto de la asociación ilícita, no es considerada extraterritorial, pero tiene suficiente conexión doméstica que llena los requisitos de la prueba del “enfoque”, también será procesada la asociación ilícita por los tribunales penales de los Estados Unidos.

Embargo

Los Estados Unidos puede utilizar los tribunales civiles para decomisar activos procedentes de delitos financieros. Cuando dichos activos se localizan en el extranjero, el gobierno de Estados Unidos todavía puede incautarlos si el delito subyacente que dio lugar al embargo tiene aplicación extraterritorial o tiene una conexión doméstica que llena los requisitos de la prueba del “enfoque”.

CONCLUSIÓN

Mientras que algunos aspectos de los delitos de cuello blanco estadounidenses cometidos en el extranjero todavía no han sido resueltos por los tribunales, el hecho de que el DOJ asume una perspectiva amplia y agresiva de su poder tiene implicaciones importantes para los abogados de Centroamérica. Los fiscales norteamericanos solo tienen que aplicar el criterio probatorio de que existe causa probable para determinar que se cometió un delito y de que el acusado es la parte responsable. A partir de allí, los fiscales norteamericanos disfrutan de la discreción de evitar un proceso penal mediante un arreglo conciliatorio. Considerando el costo de defender un caso penal en EE. UU. y las sanciones potenciales de la sentencia condenatoria del tribunal, la presión para resolver un caso con un arreglo conciliatorio puede ser abrumante.

A esta presión se le añade el hecho de que la extraterritorialidad es una cuestión que debe «ganarse» en lugar de un asunto jurisdiccional. Por lo general, un acusado tiene que ser enjuiciado para cuestionar los aspectos de mérito, en vez de los asuntos jurisdiccionales, los cuales son resueltos normalmente antes del proceso penal. Además, un asunto que toman en cuenta los méritos de la condena subyacente, generalmente se reserva para cuando el acusado lo solicita, recurso que no utilizó hasta que fuera litigado durante el proceso — y no por los acusados que eligen no iniciar un juicio—.

El simple hecho de ser objeto de una investigación del DOJ puede no solo dañar la reputación de la empresa, pero también tiene el potencial de poner a la empresa en una situación desesperada mientras que considera el costo y los riesgos del arreglo conciliatorio en vez de un proceso penal. Los abogados en Centroamérica y del resto del mundo, que asesoran a las empresas y a sus empleados deben estar atentos a los posibles peligros que presenta la ley norteamericana.

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La Ley Bitcoin establece que todas las empresas deben aceptar el Bitcoin como moneda de curso legal para bienes o servicios, a menos que no puedan proporcionar la tecnología necesaria para realizar la transacción. Se requiere que las empresas acepten pagos en Bitcoin de forma obligatoria, con el tipo de cambio de Bitcoin a dólar, establecido por el mercado.

El Congreso aprobó la propuesta del presidente Nayib Bukele de adoptar al Bitcoin como moneda de curso legal, junto con el dólar estadounidense. El día martes por la noche, la Ley Bitcoin fué aprobada con 62 de 84 posibles votos.

En la Agenda Digital de El Salvador (2020 – 2030), Se establece lo siguente:

El gobierno del presidente Nayib Bukele, creó y delegó a la Secretaría de Innovación la tarea de llevar el país a una transformación digital, que ofrezca una salida a la situación que nos llevaba cada vez más hacia la pobreza, la exclusión y el poco desarrollo tecnológico. Al igual que el desarrollo económico y social.

La Transformación Digital del país avanza de la mano de la innovación, la colaboración entre instituciones, el emprendimiento privado, la generación de oportunidades, la inclusión y el acceso a los servicios públicos; y de manera más amplia, en la construcción de una nueva sociedad del conocimiento.

Sin duda alguna debemos cambiar. Para que esto se lleve a cabo estamos obligados a experimentar los beneficios de la tecnología. Requerimos que todas las instituciones gubernamentales trabajen de forma integral, basadas en la tendencia y exigencias que el mundo globalizado nos establece; y, sobre todo, debemos estar dispuestos al cambio de mentalidad colectiva, en cuanto al espíritu del aprendizaje.

Extractos de puntos clave:

LEY BITCOIN CAPÍTULO I DISPOSICIONES GENERALES

Art. 1. La presente ley tiene como objeto la regulación del bitcoin como moneda de curso legal, irrestricto con poder liberatorio, ilimitado en cualquier transacción y a cualquier título que las personas naturales o jurídicas públicas o privadas requieran realizar.Lo mencionado en el inciso anterior es sin perjuicio

de la aplicación de la Ley de Integración Monetaria.

Art. 2. El tipo de cambio entre el bitcoin y el dólar de los Estados Unidos de América en adelante dólar, será establecido libremente por el mercado.

Art. 3. Todo precio podrá ser expresado en bitcoin.

Art. 4. Todas las contribuciones tributarias podrán ser pagadas en bitcoin.

Art. 5. Los intercambios en bitcoin no estarán sujetos a impuestos sobre las ganancias de capital al igual que cualquier moneda de curso legal.

Art. 6. Para fines contables, se utilizará el dólar como moneda de referencia.

Art. 7. Todo agente económico deberá aceptar bitcoin como forma de pago cuando así le sea ofrecido por quien adquiere un bien o servicio.

Art. 8. Sin perjuicio del accionar del sector privado, el Estado proveerá alternativas que permitan al usuario llevar a cabo transacciones en bitcoin, así como contar con convertibilidad automática e instantánea de bitcoin a dólar en caso que lo desee. El Estado promoverá la capacitación y mecanismos necesarios para que la población pueda acceder a transacciones en bitcoin.

Art. 9. Las limitaciones y funcionamiento de las alternativas de conversión automMica e instantánea de bitcoin a dólar provistas por el Estado serán especificadas en el Reglamento que al efecto se emita.

Art. 10. El Órgano Ejecutivo creará la estructura institucional necesaria a efectos de aplicación de la presente ley.

CAPÍTULO II DISPOSICIONES FINALES Y TRANSITORIAS

Art. 11. El Banco Central de Reserva y la Superintendencia del Sistema Financiero emitirán la normativa correspondiente dentro del periodo mencionado en el artículo 16 de la presente ley.

Art. 12. Quedan excluidos de la obligación expresada en el artículo 7 de la presente ley, quienes por hecho notorio y de manera evidente no tengan acceso a las tecnologías que permitan ejecutar transacciones en bitcoin. El Estado promoverá la capacitación y mecanismos necesarios para que la población pueda acceder a transacciones en bitcoin.

Art. 13. Todas las obligaciones en dinero expresadas en dólares, existentes con anterioridad a la vigencia de la presente ley, podrán ser pagadas en bitcoin.

Art. 14. Antes de la entrada en vigencia de esta ley, el Estado garantizará, a través de la creación de un fideicomiso en el Banco de Desarrollo de El Salvador BANDESAL, la convertibilidad automática e instantánea de bitcoin a dólar de las alternativas provistas por el Estado mencionadas en el artículo 8 de la presente ley.

Art. 15. La presente ley tendrá carácter especial en su aplicación respecto de otras leyes que regulen la materia, quedando derogada cualquier disposición que la contraríe.

Art. 16. El presente decreto entrará en vigencia noventa días después de su publicación en el Diario Oficial.

DADO EN EL SALON AZÚL DEL PALACIO LEGISLATIVO: San Salvador, a los ocho días del mes de junio del año dos mil veintiuno.

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En 2008, en Latinoamérica no se percibía aún la necesidad de cambiar la forma de prestar los servicios legales o la necesidad de constituir empresas de servicios legales. La estructura de los despachos de más de 100 años, donde el CEO o los propietarios contrataban al abogado de confianza, parecía continuar siendo la adecuada.

En 2020, la historia es otra. Con una nueva crisis mundial a raíz del COVID-19, las empresas se replantean nuevamente sus costos legales, la contratación de los servicios legales se encuentra íntimamente ligada a los costos, a los números, ahora son los CFO y los abogados ‘in-house’ quienes parecen ser los que deciden sobre la contratación de los servicios legales. Hacer eficientes los servicios legales se convierte en una necesidad.

En la actualidad, los términos Legal Tech y Law Tech están a la orden del día. Pero ¿existe realmente una diferencia entre ambos? La respuesta es afirmativa, aunque parecieran ser terminologías similares es importante diferenciarlas. En un webinar de Antonio Serrano, responsable del Certificado en Legal Tech en la Era Digital de MIT Professional Education en colaboración con Esade, comprendí que la principal diferencia radica en que en el Legal Tech no se hace tanto uso de la Inteligencia Artificial, mientras que en el Law Tech sí existe una implementación más activa de la Inteligencia Artificial. Asimismo, en dicho webinar se expuso que existen principalmente tres tipos de tecnologías tanto en el Legal Tech como en Law Tech, siendo estas las siguientes:

1. Tecnologías facilitadoras: los servicios de nube o ciberseguridad

2. Herramientas de apoyo: los programas de gestión de despachos, expedientes, o programas de automatización, o de firma electrónica.

3. Soluciones que ayudan o sustituyen el asesoramiento jurídico.

En Latinoamérica ya encontramos estos tipos de tecnología. Me permito presentar algunas:

En cuanto a tecnologías facilitadoras, es muy común que los departamentos legales (tanto ‘in house’ como firmas legales) ya no tengan servidores físicos, sino que cada vez más opten por servicios en nube tales como One Drive, Dropbox, entre otros. Asimismo, en cuanto a servicios de ciberseguridad, ya encontramos empresas como Fintegrity (Panamá) que provee servicios de auditorías de ciberseguridad, y en especial de manejo y control de riesgos.

En cuanto a herramientas de apoyo, solo por nombrar algunas, podemos encontrar: herramientas de firma electrónica como Signaturit, Docusign y/o Adobe Sign; herramientas de gestión de despachos como las soluciones provistas por Lemontech (Chile, Perú y México); herramientas de automatización de documentos como los productos provistos por Legal Machine (Guatemala y Panamá).

En cuanto a soluciones que ayudan o sustituyen el asesoramiento, solo por nombrar algunas podemos encontrar Kleros (Argentina) para los arbitrajes, en los cuales se implementa tecnología Blockchain, o servicios jurídicos en línea como lo es Esvidal (Perú); o servicios en línea también en especial en materia laboral como lo es GEBD Legal Tech Firm (México).

En Latinoamérica, no cabe duda que la revolución del Legal Tech ha llegado. Mi percepción es que, en la curva de la Difusión de innovación de Everett Rogers, estamos en la fase de los innovadores y primeros seguidores, por lo que capacitarse en Legal Tech es una gran oportunidad. “No estamos en una época de cambio, sino que es un cambio de época”

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Uno de sus casos recientes, el de Martina Rebeca Vera Rojas vs. Chile, presenta puntos importantes por no centrarse en empresas que típicamente se ven involucradas en este tipo de casos, como las que pertenecen a las industrias minera y de energía.

Antecedentes

Martina Rebeca Vera Rojas nació en mayo de 2006 y a los 8 meses, fue diagnosticada con el síndrome de Leigh, una enfermedad neurológica degenerativa que no tiene tratamiento y solo pueden recibir tratamientos paliativos.

Sus padres contrataron con una aseguradora privada (conocidas en chile como instituciones de salud previsional o ISAPRES) un plan para enfermedades catastróficas en adición a un plan de salud ordinario. Fue sometida desde 2007 a régimen de hospitalización domiciliaria (RHD), esencial para mantener su calidad de vida.

Repentinamente, el 13 de octubre de 2010 la ISAPRE envió una carta comunicándole la terminación del RHD, justificando que un Comité de este había concluido que, según el peritaje de un médico, la condición era “crónica” y por lo tanto estaba excluida de ese régimen.

La familia inició dos acciones distintas, una de protección judicial (similar al amparo guatemalteco) y otra administrativa ante la Superintendencia de Salud que desembocó en un arbitraje. La primera de estas ratificó el actuar de la ISAPRE en 2011, mientras que la segunda le ordenó reestablecer el RHD en 2012. Sin embargo, luego de esto, la ISAPRE realizó actos que conllevaron que Martina no recibiera la misma calidad de atención médica y que resultaban intimidantes dando a entender que podían volver a dar por terminado el régimen.

La Decisión

La Comisión detalló cómo en el pasado había analizado y declarado obligaciones referentes a derechos humanos sobre prestadores directos de servicios de salud, como clínicas, bancos de sangre o instituciones psiquiátricas. Sin embargo, consideró que esto podía extenderse a empresas privadas de seguros que conforme a sus funciones pudieran incidir en el derecho a la salud y a la vida e integridad de las personas, a pesar de que no prestaran directamente un servicio de salud. De esta manera la Comisión adopta una postura común en materia de Empresas y Derechos Humanos que establece que lo importante es determinar la esfera de influencia de una entidad sobre derechos humanos según su actuar comercial, pudiendo esta ser directa y cercana o indirecta y lejana, sin que por ello deje de tener obligaciones.

Luego, rechaza un argumento común en esta materia sobre el supuesto efecto negativo que tiene para las empresas en sus finanzas el cumplir con obligaciones de derechos humanos. La Comisión establece que, para las empresas aseguradoras, la búsqueda de rentabilidad y ganancia económica en el sistema de seguros médicos no puede anular el goce de los derechos reconocidos por la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

La Comisión procedió a realizar un análisis sumamente interesante sobre cómo las regulaciones típicamente mercantiles, incluso de empresas de seguros de salud con un contacto tan claro con derechos humanos, no tienden a considerar estos últimos. Las normas que permitían el levantamiento del RHD no establecían ninguna salvaguarda sobre el impacto diferenciado que esa decisión podía tener respecto a los niños, quienes se encuentran en una condición especial. A pesar del impacto que esto podía tener en la salud, vida e integridad, los reclamos por desacuerdos en la cobertura por el RHD seguían la misma configuración estándar que cualquier otro reclamo, por lo que la Comisión concluye que la regulación eminentemente mercantil es deficiente.

Por último, su examen no se reduce a Martina, sino que toma en consideración las secuelas psicológicas de los padres por razón de la incertidumbre, desprotección, hipervigilancia y humillación que resultó de no saber cómo proteger a su hija con los cuidados necesarios. De esta forma, la Comisión evidencia que las violaciones que cometen las empresas pueden trascender de la víctima directa y afectar a más personas, revelando la importancia de evitar estas situaciones.

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La Corte Suprema de Canadá emitió una resolución emblemática en el Caso Nevsun Resourses Ltd. v Araya. Surgió de una demanda colectiva (class action suit) por parte de varios trabajadores de la Mina Bisha en Eritrea en contra de Nevsun Resources Ltd., la sociedad matriz en Canadá de la compañía que operaba la mina.

La Decisión

Esta solicitud procesal llegó en apelación hasta la Corte Suprema de Canadá, quien la rechazó. Sentó un precedente contundente al afirmar que Nevsum estaba malinterpretando el derecho internacional moderno y procedió a dar varias razones para ello, las cuales vale la pena estudiar.

Primero, explicó que, aunque la visión clásica era que solo los Estados eran responsables, en los últimos 70 años se ha visto una proliferación de instrumentos de derechos humanos que amplió su alcance a individuos. Los argumentos de una empresa, para la Corte Suprema, no podían oponerse a la evolución y avances de este ámbito, por lo que citó a Lord Denning en Trendtex Trading Corp. “Yo usaría en el Derecho Internacional las palabras que Galileo usó para referirse a la Tierra ‘y, sin embargo, se mueve’”.

Segundo, demostró que hubo un cambio revolucionario que movió el orden mundial de estar centrado en el Estado a uno centrado en el ser humano. De tal manera, si bien los derechos humanos pueden exigirse contra el Estado, no se definen por esa relación únicamente, puesto que deben respetarse por todos. Citó a distintos autores reconocidos que sostenían que las normas de Derechos Humanos se han movido decisivamente a prohibir su violación por parte de actores privados.

Tercero, se basó en los estudios jurisprudenciales y académicos del renombrado profesor Harold Koh para explicar porqué las empresas no podían quedar exentas de responsabilidad en materia de derechos humanos. “Es sentido común que si los Estados e individuos pueden ser responsabilizados por el Derecho Internacional, entonces también deben serlo las compañías, por la simple razón de que ambos, Estados e individuos, actúan a través de compañías” y con ello se pregunta Koh “Tomando en cuenta esa realidad, ¿qué sentido jurídico tendría dejar que los Estados e individuos se inmunizaran a sí mismos por cometer graves violaciones a través del mero artificio de formar una compañía?”.

En atención a esto, la Corte Suprema de Canadá concluye que no es “simple y obvio”, como decía Nevsun, que las empresas disfrutaran de una inmunidad general de la responsabilidad por violaciones directas o por complicidad de violaciones a derechos humanos. Sentó un precedente histórico: no es válido plantear argumentos procesales basados en que las empresas no deben cumplir derechos humanos para solicitar el rechazo de una acción.

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I. EL PILAR DE RESPETAR EN EMPRESAS Y DERECHOS HUMANOS:

LAS COMPAÑÍAS COMO ACTORES CLAVE

Según el informe de Naciones Unidas, que sirvió como antecedente a la elaboración de los Principios Rectores, hay pocos derechos reconocidos internacionalmente sobre los que las empresas no podrían incidir de alguna forma, y existen algunos derechos sobre los que tienden a incidir con mayor frecuencia, como en la gestión de recursos humanos y las relaciones con las comunidades, entre otros. Cada sector empresarial, por sus circunstancias particulares se acerca hacia determinados derechos, y en Guatemala, como en muchos otros lugares, la vinculación entre los proyectos hidroeléctricos y los derechos de los pueblos indígenas.

En esos casos, se ha vuelto común que exista una sentencia por parte e la Corte de Constitucionalidad para proteger los derechos de los pueblos indígenas. Sin embargo, las empresas son actores clave en la protección y promoción de derechos humanos, por lo que resulta indispensable que realicen acciones sin esperar a una resolución el Estado. Si bien la obligación del derecho de consulta es estatal, la responsabilidad en coadyuvarla y propiciarla incluso también recae en la empresa. A continuación se presenta un caso de estudio de nuestro país que puede servir de referencia para el futuro.

CASO HIDROELÉCTRICA POJOM II DE GUATEMALA

El respeto a los derechos humanos por las empresas, como toda decisión relevante para la vida de las empresas, necesariamente se origina de la decisión comprometida del más alto nivel directivo. Este es el caso del proyecto hidroeléctrico Pojom II, que promueve la empresa Energía y Renovación, y se ubica en el municipio de San Mateo Ixtatán, departamento de Huehuetenango (Guatemala).

Como es usual en este tipo de proyectos, la aparición en la zona de una empresa nueva, desconocida para las comunidades, tiende a generar desconfianza y con ello oposición a la intervención privada. Cuando los proyectos se ubican dentro de territorios de pueblos indígenas, esta oposición exige el proceso de consulta a los pueblos indígenas, prevista en el Convenio 169 de la OIT Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes, el cual cabe recordar ha sido reconocido como derecho humano en la jurisprudencia constitucional guatemalteca y en la del sistema interamericano.

Como se mencionó, en Guatemala, la ausencia de legislación que determine las normas para realizar tal consulta ha trasladado a los tribunales la labor de fijar la forma de la consulta, y a la fecha existen varios fallos de la Corte de Constitucionalidad, que establecen estándares para el respeto del derecho de los pueblos indígenas a ser consultados. Además, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha desarrollado a través de sus fallos, estándares para verificar el respeto al derecho de consulta a los pueblos.

Energía y Renovación decidió abordar su intervención en el municipio de San Mateo Ixtatán, respetando los derechos humanos de las comunidades ubicadas en la esfera de influencia del proyecto. Desarrollar el proyecto con la debida diligencia en materia de derechos humanos implicó participar en un proceso de consulta ajustado a los estándares aplicables, es decir, que la consulta fuera previa o reparadora, libre e informada, realizada a través de un diálogo de buena fe, orientada a acuerdos.

En este caso, la plena observancia de los estándares en materia de derechos humanos aplicables a la consulta a las comunidades indígenas del área, la convirtieron en un verdadero de diálogo intercultural entre Gobierno, Pueblos Indígenas y Empresa, que sentó bases para la promoción del desarrollo integral de la población del área.

Preconsulta

El proceso de consulta no podía ser impuesto a la comunidad ni por las autoridades ni por la empresa y, en este caso, fue acordado luego de un proceso de preconsulta, que culminó con el Acuerdo Marco para el Proceso de Diálogo y Negociación para la Solución del Conflicto, la Paz y el Desarrollo de San Mateo Ixtatán. Este diálogo inicial permitió a las partes tomar conciencia de que el interés de las comunidades no se limitaba a pronunciarse sobre el proyecto hidroeléctrico, sino que el verdadero interés era mejorar condiciones socioeconómicas de la población del área, como marco general para los proyectos de cualquier naturaleza que se desarrollen en ella. Esta preconsulta fue el inicio de la verdadera inserción de la empresa en la comunidad, pues el contenido sobre el que se convino dialogar y negociar durante el proceso de consulta fue la conflictividad social y el desarrollo del municipio, superando el asunto específico del proyecto hidroeléctrico; Energía y Renovación pasó de ser un agente externo, ajeno a la problemática socioeconómica de las comunidades, enfocado exclusivamente en el proyecto de generación de energía, a convertirse en un aliado en la búsqueda de su desarrollo integral de las comunidades indígenas de su esfera de influencia.

Libre e informada

Una vez en el proceso de diálogo, se realizaron múltiples reuniones plenarias, por espacio de dos años aproximadamente, para informar a las comunidades sobre el proyecto, proporcionando datos precisos sin omitir los posibles riesgos y las medidas de mitigación previstas en la evaluación ambiental. La información se proporcionó a las comunidades por medio de las autoridades estatales competentes, ofreciendo asistencia técnica independiente de la empresa. La comunicación en esta etapa fluyó entre todas las partes en diálogo, en igualdad de condiciones, facilitando la formulación de consultas, críticas, discusiones y recomendaciones de las comunidades; no se limitó a la simple información.

Consulta de buena fe

Conociendo que la consulta no es un simple mecanismo de socialización de información, se procuró el diálogo abierto, lo que fue aprovechado para abordar medidas de desarrollo en las comunidades, extendiendo la participación del Estado a otros actores, como los Ministerios de Educación, Salud y Gobernación. Llegar a tal alcance en el proceso de diálogo solo fue posible luego de crear un clima de confianza mutua y respeto recíproco, lo que permitió una interacción positiva entre las partes, respetando las diferencias en un plano de igualdad.

Búsqueda de acuerdos por consenso

En algunos momentos del proceso, varios grupos de las comunidades indígenas se opusieron al proyecto, manifestando inconformidad con la forma en que el gobierno central y la municipalidad las habían tratado, pues se percibían ignorados. Esto abrió una ventana de oportunidad para que todas las partes pudieran aclarar malentendidos que existían o información errónea, y logró superar la visión antagónica, transformando el conflicto, luego de consensuarse que la viabilidad de la consulta y por lo tanto del proyecto, solo podía ocurrir si se buscaba el bienestar general de la población. Esto permitió que el proceso no se centrara en un sí o un no, sino en ir presentando las visiones de las partes para ir estructurando mejor el proyecto y otros acuerdos. La empresa tuvo una actitud propositiva de manera que su actuar ya no se limitara solo a realizar un proyecto hidroeléctrico bajo las recomendaciones y exigencias de la comunidad sino a participar proactivamente en el desarrollo integral de la comunidad, en cumplimiento del pilar de respeto.

Resultado de la consulta

El diálogo entre las partes, orientado hacia los acuerdos finales recogidos en el documento denominado Acuerdo para la Paz y el Desarrollo de San Mateo Ixtatán, abarca muchos más aspectos que la sola aceptación del proyecto de generación de energía. La gobernabilidad del área, seguridad y justicia, educación, salud, infraestructura vial, reconstrucción del tejido social, además del tema energético, son parte de este gran acuerdo resultado del proceso de consulta.

Conclusión

En este caso, la ausencia de legislación nacional en materia de consulta a los pueblos indígenas representó un obstáculo que fue superado por la empresa al actuar con la debida diligencia, acudiendo a los estándares del sistema interamericano y los precedentes contenidos en fallos de la Corte de Constitucionalidad, para establecer las características y condiciones que debía reunir el proceso de consulta. Aún y cuando la obligación es del Estado, la empresa reconoció su responsabilidad frente a los derechos humanos para ayudar a que estos se impulsaran más allá de tener acceso a energía eléctrica y al trabajo que esto generaría. Se buscaron otros puntos de contacto entre la actividad de la empresa y del Estado para lograr un Acuerdo multidisciplinario y multifacético, con incluso mecanismos de verificación constante.

Esto, además del buen resultado generado para la población del área, también plantea una importante reflexión respecto a la debida diligencia de las empresas en materia de derechos humanos: el simple cumplimiento de los requisitos legales previstos en las leyes y reglamentos locales no es suficiente, pues no garantiza el respeto a los derechos humanos; es necesario elevar la vista hacia la normativa internacional, a los fallos de los tribunales internacionales, y en general hacia todas las fuentes de estándares en materia de derechos humanos, de modo que las empresas cumplan adecuadamente con la obligación de respeto.

II. EL PILAR DE REMEDIAR EN EMPRESAS Y DERECHOS HUMANOS:

JUECES Y EL SISTEMA INTERAMERICANO

La primera línea de defensa para garantizar los derechos humanos de las personas es que el Estado cumpla con su obligación de proteger y las empresas, su responsabilidad de respetar. Cuando estos fallan, se activa el pilar de remediar, el cual muchas veces implica la intervención de las cortes para resolver las disputas. En los últimos años, cortes de distinta naturaleza y órganos del sistema interamericano de Derechos Humanos han realizado avances importantes en el ámbito de Empresas y Derechos Humanos, como los casos que se reseñan a continuación.

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No obstante, la historia ofrece la oportunidad de evaluar eventos que, sin tener las condiciones de la pandemia actual, pueden dar una luz en cuanto al comportamiento de diversos sectores ante las consecuencias de una recesión económica. 

En el sector legal, las comparaciones y  aprendizajes más cercanos los ofrece la recesión económica del año 2008 provocado por la crisis de las hipotecas “Subprime” que afectó profundamente al sector financiero, y como consecuencia a otra serie de sectores productivos, entre ellos el legal. 

Según el reporte de CitiGroup “Law Firm Group’s 2009 Full Year Flash Report, Citigroup” el sector legal en el año 2009, tuvo una bajada promedio 8.2% a nivel mundial en sus niveles de rentabilidad y la demanda de servicios legales tuvo una caída de un 5.9% durante ese mismo año, afectando profundamente las operaciones de las firmas de abogados. 

Hubo una recuperación, y las firmas del AMLAW 100 en el reporte AMLAW 100 de American Lawyer de 2019 reportaron un aumento de 8% en 2018 alcanzando cifras de rentabilidad para este grupo de firmas de 98.7 billones de dólares, por lo que 10 años después de la crisis encontramos que el sector no solo se estabilizó sino que se estaba desempeñando mejor que nunca. 

Este panorama nos da esperanzas de que habrá una recuperación, que vendrá provocada por la mejora del sector económico en general, sin embargo la preocupación y la coyuntura actual preocupa a las firmas y aquellos directores más hábiles desean abordar esta crisis desde una perspectiva de oportunidad más que desde una perspectiva de sobrevivencia. 

Este grupo de directores existió durante la recesión económica del año 2009, y hubo firmas que no obstante las condiciones económicas eran adversas a ellas, triunfaron y reportaron aumento en los ingresos y rentabilidad de sus firmas. 

En el informe especial “The Global 200 2010: The Recession Performance Index” publicado por The American Lawyer encontramos que firmas como K&L Gates, Mcguire Woods, Fish & Richardson, Bingham Mccutchen y Cleary Gottlieb tuvieron aumentos considerables no solo en su rentabilidad sino en las ganancias repartibles por socio de cada una de ellas, durante el tiempo de mayor profundidad de la crisis lo cual nos viene a demostrar que con una gestión adecuada y toma de decisiones eficaz, las firmas pueden navegar una crisis y crear oportunidades a raíz de la misma. 

Adicional a estas firmas del AMLAW 100 encontramos otros ejemplos de firmas que tuvieron excelentes resultados durante ese tiempo, Firmas como Cahill Gordon, Simpson Thatcher, Kaplan Fox y Sullivan & Cromwell reportaron tener mucho trabajo durante la crisis financiera del 2009 1 y mejores ingresos que antes de la crisis.

En este artículo analizaremos qué deben hacer las firmas durante y después de una recesión económica para poder salir triunfantes de una situación tan compleja, y arrancaremos con el factor que tienen en común todas las firmas anteriormente mencionadas, adaptaron sus prácticas a la prestación de servicios anticíclicos y reactivos. 

Los servicios legales evaluados desde una perspectiva de coyuntura económica se han clasificado en servicios cíclicos y anticíclicos. Los servicios cíclicos son aquellos que tienen un mejor desempeño en tiempos de estabilidad y crecimiento económico, y los anticíclicos son aquellos que tienen una mayor demanda cuando la economía se ha ralentizado o entra en recesión. Analizando otras recesiones se ha visto un aumento en la demanda de servicios en áreas de práctica como quiebras y reestructuras, ejecuciones judiciales, derecho laboral, derecho de familia y una disminución pronunciada en áreas como fusiones y adquisiciones, tributario, propiedad intelectual o aquellas que van ligadas directamente a una industria como puede ser energía o derecho de minería.

A su vez, las áreas de práctica presentan dos facetas que es importante tomar en cuenta, los servicios estructurales y los servicios reactivos. Los servicios estructurales son aquellos servicios jurídicos dirigidos a crear o modificar alguna circunstancia jurídica relacionada a un individuo u organización. Generalmente son previsibles y parten de la voluntad del individuo para realizarlos.  Los reactivos son aquellos que son requeridos por un cliente después de que sufren un evento externo fuera de su control o previsión que conlleva consecuencias jurídicas. Durante una crisis o una recesión, la demanda aumenta en aquellos servicios de índole reactivo, como son los litigios y conflictos sobrevenidos, puesto que son consecuencia directa de una economía en conflicto. 

Las firmas que han tenido un mejor desempeño analizaron sus actuales áreas de práctica y enfocaron sus esfuerzos ya sea en potenciar sus capacidades de servicios anti-cilicos y reactivos o ajustaron sus equipos para que puedan enfocarse en la prestación de estos servicios. Las firmas con una fuerte práctica de M&A modificaron su enfoque y empezaron a impulsar reestructuras, las firmas que no tenían departamentos de derecho laboral o que los tenían estructurados solo para prestar servicios de estructuración, incorporaron laterales con experiencia en litigio laboral o enfocaron su práctica en el litigio, puesto que no son momentos en los cuales las empresas estén contratando, por el contrario están lidiando con la realidad económica que les obliga a despedir o reestructurar.

El análisis de los servicios será el punto primordial a revisar y reorganizar para poder sobrellevar una crisis económica, e impulsar de forma consciente y estructurada aquellas prácticas que el mercado requiere en estos momentos. Hemos visto un mar de “Webinars” ofrecidos por muchos diferentes profesionales como alternativa para promocionar su expertise en determinados temas legales. Una firma que haya realizado el análisis de sus áreas de práctica probablemente comprenda que no es el momento de hacer un webinar de las mejores prácticas para realizar una adquisición, y que tendrá un mayor impacto en su mercado objetivo si analiza mejor como utilizar el proceso de quiebra como mecanismo de cobro, puesto que la coyuntura actual tiene a los empresarios más preocupados en como cobrar sus créditos que cual empresa adquirir. 

No se abordará las medidas de ahorro de costes y manejo de flujos en esta ocasión, puesto que esa etapa ha sido a estas alturas ejecutada por la mayoría de firmas, sin embargo es importante acotar a este respecto que las firmas deberán definir cuáles de las medidas de austeridad adoptadas constituyen un cambio definitivo y establecer la dirección de la firma de cara hacía el futuro. En estos momentos un análisis de la nueva estructuración de los equipos, recurso administrativo, requerimientos de los clientes y áreas de práctica a enfocarse permitirá a las firmas fijar la estrategia de lo que quieren hacer en los siguientes años. Intentar regresar exactamente a la estructura que tenían precrisis constituye un ejercicio delicado, puesto que las fuerzas del mercado han cambiado y lo que suponíamos como una realidad inmodificable hoy por hoy es distinta. Los directores deberán analizar cómo se ve su firma de cara al  futuro y construir basándose en esa visión coyuntural, no pretender regresar a como estaban, puesto que no podemos saber en estos momentos la profundidad de las secuelas de esta crisis, así que será necesario que la firma defina qué considera como su nueva realidad. 

Se deberá analizar:

• La cantidad de abogados por socio, y cuántos son necesarios para prestar los servicios que se requieren en estos momentos de manera eficiente. 
• La composición de los equipos y el expertise de los abogados que tienen y si éstos pueden ofrecer los servicios requeridos para sobrellevar los efectos de la recesión. 
• Deberán ver con lupa el funcionamiento del teletrabajo y decidir si encaja dentro de la cultura de la firma como una práctica típica a futuro y no eventual.
• Analizar si es necesario un equipo de soporte administrativo robusto para prestar el servicio o si era simplemente una consecuencia de tiempos de bonanza. 
• Definir si la firma seguirá siendo una firma full-service o una firma más especializada, y si hará la transición hacia la especialización definir bien en qué mercado sobresaldrá y si los recursos actuales son los necesarios para la nueva composición.

En definitiva es el momento para que los socios de las firmas que deseen salir triunfantes de esta crisis analicen los cambios que se vieron obligados a hacer y cómo estos marcan la pauta para lo que desean de su firma en el futuro. 

Ya realizados los análisis mencionados, el último paso será ver los elementos estructurales de su firma y entender si estos hacen sentido en la nueva coyuntura y la estrategia fijada. Será el momento de analizar si el gobierno corporativo de la firma es lo suficientemente dinámico y abierto para tomar decisiones rápidas y adaptarse a los cambios repentinos, si la formula de compensación de los socios les permitió y les permite en un futuro garantizar la continuidad financiera de la firma, si con el tipo de trabajo que realizan y la composición de los equipos el plan de carrera aún hace sentido,  y si los procesos de la firma acogen de manera eficiente los nuevos elementos de la ejecución diaria del trabajo. 

No podemos prever al día de hoy el alcance de la actual recesión, pero si la anterior nos sirve de precedente, las firmas legales estarán mejor en el 2030 de lo que estaban en el 2019, pero para lograr eso  deben conscientemente realizar los cambios y ajustes que regirán su realidad en 2020, 2021 y 2022, para en 2023 poder afirmar que firmas salieron mejor de esta crisis de lo que entraron. 

Eduardo Paiz es socio de Bolder Legal Consulting Group una consultora de gestión y marketing que atiende exclusivamente el sector legal. Basado en Guatemala ayuda a firmas y abogados a administrar su práctica desde una postura estratégica así como a generar negocios de forma consciente y estructurada. Pueden conocer más de los servicios de Bolder Legal Consulting Group en www.bolderconsulting.legal o al correo e.paiz@bolderconsulting.legal

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Desde el origen de la escritura, los humanos hemos encontrado diversas formas de crear registros de información relevante sobre acuerdos que establecemos entre miembros de la sociedad. La mayoría de sociedades que han surgido en el mundo han desarrollado tecnologías para guardar información de una manera permanente e inmutable (que no se pueda modificar).

Estas tecnologías han evolucionado de la mano de la sociedad que las utiliza. Es un punto debatible si la sociedad crea la tecnología para suplir sus necesidades o si las necesidades se crean al ser posibilitadas por la tecnología.

En uno de los primeros ejemplos de escritura en la humanidad, una tableta de barro (arriba, ilustrada) proveniente de la ciudad de Uruk hace alrededor de 5,000 años puede interpretarse como: “Un total de 29,086 medidas de cebada fueron recibidas durante un período de 37 meses. Firmado “Kushim” – Yuval Noah Harari (Sapiens 2014)

El internet

El internet es una plataforma de intercambio de información que está soportada por una infraestructura global de redes de comunicación y procesamiento de datos. Esta infraestructura puede tolerar fallos en varias partes y seguir funcionando. “Encima” del internet funciona el World Wide Web, un conjunto de estándares o reglas (o protocolos si queremos ser técnicos) que permiten que la información pueda ser organizada (en documentos, páginas web, URLs y links) y leída (a través de navegadores web por ejemplo).

El internet es una excelente tecnología para la comunicación, pero en sí no almacena mucha información, únicamente transmite datos entre direcciones. La información que consumimos en internet se almacena en computadoras; ya sea en mi laptop, mi teléfono o en un proveedor de servicios en la nube. Estos servicios o dispositivos todos cuentan con un “super usuario” con todos los privilegios de acceso y a veces hasta es legalmente el dueño de nuestra información. No siempre podemos confiar en este súper usuario. ¡Si leemos los términos y condiciones de las apps que usamos, en muchos casos ni nosotros mismos somos los “super usuarios” de los datos en nuestros propios dispositivos! Mucho menos de la información que ponemos en redes sociales. Un claro ejemplo de esto es que continuamente las empresas de redes sociales cambian su política de privacidad y para poder usar nuestra información de nuevas maneras sin que lo sepamos.

Desconfianza en la información

Dada esta gran deficiencia del internet para poder almacenar información confiable, algunos miembros de la sociedad tendemos a desconfiar de la información que recibimos. Por otro lado, actores mal intencionados se aprovechan de que muchas personas todavía continúan en el marco mental de creer todo lo que está escrito. Ha surgido el tema del “fake news” como un problema serio y una herramienta de manipulación social. 

Emparejando esto con el desarrollo de algoritmos que aprenden de nuestro comportamiento, tendemos a estar vulnerables a caer en un ciclo vicioso donde únicamente vemos información que refuerza nuestras creencias; al mismo tiempo bloqueando cualquier información que presente un punto de vista alterno.

¿Una víctima o un aprovechado del “fake news”? 

Bitcoin / Blockchain

En el 2008, en medio de la crisis financiera inmobiliaria surgió Bitcoin, una nueva moneda digital con la cual se podían realizar intercambios de dinero a través del internet. La tecnología detrás de Bitcoin se llamaba blockchain. Actualmente, hay miles de blockchains diferentes, las cuales almacenan información de transacciones de diversos activos digitales criptográficos. 

Un blockchain es un sistema que valida transacciones de activos digitales criptográficos y resguarda su historia transaccional a través de una combinación de reglas escritas en software, redes de comunicación y miles de computadoras funcionando en unísono alrededor del mundo. Este sistema se comunica entre sí a través del internet. Se puede decir que un blockchain “funciona encima” del internet.

Protocolos construidos sobre protocolos.

El sistema del blockchain se mantiene funcionando por medio de mecanismos de incentivos implementados en reglas del software, los cuales otorgan “premios” en criptomonedas a los participantes a cambio de aportar trabajo de procesamiento (por ejemplo, el trabajo del CPU de sus computadoras) para resolver problemas criptográficos. Este mecanismo de incentivos tiene como resultado el resguardo de la seguridad del sistema.

Para que el sistema pueda ser modificado, un actor malicioso debe controlar más de la mitad de las computadoras en todo el sistema. Esto es técnicamente muy difícil y en muchos casos económicamente inviable.

Propiedades del blockchain

Resulta que el blockchain, siendo un sistema “nativo” de internet tiene unas propiedades muy poderosas nunca antes vistas.

Una nueva tecnología con propiedades nunca antes vistas.

La estructura de datos con la cual el blockhain almacena la información permite guardar otros tipos de información más allá del simple registro de transferencia de activos digitales criptográficos entre usuarios. 

Cada nuevo bloque de datos contiene una referencia al bloque anterior que está protegida por un algoritmo matemático (criptografía). Al guardar información adentro de un bloque, esta información es almacenada de forma permanente e inmutable mientras dure el blockchain.

¡No guarda únicamente transacciones!

Evidencia inmutable

Los smart contracts (contratos inteligentes) son programas que permiten guardar datos y reglas dentro de un blockchain. Los datos pueden ser manipulados únicamente de acuerdo a las reglas que se definieron al inicio. Por ejemplo, en el mundo físico las reglas aplicadas a un contrato de “escrow” permiten que los fondos de una transacción se liberen únicamente si se cumplen ciertas condiciones.

Adicionalmente, a través de un smart contract podemos escribir un dato en el blockchain que no pueda ser modificado de ninguna manera. Éste dato puede representar la evidencia de un archivo digital (foto, documento, información). A nivel técnico, el mecanismo eficiente para guardar información en el Blockchain es almacenar únicamente el “hash” del archivo digital, similar a cómo funciona la firma electrónica en el mundo legal.

El uso de blockchain está apenas iniciando y hay mucho potencial para aplicarlo en áreas donde se requiere un registro inmutable de información. Con mis amigos Esteban de la Peña y Gustavo Ibarra hemos desarrollado varios protocolos open source para guardar información en el blockchain que se encuentran libres para que cualquier persona puede utilizar y mejorar.

El primero se llama Blockchain Asset Registry y permite almacenar fotos de objetos. El segundo se llama Simple Proof y permite almacenar evidencia de documentos digitales. Los invitamos a conocer el proyecto y unirse a este movimiento para hacer la tecnología blockchain más accesible para todas las personas. Consideramos que en el futuro esto puede reducir significativamente los costos de crear registros de información permanente e inmutable.

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En Protección de Datos, en primera instancia buscamos asegurar que los datos sean recabados con la autorización de los titulares. A su vez, hemos creado mecanismos que permitan dar certeza que los datos están debidamente administrados y salvaguardados; con la primicia que deberán ser utilizados únicamente para los fines para los cuales fueron obtenidos. El Abogado In House crea los mecanismos legales adecuados apegados a la normativa vigente que regule la recolección, almacenamiento, protección y difusión de los datos.

En Derecho Informático, nuestra actuación tiene un papel preponderante en el área de Ciberseguridad, pues trasladamos desde una óptica legal que la responsabilidad en este asunto es compartida por todos. Al efecto, se desarrollan acciones legales preventivas para mitigar los posibles riesgos.

Por otro lado, en temas de Cumplimiento, nosotros debemos de implementar las 5C: a) Cumplir, b) Control, c) Capacitación, d) Constancia, y e) Comunicación; y traducir en programas el cumplimiento de los diferentes bloques normativos nacionales, así como aquellas normas que voluntariamente la compañía ha asumido en su papel transnacional.

Con el auge de la tecnología, estamos inmersos en un mundo digital y nuestra actuación y participación en las empresas nos hace replantearnos nuevos retos como Abogados In House, siendo vanguardistas, creativos e innovadores dentro del marco de la ley; en este mundo de información digital, el nuevo activo de esta era, nosotros nos convertimos en un socio estratégico del negocio.

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Esta información que nosotros exponemos en los diferentes medios de comunicación vale mucho, y aunque no nos percatemos existen personas dispuestas a pagar grandes cantidades de dinero por ella.

Pero ¿por qué? ¿qué hacen esas personas con esos detalles íntimos de nuestra vida? ¿cómo hacen uso de ella? ¿lucran con ella?

No es una noticia nueva que con esta información delicada e íntima se pueden manipular las preferencias durante las elecciones. Por ejemplo, muchos de nosotros conocemos que a través de nuestras redes sociales estas personas pueden colocar información específica que puede cambiar o darle un giro a nuestro voto. Pueden influir de tal forma que sesga nuestro voto. Lo que se hace con la información es mucho más delicado de lo que pensamos, pero ¿hasta dónde ese tipo de información es mía? y ¿cómo puedo protegerla?

Por otro lado, ¿qué ocurre con la información sensible de una compañía: estados financieros, representaciones legales? ¿debería ser custodiada? Claro que sí, y es nuestra responsabilidad como abogados in-house. El riesgo de que la información sensible caiga en las manos equivocadas es muy grande, y, nos expone tanto como empresa como personas. Además, es común pensar que en todas las negociaciones se debe tener acceso a los estados financieros, y en tal sentido, cualquier persona pide acceder a ello, asumiendo que es nuestra obligación compartírselos, y no debería de ser así. Debemos ser celosos cuando se trata de compartir información de la empresa.

Hace veinte años no era un problema proteger nuestra información, no existían redes sociales, tarjetas de crédito, la mayoría no teníamos acceso al Internet. Pero el mundo ha evolucionado y estamos en una era digital donde o estamos actualizados y al día con los medios digitales o podemos quedar desactualizados.

El derecho informático es una disciplina jurídica que pocos entienden, y que pocos cumplen. Por lo tanto, ¿qué nos queda? Ser muy cuidadosos con lo que compartimos, a quien se lo compartimos, porque se lo compartimos y para qué. 

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El cibercrimen es una realidad que está poniendo en riesgo a las organizaciones en ámbitos como seguridad de la información, impactos financieros, impactos legales e incluso reputacionales, es por ello, que varias naciones han impulsado convenios internacionales, con el objetivo de generar políticas penales comunes y proteger a la sociedad frente a los delitos informáticos y los delitos por internet.

Un delito informático puede definirse como un acto ilícito realizado a través de un medio o dispositivo tecnológico y que expone la confidencialidad, integridad y disponibilidad de la información y se mide por el impacto que provoca.

Analice su organización y piense qué sucedería si fuera víctima de un robo de información y que, el ciberdelincuente que perpetró el hecho se encuentra fuera de sus fronteras ¿su organización está preparada para un evento así? ¿nuestros países están preparados para investigar y perseguir internacionalmente en materia penal y judicial a este tipo de cibercriminales? ¿existen leyes aplicables a este tipo de delitos?

El Convenio sobre la Ciberdelincuencia, conocido como el Convenio de Budapest 1 , es un tratado internacional vinculante en materia penal, que busca el establecimiento de herramientas legales para la tipificación de delitos informáticos de forma común en los países parte, para que éstos puedan ser perseguidos a través de la cooperación internacional. Dicho convenio posee dos grandes áreas de acción:

1. La primera es homogenizar la tipificación de delitos cibernéticos en materia judicial para que sean aplicables y perseguidos de la misma manera en todas las naciones miembros, contando con una política penal común, y
2. La segunda es la de la protección a la sociedad por medio de acciones cooperantes y canales de comunicación 24/7 que atiendan y provean información de dichos delitos a nivel mundial, con el fin de crear acciones preventivas y correctivas ante dichos delitos informáticos.

De dicho convenio del cual forman parte más de 60 países, en su mayoría de Europa y Norteamérica, en Latinoamérica se encuentran países como Argentina, Chile, Costa Rica, Paraguay, República Dominicana y Panamá y quienes lo han ratificado, Colombia, México y Perú.

Uno de los temas que busca el convenio, es facilitar los medios de extradición para la persecución penal de delitos cibernéticos perpetrados en el territorio de los países miembros, el artículo 24 de dicho convenio, en la columna referente al apoyo mutuo, menciona todo lo relacionado a la extradición y su mecanismo, a su vez establece que dicho convenio se puede tomar como sustento para un proceso de extradición de no existir el mismo por medio de otro acuerdo o convenio.

Una muestra de lo que el convenio ha facilitado es la solicitud de extradición del expresidente panameño Ricardo Martinelli (2009-2014), quien la justicia de Panamá le atribuye cuatro cargos:

1. Peculado por malversación,
2. Peculado de uso,
3. Seguimiento sin autorización judicial e
4. Interceptación de las comunicaciones sin autorización judicial.

El pasado mes de agosto fue autorizada, por el gobierno norteamericano, la orden de extradición, el sustento que facilitó dicha resolución fue lo contenido en el convenio, en la legislación panameña y en la estadounidense, referente al delito de “intercepción ilegal de comunicaciones”. A pesar de estar involucrados varios temas políticos y de malversación en la persecución penal, la solicitud de extradición no pudo realizarse bajo el tratado de extradición firmado entre Estados Unidos y Panamá en el año 1904; fue hasta lo contenido en el Convenio de Budapest, del cual ambos países son miembros, que pudo hacerse efectiva, ya que el cargo contempla el delito de escuchas ilegales a 150 personas entre opositores, periodistas y empresarios en los años 2012 a 2014.

Las organizaciones de cualquier parte del mundo se encuentran amenazadas en un mundo interconectado, tal es el caso ocurrido en el 2017 con el virus Wannacry, que afecto a cientos de empresas e instituciones en Europa y América secuestrando computadoras a través de un ransoware (software de secuestro) que utilizaron piratas informáticos aparentemente de Corea del Norte en uno de los ataques más grandes que ha afectado al mundo, este software llega a cualquier computadora y aprovechando una brecha de seguridad, por la falta de una actualización de sistema, se instala en la computadora y secuestra la información negando el acceso al usuario mostrando una pantalla donde se solicita un rescate que inicia por un valor de US$300.00 en forma de bitcoins, por máquina, en un tiempo determinado, de lo contrario se perdería la información contenida en el equipo.

Este tipo de malware se instala en una computadora dentro de una red y se esparce por la misma llegando a otras computadoras, tomando así de secuestro varias máquinas de importantes organizaciones en el mundo, entre ellas Telefónica. Fue tal la amenaza que Telefónica giró una orden a nivel mundial a todos sus colaboradores de apagar sus equipos inmediatamente y no accederlos hasta que la amenaza hubiera sido controlada y evitar así su propagación, dejando fuera de operaciones a telefónica y varios de sus servicios por horas, provocando pérdidas millonarias. Este ataque no fue un ataque dirigido a Telefónica en particular, fue un ataque masivo y que se estima afectó a 300,000 máquinas en 150 países.

En este caso, Estados Unidos acusó y responsabilizó a Corea del Norte formalmente de dicho ataque, se realizaron investigaciones al respecto pero no se logró dar con el paradero de los cibercriminales responsables, lo cierto es que, las organizaciones e instituciones se encuentran vulnerables ante lo que denominaremos la “Ciberguerra” y que incluso meses después del ataque masivo conocido, el ransoware Wannacry siguió afectando a empresas como fue el caso de LG, el sistema de tráfico aéreo de Australia y un Boeing que se encontraba en vuelo a finales del 2018.

En estos escenarios y en otros como el robo de datos de cuentahabientes como los casos Equifax y Capital One del año 2017 y 2019 respectivamente, las acusaciones de escucha de comunicaciones de Google por medio de su sistema de asistente de Android, el robo al sistema financiero de México del año 2018 donde extrajeron más de $15 millones, el hackeo al servidor de información de la embajada de México en Guatemala del presente año, son ejemplos de los altos riesgos que lleva una mala gestión de riesgos en temas informáticos.

La gestión de riesgos y el compliance, como instrumentos de prevención ante la ciberdelincuencia.

Lo relevante de los ciberdelitos en Latinoamérica, no radica en su persecución penal sino en la prevención. Los países latinoamericanos, en su mayoría, se encuentran carentes de la infraestructura tanto legal como investigativa para la persecución de los ciberdelitos. Debemos fortalecer la prevención de las organizaciones públicas y privadas para que éstas, bajo una metodología de gestión de riesgos y una serie de acciones de cumplimiento, implementación de normas, estándares y buenas prácticas en materia de seguridad de la información, no sean víctimas de este tipo de ilícitos y que puedan generarles impactos financieros, reputacionales o legales.

El Foro Económico Mundial en su Informe de Riesgos Globales 2019 2 , posiciona el fraude de datos y los ataques cibernéticos entre los primeros cinco riesgos globales, lo que nos lleva a la pregunta de ¿si las organizaciones están expuestas a ciberriesgos? En realidad, ya no se trata de saber si son víctimas de fraude, ataques cibernéticos o cualesquiera amenazas, sino ¿cuándo y cómo pasará?

Entre los factores tecnológicos que pueden dar origen a distintas amenazas en el futuro cibernético se encuentran:

1. Innovaciones en arquitecturas de TI: soluciones como la nube, han disuelvo los perímetros de red y protección.
2. Tecnologías exponenciales: el desarrollo acelerado de nuevas tecnologías como la robótica y la automatización, están construyendo una brecha entre las tecnologías tradicionales.
3. Redes móviles: la movilidad se ha acrecentado y con ello el desarrollo de nuevos comportamientos humanos.
4. El internet de las cosas o IoT: un importante número de nuevos dispositivos están surgiendo, lo que aumenta el campo de acción de los ciberdelincuentes.
5. La inteligencia artificial o IA: tarde o temprano, la IA podría experimentar fallas, comportamiento no deseado o manipulaciones intencionadas.

Como cualquier amenaza que se haga efectiva, implica pérdidas económicas para las organizaciones, aunque en algunos casos resulte ser sólo el ápice del problema, comparado con las consecuencias reputacionales que pueden suscitar. Virus que almacenan pornografía infantil en computadoras de terceros, con el fin de que el verdadero delincuente no sea descubierto e incriminado; empresas demandadas por sus clientes por exposición de información privilegiada; empresas demandadas por utilización ilegal de software, son algunos de los casos que pueden implicar a una organización en asuntos legales.

Derivado de lo anterior surge la interrogante de ¿qué hacer ante todo esto? El diseño e implementación de un sistema de gestión de seguridad informática con un enfoque basado en riesgos puede ser considerada una decisión estratégica para las organizaciones. Marcos de referencia como las normas ISO 27001 Sistema de Gestión de Seguridad de la Información, ISO 22301 de Continuidad del Negocio y la ISO/IEC 20000 sobre la Gestión de Servicios TI, son herramientas muy funcionales para la prevención y gestión de la seguridad.

Por otra parte, las organizaciones que han implementado o se encuentran en proceso de implementación de un programa de compliance, fortalecen la gestión de riesgos, puesto que ¿quién más para identificar riesgos de tipo normativo que el oficial de cumplimiento? Este escenario está encaminando a las organizaciones a fortalecer el trabajo en equipo y la comunicación interna y externa. De esta cuenta, los responsables de la seguridad informática y los responsables del compliance, pueden generar la sinergia que las organizaciones necesitan para hacer frente a las amenazas de la ciberdelincuencia, a fin de evitar responsabilidades penales que les podrían afectar.

Los negocios pueden estar teniendo éxito, pero en ocasiones pueden dejar de lado, o simplemente no darse cuenta, que están incumpliendo requerimientos de seguridad informática. Por ejemplo el caso popular de la empresa Cambridge Analytica, en la que se investigaba si Facebook compartió, de manera inapropiada y para fines políticos, información de millones de sus usuarios. Dicho caso llevó a Facebook a desembolsar más de cinco millones de dólares en multas impuestas por la Comisión Federal de Comercio (FTC, por sus siglas en inglés) y la Comisión de Bolsa y Valores de Estados Unidos (SEC, por sus siglas en inglés). Además, Facebook deberá crear una nueva estructura corporativa a fin de garantizar que las decisiones de negocio considerarán, de manera significativa, la privacidad de los datos de sus usuarios actuales y futuros. La pregunta ad hoc al tema sería: ¿Los directivos de Facebook habrían anticipado los riesgos de incumplimiento normativo relacionados con la privacidad de datos?

El compliance puede colaborar con la gestión del ciberriesgo, en el diseño de los planes de tratamiento y mejora, en cuanto a: fortalecer las políticas internas de seguridad informática; elaborar planes de formación y cultura en materia de cumplimiento; implementar canales de denuncia que permitan la interacción de los stakeholders en la gestión de riesgos; diseñar los procedimientos de denuncia y actuaciones legales que se ejecutarán luego de que un ciberdelito es cometido en contra de la organización.

Una organización que expresa regirse bajo principios de ética y transparencia, que cumple con las regulaciones nacionales e internacionales y que, en materia de seguridad informática, mantiene buenas prácticas en el manejo de información, genera una ventaja competitiva y aumenta su valor, además de otros beneficios que de ello se derivan, tales como económicos y reputacionales, que permitan a las organizaciones ser más preventivas que reactivas en la lucha contra los delitos cibernéticos.

La ciberdelincuencia es una realidad y lo importante es que las organizaciones comprendan que la información es su activo más valioso, y ya sea por buenas prácticas o requerimientos normativos, toda acción que conlleve a garantizar su confidencialidad, disponibilidad e integridad, agrega valor a las organizaciones.

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Adicionalmente Costa Rica ha suscrito y ratificado los siguientes tratados o convenciones multilaterales sobre extradición: Tratado de Extradición con Repúblicas de Sudamérica de 1879, Tratado Extradición y Protección contra el Anarquismo de 1903, Convención de Extradición de 1924, Código de Derecho Internacional Privado de 1928, Convención Interamericana sobre Extradición de 1999.

Como resultado de los tratados bilaterales o multilaterales mencionados anteriormente, Costa Rica mantiene convenios de extradición con los siguientes países: Antigua y Bermudas, Bahamas, Bélgica, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Cuba, Ecuador, El Salvador, Reino de España, Estados Unidos de América, Estados Unidos Mexicanos, Guatemala, Haití, Honduras, Italia, Nicaragua, Panamá, Perú, República Dominicana, República de China, Santa Lucía y Venezuela. En caso de no existir acuerdo de extradición con el país solicitante, se aplicará la Ley de Extradición.

En los últimos años el Gobierno de Costa Rica con el objetivo de facilitar las acciones de cooperación judicial internacional ha firmado convenios bilaterales de extradición con varios países: República de Paraguay de 2015, República Francesa de 2014, República de Corea de 2011. Sin embargo, estos convenios no han sido ratificados por la Asamblea Legislativa de Costa Rica, por lo cual no pueden ser aplicados.

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La extradición no es una sanción por la comisión de un delito, sino el procedimiento que permite la aplicación de la ley penal, en el caso en que el presunto delincuente o condenado se encuentre en territorio de otro Estado distinto al del lugar donde cometió delito. Se trata, por tanto, de una institución procesal penal encaminada a regular parte del ámbito territorial de la justicia penal.

En Nicaragua, por disposición constitucional, los nicaragüenses no pueden ser objeto de extradición del territorio nacional y no existe extradición por delitos políticos o comunes conexos con ellos. No obstante, el procedimiento de extradición que se sigue para la entrega o reclamo de un delincuente extranjero, obedece a un sistema mixto, en el que intervienen el Poder Ejecutivo (Ministerio Público, La Policía Nacional y el Ministerio de Relaciones Exteriores) y el Poder Judicial (Corte Suprema de Justicia).

La República de Nicaragua, se ha obligado en materia de extradición, a través de los acuerdos internacionales que ha ratificado, entre los que destacan el Código de Bustamante; el Tratado de Extradición entre los Estados Unidos Mexicanos y Nicaragua; el Tratado de Extradición entre Nicaragua y Costa Rica – Gámez Jiménez, entre otros.

A medida que se ratifiquen Tratados de Extradición, es conveniente que los Estados delimiten el ámbito competente de sus poderes internos implicados en el procedimiento de extradición, el cual deberá ser siempre un procedimiento de cooperación, parcialmente jurídico y judicial, sin que quede reservado al juicio político de las instancias gubernamentales.

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Es de resaltar que, a partir del año 2012, el tratado suscrito con Estados Unidos de América ha adquirido relevancia; ya que, en esa fecha el Congreso Nacional de Honduras, ratificó la reforma del artículo 102 de la Constitución, permitiendo la extradición de ciudadanos hondureños, sólo cuando se les imputen delitos de tráfico de estupefacientes, terrorismo y delitos de criminalidad organizada.

La Corte Suprema de Justicia; en vista que, no existe una ley interna que regule el procedimiento a seguir en las solicitudes de extradición, y con la finalidad de garantizar el respeto de las garantías constitucionales, aprobó el 8 de mayo de 2013, un Auto Acordado, en el cual se suple tal carencia.

Es importante destacar que la reforma introducida a la Constitución de la República, ha permitido que, hasta la fecha, el Estado de Honduras haya otorgado la extradición de 23 hondureños, a los Estados Unidos de América. Asimismo, es de agregar que muchos hondureños a quienes se les ha incriminado por los delitos que la Constitución permite la extradición, han ipreferido presentarse voluntariamente ante las autoridades estadounidenses para enfrentar los cargos.

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Ante la evolución del crimen organizado transnacional, y a la lamentable sofisticación que ha alcanzado el cibercrimen, y otros delitos como el tráfico ilícito de migrantes, narcotráfico, así como el terrorismo, que tienen implicaciones más allá de las fronteras de un solo país, el tema de la extradición ha tomado una relevancia significativa.

En este contexto sobresalen casos de relevancia internacional como el arresto en Londres, de Julian Assange, fundador de WikiLeaks, y la extradición de Joaquín “El Chapo” Guzmán, capo del Cartel de Sinaloa. Para el caso de El Salvador, en el año 2017 la Corte Suprema de Justicia, por primera vez negó un caso de extradición hacia los Estados Unidos de América, en virtud que el imputado era requerido por espionaje cibernético y dicho delito no se encontraba en los tipos penales que establecía el Tratado de Extradición, suscrito en 1911.

El Salvador tiene Tratados de Extradición binacionales con los países de Estados Unidos de América, México, Perú, España, entre otros; y además a nivel regional ha suscrito la Convención de Extradición Centroamericana; no obstante ello, resulta imperioso para el país actualizar sus leyes y tratados vinculados, incluyendo nuevos tipos penales derivados de delitos informáticos, definir temas de jurisdicción, ya que por lo general el cibercrimen tiene un componente transfronterizo y multinacional que utiliza distintos conductos como pueden ser los sistemas de cómputo, internet y los sistemas móviles de comunicación, asimismo se requiere una definición clara de los llamados “delitos políticos” donde la falta de claridad sobre los mismos desemboca en tensiones entre Estados.

Dicho lo anterior es un reto para El Salvador actualizar sus leyes y tratados a las nuevas realidades de un mundo globalizado donde las tecnologías de información juegan un rol importante, permitiendo al país combatir delitos transnacionales y garantizar que no quedarán en impunidad.

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El tráfico de drogas sigue siendo la forma más lucrativa de negocio para los delincuentes, ya que tiene un valor anual estimado a nivel mundial en 320.000 millones de dólares. Existe también un incremento en la participación de Guatemala en extradiciones pasivas derivadas de actos relacionados con el Lavado de Activos procedentes del mismo Narcotráfico , así como también por acciones relacionadas con Corrupción.

En el sistema jurídico guatemalteco, la extradición se encuentra regulada en la Constitución, en el Código Penal y específicamente en la Ley Reguladora del Procedimiento de Extradición, las cuales establecen que la extradición se rige principalmente por lo dispuesto en tratados y convenios internacionales, en los que destacan los tratados de extradición bilaterales con Gran Bretaña, España, Bélgica, Estados Unidos, México y Corea; así como de forma multilateral, la Convención Centroamericana sobre Extradición y la Convención de Palermo, entre otros.

La extradición sólo puede intentarse u otorgarse por delitos comunes y no será procedente por delitos políticos, ya que estos últimos atentan directamente contra la soberanía o el gobierno de un Estado en específico, que queda como el único legitimado para juzgar el delito.

De igual forma, La Corte de Constitucionalidad, ha sostenido el criterio, como en el expediente 1566-2011, que cuando una persona solicitada para extradición ya era objeto de persecución penal en Guatemala la entrega al Estado solicitante debe quedar aplazada hasta cuando haya concluido en definitiva su juzgamiento y cumplido, si fuere el caso, la totalidad de la pena, o hasta que por cesación del procedimiento o auto o sentencia absolutoria la situación del requerido haya sido solventada, así como también que la entrega de un ciudadano guatemalteco puede ser entregado para ser juzgado en el extranjero y conforme leyes y sistemas extraños a él, cuando el Estado requirente otorgue al extraditado los derechos humanos aplicables en su condición de justiciable.

La extradición, a través de los distintos tratados y convenios internacionales ha contribuido con el combate a los flagelos sociales modernos, ya que sostener relaciones de cooperación y asistencia mutua en materia de extradición ayuda a procurar el efectivo juzgamiento de los responsables en colaboración con los Estados parte de la región. Apreciamos una tendencia creciente en cuanto al uso del mecanismo de extradición en el combate del crimen transnacional por parte de Guatemala.

1. Basado en cifras de la Oficina de las naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC): Informe Mundial sobre las Drogas 2011 (publicación de las Naciones Unidas, núm. de venta S.11.XI.10). Figura en www.unodc.org/wdr.

2.https://www.prensalibre.com/guatemala/justicia/extraditan-a-ee-uu-a-narcotraficante-guatemalteco-socio-de-el-chapo-guzman/

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Lamentablemente también existen organizaciones criminales internacionales que buscan aprovechar todas estas facilidades para ocultar bajo la creación de capas de movimiento e inversión el producto de sus delitos, aprovechando especialmente la existencia de poca regulación y un alto secretismo existente en muchos países, especialmente aquellos calificados como paraísos fiscales, esto utilizando diversas técnicas de lavado como son el uso de empresas fachada y entramados societarios de múltiples capas y especialmente testaferros o presta nombres.

Existen en Internet muchas entidades que prestan servicios de creación de empresas, uso de cuentas bancarias, tarjetas pre pagadas, etc., incluyendo un menú de diversos paraísos financieros en los cuales resulta muy barato constituir una empresa e incluso en muchos casos ellos también proveen los llamados nominales que son personas utilizadas como representantes legales o incluso hasta juntas directivas, en las cuales nunca aparecen los nombres de los propietarios reales.

Todo esto ha llevado en los últimos años al incremento de esfuerzos por parte, tanto de gobiernos como de los organismos internacionales involucrados en la lucha contra el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo, especialmente el Grupo de Acción Financiera Internacional –GAFI- a mantener en sus agendas, temas como el conocimiento de los beneficiarios finales y personas con poder de decisión e incluso un mayor grado de supervisión en los llamados centros off shore, un caso que puso en evidencia el alcance y tamaño de estos mercados fue el caso denominado Panamá Papers en el cual se develo la cantidad de personajes públicos incluyendo jefes de estado, figuras políticas, deportivas, empresas, sociedades, asociaciones, de toda índole, manejando inversiones billonarias a través de este tipo de figuras, cabe comentar que no todos los casos corresponden a actividades ilícitas y en muchos casos los capitales son legítimos y únicamente corresponden a una planificación patrimonial, pero como lo comentamos anteriormente, las organizaciones criminales aprovechando todas estas facilidades y especialmente los pocos requisitos para establecer este tipo de empresas más el anonimato y el velo de secreto, constituyen un incentivo para mezclar capitales lícitos con ilícitos.

Se han documentado grandes casos de lavado de activos multimillonarios donde se ha podido observar la utilización de todos los recursos disponibles para la creación en paraísos fiscales de trust los cuales se convierten en el centro para la creación de múltiples empresas del mismo tipo, las cuales pueden mover grandes capitales alrededor de los mercados financieros mundiales, comprando bienes, haciendo inversiones en inmuebles, obras de arte, oro y joyas preciosas, etc. y sin que nunca se devele quienes son beneficiarios finales de tales operaciones, entre la información disponible en internet se cree que una tercera parte del producto interno bruto a nivel mundial se encuentra en paraísos fiscales equivaliendo a la economía de la Unión Europea y Estados Unidos juntos.

Finalmente como puede observarse en las evaluaciones que son realizadas periódicamente a todos los países del mundo bajo los estándares anti lavado del GAFI, este tipo de inversiones y operaciones no solamente corresponden a los típicos paraísos financieros sino en muchos casos países con las economías más grandes en el mundo, también permiten la creación de todo tipo de empresas y figuras que en muchos casos presentas una alta opacidad de la información de los beneficiarios finales y/o verdaderos inversionistas.

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Según lo indicó The New York Times en su artículo de historia investigativa que ganaría el premio Pulitzer, esta empresa se vió involucrado en temas de corrupción en acciones que desempeñarían un papel significativo en la expansión de Walmart México en dicho país.

Actualmente tanto Walmart Stores como su subsidiaria ¨Walmex¨ han gastado una cifra significativa en el intento por probar la falsedad en las acusaciones y en general lo que ha implicado la cooperación con el sistema de justicia, la investigación interna, recuperación de imagen, y el proceso de investigación judicial en general.

Diferentes medios periódisticos tales como el Economista, Expansión y Bloomberg han asemejado el gasto en el que ha incurrido la empresa en el proceso judicial con la multa que debían pagar al Departamento de Justicia de Estados Unidos en un principio. Por lo mismo, podemos observar que para las empresas y en este caso Walmart, el no contar con un programa de cumplimiento efectivo dentro de la empresa puede representar un gasto igual, similar o aún mayor que la multa misma.

Implementar programas de combate y prevención de la corrupción se ha convertido en un tema el cual ya no puede obviarse ni postergarse y que presenta muchos retos y oportunidades para sector productivo.

La corrupción desde el punto de vista de las empresas, resulta un tema sumamente importante de abordar, analizar y actuar con firmeza , para combatirla.

En 1977 Estados Unidos, se vió con la necesidad de crear normativa sólida, que impusiese a las empresas obligaciones anticorrupción, que aplicara tanto a las empresas estadounidenses como a sus subsidiarias en todas partes del mundo e incluso a sus socios comerciales.

De esta necesidad surge la Ley Contra Prácticas Corruptas en el Extranjero (Foreign Corrupt Practices Act, mejor conocida por sus siglas en inglés FCPA). Ley que por muchos años fue muy poco aplicada, basta con saber que de 1977 a 1999 hubo sólo 30 condenas y únicamente 2 terminaron en cárcel,es a partir del año 2008 que se ve un incremento en su aplicación, el cual continúa hasta la fecha. El Departamento de Justicia de Estados Unidos ha acusado penalmente, desde 2008 a la fecha, a 99 individuos e impuesto multas millonarias a empresas alrededor del mundo, siendo Walmart México una de ellas.

Para el tiempo que se destapa el caso, México no contaba con regulación extensa en la materia; era un tema relativamente desconocido y su aplicación en la cultura empresarial mexicana casi nula. Podemos asemejar la posición de México en ese entonces con la que actualmente tenemos en Guatemala. Si bien es cierto que en Guatemala existe regulación que abarca la materia como lo son: la Ley Contra La Corrupción, Ley Contra la Delincuencia Organizada y/o el Código Penal además de los Convenios Internacionales que nos aplican, actualmente podemos decir que Compliance como materia resulta relativamente novedosa en el país y en la cultura empresarial que nos rodea.

Sin embargo, del caso Walmart México podemos concluir que a pesar de que en los países no se cuente con regulación nacional desarrollada, sí existen países con normativa consolidada y de jurisdicción amplia que merece la pena tomar en cuenta y que en ese entonces le aplicó a Walmart México.

Debido a su jurisdicción casi universal, la normativa internacional aplica de forma directa e indirecta a todas las empresas que tengan relación comercial con los países como Estados Unidos o Inglaterra. Por lo tanto, es importante tomarlo en cuenta para decidir implementar o no programas de cumplimiento efectivo en las empresas.

Este caso provocó, no solamente en México, pero en toda América Latina, una mayor atención a la necesidad de implementar programas de cumplimiento y a la prevención en general de los temas de corrupción.

Haber implementado un programa de cumplimiento efectivo en la empresa antes del inicio de la investigación judicial hubiese resultado, según la legislación internacional, el método principal aceptado para poder reducir la posibilidad y porcentaje de las multas o sanciones. Así lo establecen, por ejemplo, las leyes FCPA (EEUU) y UK Bribery Act (UK) y la jurisprudencia relacionada en estos países.

Implementar un modelo de prevención o programa de compliance en las empresas no sólo implica una reducción de riesgos en caso de que se incurra en sobornos u otros actos interpretados bajo las normas que aplica, como corrupción. Para las empresas representan hoy en día una inversión y una carta de presentación, que ayudará a lograr asociarse con empresas del extranjero, a tener mayor posibilidad de financiamientos, entre otras ventajas ,como una mayor preferencia del consumidor.

Ahora que el mundo está tan globalizado, es un requerimiento mundial que las empresas tengan políticas anticorrupción. No tenerlas significaría consecuencias directas e indirectas como lo es la disminución del valor de la empresa. Según lo indicó The New York Times, para Walmart México no solamente representó una multa millonaria, además una disminución del valor en el mercado de 17 mil millones y un daño reputacional invaluable.

Tener un programa de cumplimiento efectivo implica estar un paso adelante, estar a la vanguardia en posicionamiento de mercado, cumplimiento regulatorio nacional e internacional, preferencia de socios comerciales internacionales y sobre todo preferencia del consumidor final. Por esto y todo lo expuesto podemos decir que contar con un programa de cumplimiento ya no solamente es un lujo y una necesidad, es una oportunidad.

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Recientemente, una amiga americana me comentó en tono de broma,

“… la oficina del oficial de cumplimiento pasó del sótano al último piso del edificio, a lado de la Gerencia General”.

Esta afirmación no tendría sentido, si no hubiésemos visto en los últimos años cómo compañías de gran trayectoria han tenido que defenderse ante la justicia por casos relacionados a corrupción. Especialmente, casos en dónde representantes de estas entidades llevaron a cabo negocios o esquemas de negocios con oficiales de gobierno con el objetivo de obtener una ventaja competitiva.

Muchas de las personas involucradas nunca pensaron que estaban cometiendo actos al margen de la ley. Dentro de nuestra cultura latina, algunos dirían “… esta es la forma de hacer negocios…”. Esta forma de hacer negocios, implicó para Odebrecht una multa de US$2,600,000,000 impuesta por un Juez del Estado de Nueva York, por haber llevado a cabo actos de corrupción en Brasil.

Las compañías de capital guatemalteco no habían tenido conciencia de la importancia de los programas de cumplimiento en la operación de sus negocios. Si bien las noticias existieron, sonaban como música de elevador.

La inversión que implica la implementación y, más aún, la reestructuración de la forma de hacer negocios, no había tenido eco hasta la sentencia de la Jueza Erika Aifán en 2018, en el caso Construcción y Corrupción, en donde varias empresas constructoras de capital guatemalteco se vieron involucradas en investigaciones de corrupción relacionadas al Ministerio de Comunicaciones.

La condena emitida por la Jueza Aifán incluyó:

• Compensación al Estado de Guatemala por medio de la ejecución de proyectos viales equivalentes al monto de Q35,528,450.47, en los cuales debe colocarse un signo que identifique la obra como cumplimiento de la condena.

• Una disculpa pública a los guatemaltecos por el delito cometido, el daño causado y la garantía de no reincidir.

• La implementación de un programa de cumplimiento en cada una de las entidades relacionadas a la comisión de los delitos, el cual debe incluir:

1. Un canal de denuncia anónima que permita a los empleados comunicar las irregularidades que detecten.
2. Un sistema de cumplimiento normativo que apoye las acciones de prevención y control.
3. Un oficial de cumplimiento que actúe como una persona responsable del sistema, quien identifique, reporte, denuncie e implemente cualquier otra medida para evitar hechos relacionados con actos de corrupción y lavado de dinero y otros activos.

A primera vista, estas tres obligaciones parecen comandos abstractos incomprensibles. Sin embargo, estos son pilares fundamentales de cualquier programa de cumplimiento: un sistema normativo; una línea de denuncias anónimas y un oficial de cumplimiento.

Esta condena es novedosa en el sistema guatemalteco por dos motivos principales: i. los programas de cumplimiento están regulados exclusivamente en la Ley de Lavado de Dinero y Otros Activos y su reglamento para empresas específicas, con el objeto de prevenir el lavado de dinero; ii. Porque supone la imposición por orden judicial de implementar un programa de cumplimiento de objeto distinto al lavado de dinero, lo que en inglés se conoce como Court imposed compliance program.

En Guatemala, los programas de cumplimiento anticorrupción no se encuentran regulados, pero existen varios programas para la autorregulación, cuyas metodologías abarcan no solo prevención de la corrupción, sino además el cumplimiento de la ley.

Un ejemplo importante es la metodología contenida en la ISO 37001 que abarca los lineamientos del Departamento de Justicia y la SEC; las Guías de la OCDE para las Buenas Prácticas y Controles Internos, Ética y Cumplimiento, entre otros.

La Jueza Aifán incluyó tres requisitos indispensables para cualquier programa de cumplimiento. Sin embargo, para que éste verdaderamente tenga éxito se requiere de un sistema de autorregulación como el que propone la norma ISO 37001; en este sistema, el elemento esencial es el compromiso de la directiva de la empresa y sus accionistas:

• Para que la normativa sea de aplicación obligatoria a todos los miembros de la empresa, desde las líneas operativas hasta los puestos de dirección.
• Para que todos los empleados reciban entrenamiento y capacitación constante.
• Para que todas las denuncias que se reciban sean tomadas con seriedad, sean investigadas y lo más importante, que no existirán represalias para los empleados que denuncien.
• Para que el oficial de cumplimiento tenga suficiente autonomía y un marco de acción que le permita ejercer su función principal. Dependiendo del tamaño de la compañía, el programa de cumplimiento puede ser liderado por una persona o un comité de personas.

Una vez exista este compromiso y se acuerde la autorregulación, la empresa debería conocer cuáles son las áreas de más riesgo para su operación. Esto puede hacerse utilizando herramientas de análisis de riesgo y, a partir de aquí, desarrollar su normativa interna con el enfoque de interés.

Cualquier empresa que decida la implementación de un programa de cumplimiento debe saber que éste conlleva un cambio de cultura y, por lo tanto, su estabilización y resultados no se verán al corto plazo. Este gran reto tiene éxito únicamente cuando todos los involucrados alinean sus expectativas y acuerden que es éste el método para prevenir un daño mayor, como lo sería la perdida de la reputación de la empresa ante el público en general.

La sentencia de la Jueza Aifán conlleva la obligación de la implementación del programa “base” en un plazo de un año; dependerá de los obligados el alcance que deseen darle a éste y su nivel de compromiso para lograr un verdadero ejemplo de autorregulación en la industria de la construcción para lograr el éxito deseado. El reto vas más allá que la mera imposición de los tres elementos, que por sí mismos no conllevan el éxito del programa.

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Licenciado Gutiérrez nos comparte que nunca ha compartido opinión con colegas que dicen que ven todo tipo de casos, los hace ver pequeños en un mar de posibilidades jurídicas. La responsabilidad con sus clientes cada día les exige mas en brindarles una asesoría completa; y el mayor éxito jurídico está en prevenir los delitos de los cuales muchas veces los clientes no tienen conocimiento de su existencia en la legislación.

Las circunstancias jurídicas de los países centroamericanos o latinoamericanos son variables, como variable su política, y es que en el derecho penal tienen que darse las circunstancias adecuadas para su buen desempeño.

Del Derecho Penal

El derecho penal es la rama del derecho público que regula la potestad correctiva del estado. En el derecho penal, se tiene que luchar de frente, contra el ente fiscalizador, o contra una persona o entidad que tenga una opinión en contra, y dilucidar la punibilidad de los hechos.

Cuando uno tiene un problema penal de cualquier índole, lo primero que tiene que saber es no frustrarse, no ir de opinión en opinión, si no que ir con expertos, con gente que realmente se dedique a eso. Muchas veces las soluciones son simples, se puede mediar, o en definitiva tendremos que luchar. Pero para todo hay una solución, y esto es lo que yo les quiero compartir.

Por esta razón, este articulo o entrevista no va dedicado a los profesionales del derecho, sino va dedicado a las personas que quieren saber sobre derecho penal, y en este articulo, puntualmente de lo que es extradición.

DE LAS Extradiciones

Como abogado penalista he tenido una gran variedad de casos, he trabajado con diferentes personalidades y empresas, y así la vida me llevo a ver algo que cada vez es mas común, los casos más importantes de extradiciones en la región. Así que empezaré con toda humildad a explicarles lo que es una extradición.

La extradición es el procedimiento jurídico mediante el cual un sujeto acusado o condenado por una conducta considerada como delito por la ley de un Estado es detenida en otro Estado y este hace entrega del inculpado para ser enjuiciada o para que cumpla la pena ya impuesta.

Muchas veces se puede llegar a acuerdos mas eficientes con otros gobiernos, que someterse a leyes de nuestros países que son antiguas, que condenan a una cantidad extrema de años. Hay gobiernos, en los cuales que las fiscalías son mas eficientes, donde lo que les importa es recuperar dinero, recopilar contactos, recrear historias que van a crear un todo, no como en nuestros países donde el sistema judicial está bastante cargado y procede con lentitud. Lo que de nuevo les quiero explicar, es que muchas veces es mas eficiente ser extraditado, aunque la decisión sea dura, que quedarnos en nuestros países corriendo peligro.

Es importante tener un conocimiento de las normas de Derecho Internacional en los diferentes ámbitos internos de los Estados Centroamericanos, y determinar el rango que cada estado le otorga al Derecho Internacional en cuanto a los tratados internacionales, ya que la recepción del Derecho Internacional en el Derecho interno es determinado por la norma suprema de cada Estado, siendo ésta la que establece el procedimiento para lograr la validez de aquél, así como la jerarquía que ocupa dentro del ordenamiento jurídico.

En Guatemala, por ejemplo, existió una Comisión Contra la Impunidad, cuyo actuar puede ser cuestionado con las siguientes interrogantes ¿quien investiga al investigador? ¿quien decide que casos se investiga? ¿En que tiempos se da a conocer un caso? ¿Por qué se investigan ciertos casos y otros no? En mi opinión, esta Comisión abusó de la prisión preventiva, y presionaba al sistema judicial mediáticamente. Este caso resulta particularmente interesante ya que la CICIG parecía no pertenecerle a nadie y no rendirle cuentas a nadie, no tenía clara su forma de desarrollarse. Por lo tanto, como consecuencia de lo anterior, resulta importante regular bien los entes internacionales que intervienen en el actuar de las legislaciones propias de cada país. La Comisión que tenía como objetivo investigar a los grupos paralelos y aparatos clandestinos, y se convirtió al final, en mi opinión, por la falta de rendición de cuentas, en otro grupo paralelo.

“Cuando uno tiene un problema penal de cualquier índole, lo primero que tiene que saber es no frustrarse. “

Tratados Internacionales en Guatemala

Conforme a los artículos 149, 150 y 151 de la Constitución de la República de Guatemala; Guatemala rige sus relaciones internacionales conforme a los principios del derecho internacional, pero por otra parte en el artículo 183 indica que todas las relaciones internacionales, tratados y convenios deben ser sometidos a consideración del Congreso para su aprobación antes de su ratificación. Asimismo, el artículo 171 expresa que se requiere aprobación previa por parte del Congreso para ratificar tratados que comprometan cualquier asunto a decisión judicial o arbitraje internacionales. El ejecutivo posee facultades para ratificar los tratados internacionales, pero éstos deben ser sometidos para aprobación del congreso, también de acuerdo al artículo 171. Pero para todo hay una solución, y esto es lo que yo les quiero compartir.

Por esta razón, este articulo o entrevista no va dedicado a los profesionales del derecho, sino va dedicado a las personas que quieren saber sobre derecho penal, y en este articulo, puntualmente de lo que es extradición.

En cuanto a la jerarquía que ocupa el derecho internacional en Guatemala, el artículo 46 otorga sobre todo “el derecho interno”, y establece la supremacía de los derechos humanos sobre el resto de normas internas, se trata siempre de lograr la protección de la persona. Esta norma surgió por el irrespeto sistemático que existió en el país, y la necesidad de fortalecer los mecanismos de protección.

Conforme a los artículos los artículos 1 y 2 de la Constitución precitada, se establece que el Estado se organiza para proteger a la persona y a la familia, y su fin supremo es la realización del bien común; por lo tanto dentro de los fines del Estado se encuentra la protección de la persona humana. De esa cuenta, si un tratado internacional brinda una protección superior a la persona humana, éste deberá ser aplicado frente a toda disposición que otorgue protección inferior, incluso sobre la propia ley fundamental.

La Corte considera que el artículo 27 que contempla lo relativo a la extradición y sujeta su regulación a lo que para el efecto se establezca en los tratados internacionales, puntualiza dos aspectos que son: la extradición activa y la pasiva, y el tercer párrafo del artículo 27 preceptúa que: “Por delitos políticos no se intentará la extradición de guatemaltecos…” se refiere a la extradición activa e indica que el Estado de Guatemala tiene prohibido solicitar a otro Estado la entrega de un guatemalteco con la intención de someterlo a la justicia nacional, cuando lo esté persiguiendo por delitos políticos. En la parte siguiente de éste párrafo, contempla otro supuesto cuando expone: “quienes en ningún caso serán entregados a gobierno extranjero…”, como se ve, esta norma regula la extradición pasiva y tiene un carácter general y prohibitivo. Esta prohibición tiene sus excepciones y es cuando se trate de delitos de lesa humanidad o contra el Derecho Internacional, siempre que así se haya dispuesto en tratados y convenciones.

En el Tratado de Extradición, en su artículo 5, establece que: “ Ninguna de las partes contratantes estará obligada a entregar, por virtud de las estipulaciones de esta Convención a sus propios ciudadanos, pero el Poder Ejecutivo de cada una de ellas tendrá la facultad de entregarlos si lo creyera conveniente”. Por lo tanto no hay obligación de entregar a los propios ciudadanos, y una excepción, el poder Ejecutivo de cada parte tendrá la potestad de entregarlos si lo considera conveniente, lo cual se contradice con el articulo 27 de la constitución.

La falta de una normativa adecuada en los casos de extradición.

Guatemala tiene un Estado joven y por ende, ha transitado un lento proceso de construcción de los marcos legales que se adapten a las necesidades del presente. Cada vez es más evidente y preocupante la falta de normativas adecuadas para implementar los mecanismos de cooperación internacional, sobre todo en lo que se refiere a casos de extradición. El poco interés ante una herramienta clave.

Podemos decir que Guatemala se ha movido por inercia en los esfuerzos que los Estados han realizado para implementar mecanismos de cooperación internacional que faciliten la extradición y la asistencia jurídica. De esta cuenta que el país haya celebrado convenios y tratados bilaterales impulsados por Bélgica (1897), México (1894), España (1895), Estados Unidos (1903) y Gran Bretaña (1885). Además de la suscripción de acuerdos multilaterales como las convenciones sobre extradición de 1923 y 1933 y otros más recientes que datan de los años dos mil. Además de que en ninguno de estos casos Guatemala jugó el papel activo del Estado que promueve la suscripción de los acuerdos, la antigüedad de tales tratados implica un numerus clausus de delitos entre los que no encajan nuevas figuras delictivas.

El mayor ejemplo de la poca importancia que el Estado de Guatemala da a los procesos de extradición puede verse en que no fue sino hasta el año 2008 que se aprobó la Ley Reguladora del Procedimiento de Extradición.

Previo a ello, los únicos marcos legales eran la Constitución Política de la República que en su artículo 27, segundo párrafo y tercer párrafo se limita a señalar que: “La extradición se rige por lo dispuesto en tratados internacionales. Por delitos políticos no se intentará la extradición de guatemaltecos, quienes en ningún caso serán entregados a gobierno extranjero, salvo lo dispuesto en los tratados y convenciones con respecto a los delitos de lesa humanidad o contra el derecho internacional”.

El otro marco legal es el Código Penal, cuyo artículo 8 señala que: “Cuando se trate de extradición comprendida en tratados internacionales, sólo podrá otorgarse si existe reciprocidad”.

Y un tercer marco data de 2008 y se trata de la Instrucción General No.6-2008 del Ministerio Público, que señala a los fiscales los pasos a seguir cuando tengan que solicitar la extradición de una persona o bien, cuando otro Estado solicita la extradición de una persona que se encuentra en territorio guatemalteco.

“Esta norma surgió por el irrespeto sistemático que existió en el país, y la necesidad de fortalecer los mecanismos de protección”.

Los problemas que ocasiona la falta de una normativa adecuada.

En la actualidad, el Ministerio Público establece un procedimiento de extradición pasiva igual que el que se utiliza al recibir una denuncia, cuando en estos casos el proceso debiera ser más rápido y debiera contar con una mayor atención dado el tipo de delitos y la posibilidad de fuga del acusado. Asimismo, la solicitud de extradición es trasladada a la fiscalía que se encarga de casos similares. No hay ningún problema, por ejemplo, en casos por tráfico de drogas pero existen otros en que no hay una fiscalía específica y por lo tanto, debe someterse a la Secretaría de Coordinación Técnica para que analice y asigne la solicitud.

Ahora bien, en cuanto a las solicitudes de extradición activa, estas quedan en manos de la Unidad de Análisis del Ministerio Público, que no está especializado en este tipo de procedimientos, que además tiene asignada una variedad de tareas y que no cuenta con el personal suficiente para diligenciar los casos.

Tanto la Instrucción General No.06-2008 como la Ley Reguladora del Procedimiento de Extradición surgen en un contexto de presión internacional hacia Guatemala. En el año 2008 Estados Unidos demandaba que las autoridades locales frenaran el avance de los carteles mexicanos que ya se habían instalado exitosamente en el nororiente del país centroamericano. Esa presión implicaba no sólo el combate a las estructuras criminales sino la detención y pronta extradición de sus principales capos. En la mayor parte de los casos se trataba de extradiciones pasivas, requeridas por Estados Unidos; una de las pocas excepciones de aquellos años fue la solicitud que el país realizó a México para la extradición del ex presidente Alfonso Portillo, quien fue entregado a la justicia guatemalteca para posteriormente ser absuelto ese mismo año de 2008.

En ese contexto se aprobó la Ley Reguladora del Proceso de Extradición que no entró en vigencia sino hasta un año después, en 2009. La misma incluye los aspectos definidos en la Instrucción del Ministerio Público para los casos de extradiciones pasivas y agrega algunos procedimientos de coordinación y gestión ante los tribunales de justicia. Aún así contiene varios vacíos; por ejemplo, no especifica el procedimiento a seguir en las salas de Corte de Apelaciones; no hay regulación que aplique en los casos en que otro país requiere la participación de una delegación en las diligencias; no se norman los efectos que produce el consentimiento por parte de la persona extraditable o los procedimientos a seguir cuando es necesario ampliar la solicitud de extradición o solicitar la re extradición.

una solución estancada.

Desde 2010 el Congreso de la República cuenta con una iniciativa para subsanar las deficiencias de la actual Ley Reguladora del Procedimiento de Extradición. En la misma se contemplan tres principios que regirán la extradición:

1. El de doble incriminación (sólo se concederá cuando los hechos que la motivan sean delito tanto en Guatemala como en el país que hace la solicitud);
2. El de reciprocidad y
3. El de especialidad.

Dicha propuesta también fija tres condiciones para el otorgamiento:

1. El que el delito esté regulado en Guatemala,
2. El que la pena sea mayor de un año de privación de libertad según las leyes locales y
3. El que no se encuentre en los casos de improcedencia.

Para tal motivo se fijan 7 casos para negar la extradición:

1. Cuando el delito, la pena o la acción hubiesen prescrito;
2. Cuando el Estado solicitante no tenga jurisdicción para juzgar el delito;
3. Cuando el proceso al que se le someterá no reúna los estándares internacionales;
4. Cuando existen objetivos étnicos, políticos, religiosos o de nacionalidad para procesar a la persona;
5. Cuando ésta pueda ser condenada a muerte;
6. Cuando no se brinden las garantías de protección y
7. Cuando se estén efectuando actos de genocidio o crímenes de lesa humanidad, en el país demandante.

Otro punto valioso de esta reforma es que elimina los párrafos del artículo 29 de la Ley Reguladora del Proceso de Extradición que dan al Presidente del Organismo Ejecutivo la última palabra para otorgar o negar una solicitud de extradición, incluso por encima de las decisiones que tomara un tribunal de justicia. Además ya existe una mención al procedimiento para ampliar la solicitud de extradición y para pedir la reextradición.

Como puede observarse se trata de reformas básicas con el fin de garantizar un marco confiable para todas las partes involucradas en el proceso, lo mínimo que un país debe ofrecer en un verdadero marco de derecho.

“Esa presión implicaba no sólo el combate a las estructuras criminales sino la detención y pronta extradición de sus principales capos. Esa presión implicaba no sólo el combate a las estructuras criminales sino la detención y pronta extradición de sus principales capos”.

Las extradiciones en otros países

Colombia tuvo la necesidad de agilizar su legislación por el boom que se hizo de extradiciones a capos colombianos, y es que cada extradición tiene que verse como única, porque hoy en día, y no va para menos, extraditan a políticos, a narcotraficantes y a empresarios por diferentes delitos; como el famoso delito que contempla la legislación americana que es la “conspiración”, que sin haberse llegado a concretar un acto, el hecho de saber que una persona trafica o va en contra de las leyes americanas y no reportarlo, ellos castigan el no informarlo a las autoridades. Tenemos el ejemplo del político guatemalteco Mario Estrada, quien fue capturado al entrar a Miami por grabaciones donde él mencionaba que de ser gobernante, su gobierno permitiría el trasiego de drogas, lo capturaron también por tener vínculos con supuestos capos de narcotráfico mexicanos y no reportarlo. El nunca introdujo un gramo de droga a Estados Unidos, y no se le acusa de eso, se le acusa de querer conspirar. Y es donde problemas típicos como éste hacen gran ruido y generan oposición o paradójicamente son o pueden ser penados con mas años que los de la señora Marllory Chacón, quien se le consideró la narcotraficante mas grande de Latinoamérica, pero que con una excelente defensa y una excelente negociación se encuentra libre tras entregar parte de su fortuna y solo hacer 4 años de cárcel (según indican los medios).

En el 2013 se dio la primera extradición por delitos informáticos, un cubano que se ocultaba en Colombia tras utilizar computadoras de su empresa en Miami para realizar transacciones de dinero. Otro caso interesante es la solicitud de extradición de Julian Assange por delitos informáticos.

La extradición no conoce de ámbitos sociales, nacionalidades, estatus social, tampoco de nivel de conocimientos o poder económico, jurídico o político que se crea poder tener. Caso claro es de la hija del fundador del gigante tecnológico Huawei, Meng Wanzhou, directora financiera de la compañía china, quien fue detenida en Canadá, ya que Estados Unidos la está requiriendo en extradición por cargos de fraude al intentar burlar las sanciones financieras dictadas a Irán, y un presunto plan de Huawei para usar el sistema financiero internacional para eludir las restricciones impuestas por Washington a Teherán, por lo enfrenta una petición de hasta 30 años de cárcel, y aquí mencionamos nuevamente, por cada cargo de conspiración.

Conforme a lo anteriormente expuesto, cada extradición es única y delicada; una mala defensa o mentirle al gobierno americano puede arruinar cualquier negociación y tener penas de 20 años, con tan solo conspirar.

Recomendaciones

Hay que tener mucho cuidado en los abogados que se ofrecen a defender extradiciones en el gobierno americano, hay ex fiscales que dejan sus cargos porque ven el apetecible negocio de defender a personas extraditables, hay ex fiscales que sin principios éticos defienden hoy en día a los que eran sus acusados. Y también hay abogados que viene a países latinoamericanos a ofrecerles mentiras muchas veces a los acusados de una extradición. Se tiene que revisar el record jurídico de los abogados americanos y ver si tienen sus licencias activas; muchas veces el desconocimiento crea aturdimiento, y el aturdimiento conlleva el tomar malas decisiones, que por dejarnos llevar por mentiras o intimidaciones nos hacen tomar malas decisiones. También muchas veces por ir con el abogado mas económico se para pagando mayores cantidades, ya que nos vemos con la triste realidad de que no funcionan para cada caso.

Les explico esto porque son realidades que solo se las puedo decir yo, que he vivido y trabajado extradiciones. Y con el delito que les comentaba de conspiración, quiero hacerles ver la importancia de lo que se platica, con quien se platica y el hacerles ver que nadie está lejos de una extradición. La vida nos cambia en un instante, tampoco nadie está lejos de cualquier problema penal. Por eso es tan importante saber a que nos enfrentamos. Mi despacho, lo que hace Gutiérrez Villagrán es brindar soluciones, a casos puntuales, mediando entre las instituciones o personas.

“Una mala defensa o mentirle al gobierno americano puede arruinar cualquier negociación y tener penas de 20 años, con tan solo conspirar.”

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LA INVESTIGACIÓN

En junio del 2015 la Corte Suprema de Justicia inicia un caso de investigación en contra del ex presidente Martinelli, por espionaje. Se le acusa de haber espiado, por medio de grabaciones ilegales a más de 150 personas, entre ellos, empresarios y políticos de oposición del Partido Revolucionario Democrático.

El sistema de espionaje conocido como “Pegaso” fue obtenido por el gobierno de Martinelli, a la empresa israelí “NSO Group Technologies” a un precio de 8 millones de dólares. El sistema Pegaso estaba destinado a ser utilizado por El Consejo Nacional de Seguridad de Panamá, pero este fue instalado en una oficina privada que pertenecía al empresario Gabriel Btesh, un empresario cercano al presidente. Btesh formaba parte del grupo “Circulo Cero” un grupo de empresarios y políticos de confianza de Martinelli que supuestamente participaron en redes de corrupción durante su gobierno. Varios integrantes de dicha red fueron acusados por actos de corrupción posteriormente.

ACUSACIONES EN CONTRA DE LOS ALLEGADOS A MARTINELLI

El 4 de junio del 2015 es detenido, como manera preventiva, el ex vicepresidente Felipe Virzi. La Fiscalía Tercera de Anticorrupción lo vincula con pagos irregulares provenientes de una empresa ecuatoriana para la adjudicación de un proyecto de riego en la provincia de “Los Santos”.

Según las investigaciones de la fiscalía, el estado Panameño pagó más de 37 millones de dólares a la empresa “Hidalgo & Hidalgo” por un proyecto que no se llevó a cabo en su totalidad. A cambio de la adjudicación de dicho proyecto, la empresa ecuatoriana pagó 5 millones de dólares que posteriormente serían repartidos a cuentas particulares y sociedades relacionadas al gobierno a Martinelli. Así Virzi se suma a la lista de empresarios y políticos, del llamado “Circulo Cero”, detenidos por estar relacionados con actos de corrupción durante el gobierno de Martinelli.

En diciembre de 2015, el Pleno Supremo ordena la detención provisional de Martinelli, quien reside en Miami, para que comparezca a una audiencia sobre el supuesto espionaje durante su mandato. Martinelli no asiste a la audiencia y es declarado en rebeldía.

En marzo del 2016, la INTERPOL recibe una solicitud, por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores, para monitorear los movimientos migratorios de Martinelli. Ese mismo mes la Corte Suprema de Justicia solicita al Ministerio de Relaciones Exteriores de Panamá, tramitar la detención del ex mandatario con fines de extradición.

La extradición está sujeta a la ley 75-1904, un tratado de extradición firmado con Estados Unidos a principio del siglo pasado cuando el teléfono aún no se convertía en una herramienta de uso popular ni se habían promulgado leyes sobre privacidad.

Recientemente Martinelli ha declarado estar “Feliz y contento”, y “nada preocupado” por la orden de extradición que la Cancillería de Panamá gestiona contra él, por el caso de espionaje. Martinelli aduce que todas las acusaciones en su contra no son más que una “Persecución Política” impulsada por el actual presidente, Juan Carlos Varela.(3)

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La historia de la familia Rosenthal en Honduras empieza en el año 1929 con Don Yankel Rosenthal, un judío rumano de 16 años que dejó su tierra en busca de mejores oportunidades en América. Al llegar a San Pedro Sula, Honduras, quedó impresionado por la riqueza natural del, en ese entonces, pueblo del norte hondureño.

En sus primeros años se dedicó a la cacería de cocodrilos, forjando un próspero negocio de exportación de pieles. Posteriormente fundó, junto a un ciudadano estadounidense, la “Compañía Barret” con la cual inició su diversificado portafolio de negocios e inversiones.

Don Yankel tuvo dos hijos, Edwin y Jaime Rosenthal, que heredaron el espíritu emprendedor y visionario de su padre. Actualmente, los intereses económicos de los Rosenthal abarcan un amplio conglomerado de empresas, desde agroindustriales hasta financieras y de la construcción.

LA CAPTURA Y LAS PRIMERAS ACUSACIONES

El 6 de octubre del 2015 fue detenido en el aeropuerto de Miami, Yankel Rosenthal. La causa de su detención era una acusación, por parte de la Oficina de Control de Activos Extranjeros del Departamento del Tesoro de los Estados Unidos (OFAC, por sus siglas en inglés), por lavado de activos provenientes del narcotráfico.

La OFAC posteriormente incluye a Jaime Rosenthal, su hijo Yani y su sobrino Yankel como personas claves pertenecientes a una estructura de supuestos “criminales de cuello blanco” que lavaban dinero proveniente de la familia “Rivera Maradiaga” más conocida como “Los Cachiros”, conocidos traficantes de droga del sur occidente de Honduras. A raíz de estos señalamientos, el Departamento del Tesoro de los Estados Unidos solicita el embargo inmediato de siete de las empresas conocidas del Grupo Continental, amparado en la ley Kingpin.

LA LEY KINGPIN

La ley “Kingpin act” fue promulgada en 1999 con el objetivo de bloquear las actividades comerciales de individuos sospechosos de estar involucrados en negocios de origen ilícito o en actividades que representen una amenaza para la seguridad de Estados Unidos. La ley Kingpin se basa en una ley previa estadounidense de 1995 (“Bloqueo de activos y prohibición de transacciones con traficantes conocidos de narcóticos”) que probó su efectividad con carteles de la droga colombianos asignando fuertes sanciones económicas estadounidenses contra dichos carteles.

LA LIQUIDACIÓN DEL BRAZO FINANCIERO DEL GRUPO CONTINENTAL

El 10 de octubre del 2015 la Comisión Nacional de Banca y Seguros, ordena la liquidación forzosa del Banco Continental tras los señalamientos a los principales socios por parte de la OFAC. De esta manera, el Banco Continental se convierte en la primera institución financiera fuera de los Estados Unidos en ser clausurada por la Ley Kingpin.

Esta liquidación forzosa fue posible gracias a la aprobación en el congreso hondureño de la ley “Ley Sobre Privación Definitiva del Dominio Sobre Bienes de Origen Ilícito” aprobada al inicio del mandato del ex presidente Porfirio Lobo.

Dicha ley fue impulsada por el entonces presidente del congreso y actual presidente de la República de Honduras, Juan Orlando Hernández con el fin de congraciarse con el Gobierno de los Estados Unidos y tener acceso a fondos de cooperación para el desarrollo del país, que habían sido congelados después del golpe de estado a Manuel Zelaya.

Esta ley de extinción de dominio fue el brazo legal que la “Ley Kingpin” promulgada en el año 1999 en Estados Unidos, necesitaba para poder intervenir de manera más directa en Honduras.

El caso Rosenthal presenta profundas interrogantes en cuanto a la intervención extranjera en la región, ya sean positivas o negativas, en todo caso abre un debate sobre la soberanía. El caso Rosenthal sienta un precedente contundente y un claro llamado de atención para empresas e instituciones financieras centroamericanas que pudieran estar involucradas en lavado de activos y/u otros negocios ilícitos.(2)

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En el mes de mayo del 2014 se inicia investigación a partir del desarrollo de líneas de investigación que devienen de hallazgos realizados en una investigación previa. El hallazgo realizado corresponde a un grupo de importadores de quienes se sospechó estaban involucrados en acciones de contrabando. Las líneas de trabajo determinaron que este grupo de importadores tenía contacto con una red de tramitadores aduaneros que facilitaban a los importadores mecanismos para pagar menos impuestos que los debidos.

El funcionamiento de la estructura defraudadora:

1. Tramitadores aduaneros: La investigación determina la existencia de un grupo de tramitadores que facilita el contacto de los importadores con la estructura criminal a través de su ministro de número de teléfono conocido como “La Línea”.

2. La Línea: A través del análisis e interpretación de la información recolectada en las escuchas telefónicas realizadas, se logra determinar que parte de la estructura está conformada por la SAT.

3. Vistas Aduaneros: El trabajo investigativo permitió de terminar que este grupo de funcionariospúblicos en colusión con los tramitadores, diseñaron una tabla paralela que contiene los parám tros para el pago de impuestos. Los vistas cumplían la función de realizar una verificación falsa de los contenedores que les permitía realizar un ajuste irregular al impuesto a pagar.

4. Estructura externa media: El análisis de la información determinó que los tramitadores y vistas aduaneros se comunicaban y respondían jerárquicamente a otro grupo de individuos que no formaban parte de la SAT. Este grupo externo de individuos accionaban para generar influencia al interior de la SAT con el objetivo que los vistas y tramitadores pudiesen realizar los ajustes irregulares hiciesen el cobro de la cola o soborno.

5. Funcionarios de la SAT: Con la información recolectada hasta este punto de la investigación fue posible determinar que mandos medios y altos de la SAT se comunicaban y respondían jerárquicamente ante los miembros de la estructura externa media quienes les giraban instrucciones relativas a:

a) ubicación de vistas u otros funcionarios específicos en lugares estratégicos de la aduana,

b) ubicación del jefe de recursos humanos de la SAT,

c) ubicación de personas específicas como administradores de varias aduanas del país.

6. Estructura externa superior: A través del análisis de la información se determinó que los mandos medios de la estructura obedecían a un grupo de individuos quienes tomaban las decisiones estratégicas relativas a:

a) Dar autorización y facilitar mediante la influencia jerárquica que la estructura externa media tuviese el control real de la SAT en lo relativo a la recaudación aduanera,

b) Determinar el ingreso de nuevos miembros a la estructura paralela,

c) Colocación de funcionarios superiores en la SAT y

d) Determinar de facto la política de recaudación aduanera.

La investigación por parte del MP y CICIG constó de:

– Ocho meses de seguimientos y vigilancias a los integrantes de la estructura.

– Más de 66 000 sesiones de interceptación telefónica.

– Más de 6000 comunicaciones electrónicas.

– Cuatro meses de análisis e interpretación de la información recolectada.

– Cotejo y análisis de documentos por expertos financieros.

MODUS OPERANDI

La fiscalía, apoyada en las escuchas telefónicas, reveló que la forma en que la estructura defraudaba a la SAT era la siguiente:

Al llegar un contenedor a la aduana:

1. Un tramitador perteneciente a “La Línea” inspecciona el contenedor y le asigna un valor por debajo de su valor real, para de esta forma tributar una cantidad menor a la que debería.

2. El importador paga a la SAT un 40% del impuesto debido a la SAT y otro 30% como soborno a “La Línea”, “ahorrándose” de esta forma un 30% que de otra forma hubiese tenido que pagar a la SAT.

Para lograr su acometido, la estructura de defraudación colocó en puestos claves a miembros de la red, ejerciendo influencia para cambiar a conveniencia de la estructura, desde altos directivos de la SAT hasta tramitadores en las aduanas.

DEL PROCESO JUDICIAL

El 8 de mayo del 2015, Roxana Baldetti dimite a su cargo convirtiéndose este evento en un sinónimo de “triunfo” para las constantes movilizaciones ciudadanas que exigían su renuncia. El 21 de agosto del mismo año es capturada por la Policía Nacional Civil, por señalamientos de la CICIG y el MP que la vinculan directamente a la estructura criminal “La Línea”.

El trabajo de investigación del MP y CICIG, logran acusar al binomio presidencial de ser los principales líderes de la red de defraudación. Posteriormente, los señores Estuardo González y Juan Carlos Monzón, personas claves en la estructura de defraudación y otras actividades ilícitas, bajo la figura de “Colaborador Eficaz”, confirman que el binomio presidencial recibió pagos producto de la corrupción en las aduanas.

A casi un año de esos acontecimientos, las investigaciones de la CICIG y el MP han sacado a luz más casos de corrupción en donde vinculan directamente al ex binomio presidencial, junto a otros exfuncionarios, además de ba queros y empresarios de larga trayectoria en el sector privado. Actualmente el ex binomio presidencial tiene al menos cuatro casos abiertos en su contra y aún pendientes de sentencia.(1)

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Sin embargo, en la actualidad no son solamente los criminales quienes se sienten perseguidos o con el teléfono intervenido, una gran parte de la población teme estar siendo vigilada y no sabe quién puede estar escuchando. Asimismo, esta tecnología ya no pertenece únicamente al Estado, existe la clandestinidad; pero a diferencia de la clandestinidad, el Estado está sujeto a reglas y normas claras, lo cual hasta cierto punto debiera proveer mayor tranquilidad.

“Aquí tengo las preguntas, le voy a dictar otra …”, “… espere un momento, espere un momento” (cuelga).

Estas fueron las últimas palabras de Pablo Escobar, uno de los más grandes criminales, que fue ubicado gracias a las escuchas telefónicas.

Guatemala

En el año 2006 se decreta la Ley Contra la Delincuencia Organizada (Decreto del Congreso 21-2006), en cuyos artículos, del 48 al 71, se regula la interceptación telefónica y de otros medios de comunicación. En ellos se norma, fundamentalmente, el proceso de solicitud de autorización para realizar las escuchas, que consiste en que únicamente el Ministerio Público puede solicitar la interceptación de comunicaciones, y la misma debe ser autorizada por juez de Primera Instancia Penal del lugar donde se esté cometiendo o se planee cometer un delito.

Dicha autorización debe cumplir con varios requisitos, siendo los principales: que debe aprobarse para intervenir números telefónicos específicos, por un plazo no mayor a 30 días (pudiendo prorrogarse de conformidad con la ley) y debe justificarse plenamente la pertinencia y relevancia para la investigación. El primer gran caso en Guatemala, en el cual se utilizaron escuchas telefónicas, fue el “Caso Rosenberg”; un caso en el que un prominente abogado, previo a ser asesinado, graba un video culpando al Presidente de la República, a la Primera Dama y otros funcionarios, de su muerte.

Sin embargo, conforme a información difundida en los medios de comunicación , es curioso que las escuchas telefónicas que esclarecieron la muerte del abogado iniciaron ocho días antes a su muerte. La pregunta lógica es, ¿con qué fundamento se realizaron estas intervenciones?, pero aunque en circunstancias ordinarias sería cuestionable, no lo es en este caso, ya que las personas sabían que estaban siendo intervenidas o al menos lo sospechaban. Por lo tanto, si las partes involucradas temían que sus llamadas estaban siendo interceptadas, es porque había indicios de que se cometería algún delito. Así, al existir indicios, es probable que dichas llamadas fueran interceptadas con base en una orden judicial. Asimismo, debe considerarse que, previo a dicho asesinato, un cliente de este prominente abogado había sido asesinado.

La lección de este caso es que las escuchas telefónicas deben estar adecuadamente sustentadas, y aunque a primera vista pareciera que no, se debe -principalmente en los casos de alto impacto- leer lo suficiente para terminar de comprender cómo funciona el sistema legal y estar tranquilos de que todo debe atender al principio de legalidad. Hoy en día, gracias a escuchas telefónicas y otros medios de prueba, se llevan casos de corrupción en contra del ex Presidente de la República y la ex Vicepresidenta de la República.

El Salvador

Conforme a noticias , en 2012 la Fiscalía General salvadoreña resuelve su primer caso con el uso del Centro de Intervención de las Telecomunicaciones; dicho caso involucraba pandilleros que operaban en comunidades de la Colonia Escalón, capturados tras recibir US$. 36,000.00. Al día de hoy , El Salvador busca fortalecer la legislación respecto a escuchas telefónicas, como respuesta a los crecientes problemas de seguridad.

Actualmente, el proceso para que la Fiscalía General pueda realizar una intervención de comunicaciones requiere la previa autorización de un juez. En la propuesta que se discute, la Fiscalía podría iniciar la interceptación 72 horas antes de solicitar la orden judicial, buscando así agilizar las investigaciones en casos delicados en los que la celeridad pueda tener un papel crucial en la resolución de un caso y evitar perjuicios adicionales. De esta propuesta se desprende el debate entre la seguridad pública y la privacidad individual.

En el caso de El Salvador, así como en otros países de la región, la debilidad de las instituciones y los altos índices de corrupción encienden la alerta ante aceptar tales medidas. Sin embargo, la correcta utilización de las escuchas telefónicas e interceptación de otras comunicaciones ha probado su efectividad en muchos casos, mostrándose como una herramienta útil en el fortalecimiento del sistema de justicia.

Sin embargo, a diferencia de los demás países, que en El Salvador se busque de primero intervenir y luego solicitar la autorización judicial, presenta, más que un problema moral, un problema legal, en especial respecto al principio de legalidad y apego a las leyes.

Contra la delincuencia organizada y la corrupción.

Derivado de los tres casos anteriormente expuestos, puede considerarse que las escuchas telefónicas son el paso inicial para combatir la delincuencia organizada y la corrupción, pero también lo son al abuso de poder. Por tal razón, las mismas deben ser realizadas con estricto cumplimiento de la ley y apego al principio de legalidad; el cual, a su vez, tampoco puede funcionar como un escudo para los delincuentes, sino que debe proveer de seguridad y tranquilidad al ciudadano común.

Honduras

Recientemente se hizo pública una presunta conversación, del 16 de marzo de este año, entre el presidente de la Sala de lo Constitucional y el vicepresidente del Consejo de la Judicatura de Honduras. En esta, supuestamente los funcionarios acordaron sobre una licitación en la construcción del edificio del Poder Judicial en Olanchito, Yoro.

Dicha llamada le sirvió al Ministerio Público para recusar a uno de los implicados, quien se había negado a conocer el caso en contra del otro funcionario, acusado de tráfico de influencias por beneficiar a familiares. Esta publicación ha provocado revuelo en Honduras, por lo que la Unidad de Intervención de Comunicaciones (UIC) -dependencia de la Dirección Nacional de Investigación e Inteligencia (DNII)-publicó un comunicado como respuesta a los cuestionamientos presentados por el sector político.

En el comunicado, la UIC manifestó que las escuchas y todo lo relacionado a las investigaciones criminales es realizado bajo las normas y regulaciones que establece la ley, bajo solicitud del Ministerio Público y con la requerida autorización judicial. Asimismo, se explicaron los procedimientos que rigen el manejo de la información obtenida.

Lo que resulta interesante de este caso es que, a diferencia de Guatemala, donde se cuenta con el apoyo de la CICIG, y por tanto de ayuda y apoyo internacional -sin restar mérito a la excepcional labor del Ministerio Público-, en Honduras no existe una institución equivalente a la CICIG, aún así, las intervenciones de teléfonos atendiendo al principio de legalidad y buscan respetarlo, han cobrado mucha relevancia.

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Como otros países europeos con tradición de opacidad, el sector financiero ha sido uno de los pulmones económicos del país. La adaptación a los nuevos tiempos y exigencias del entorno ha supuesto la renuncia a dos de los ejes que lo configuraban históricamente como un paraíso fiscal: falta de impuestos y secreto bancario.

Andorra sigue adaptando su normativa en materia de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo y este año (2017) entra en vigor el Acuerdo de Intercambio Automático de Información bancaria entre Andorra y la Unión Europea, supone que los países miembros de la UE dispondrán de la información financiera existente en Andorra con relación a sus ciudadanos.

El proceso de transformación de Andorra, como otros países con similares modificaciones en su modelo, tiene enormes dificultades y generalmente son más lentos de lo que probablemente sería deseable. La oferta financiera debe adaptarse y asumir que dejará de tener atractivo para ciertos operadores, a la vez que debe enfocarse y trabajar en diseñar la oferta del nuevo mercado financiero nacional para no perder su cuota.

Los cambios no sólo requieren modificaciones normativas de calado, sino la asunción, por parte de los operadores, de las exigencias de la regulación. En el caso de los modelos preventivos, como las políticas anticorrupción o la regulación en materia de Prevención del Blanqueo de Capitales y de la Financiación del Terrorismo (PBC-FT), es esencial el compromiso de la alta dirección en su definición e implantación dentro de la organización (Tone at the Top).

Cuando el mercado, los operadores, las administraciones públicas, etc, relajan sus exigencias, nos podemos encontrar con consecuencias imprevistas y no deseadas. En un mundo globalizado, resulta esencial la confianza de los mercados y, perderla, suele resultar más caro que los beneficios que el incumplimiento de las reglas del juego pudieran proporcionar.

El inicio del caso que nos ocupa lo podemos localizar el día 10 de marzo de 2015, fecha en la que se produjo un hecho que provocó un giro, alteró el mercado y seguramente precipitó acontecimientos. El FinCEN (Financial Crimes Enforcement Network) del Departamento del Tesoro de Estados Unidos comunicó su decisión de considerar a la Banca Privada d’Andorra (PBA) como institución financiera sometida a preocupación de primer orden en materia de Prevención del Blanqueo de Capitales (primary money laundering concern). Con ello, el FinCEN pretende proteger el sistema financiero de EUA frente a terceros y frente a lo que considera agresiones por mala praxis, teniendo como resultado la congelación de las operaciones de las entidades internacionales con BPA (lo que no sólo afectaba a BPA sino también a sus filiales, como la entidad española Banco Madrid).

¿Cómo reacciona Andorra?

En un primer momento, el Gobierno de Andorra decidió intervenir la entidad para garantizar la continuidad de su operativa. La decisión pretendía asegurar el cumplimiento por BPA de la normativa en materia de blanqueo de capitales, no existiendo en aquel momento una eventual debilidad financiera ni de BPA ni de su grupo.

La realidad es que el bloqueo de los mercados y el riesgo de un efecto dominó que afectase a todo el sistema financiero andorrano, hizo que las autoridades adoptasen medidas, probablemente radicales, muchas improvisadas y, sin duda, criticables, pero que, parece que, en cualquier caso, consiguieron evitar un posible efecto de contagio al resto de las entidades financieras andorranas.

A los efectos que aquí nos interesa y, a grandes rasgos, se decidió crear una entidad, Vall Banc, como entidad puente, que permitiese el traspaso de los activo y pasivos “limpios” para su posterior venta. El resto de activos y pasivos quedarían bloqueados en BPA.

El proceso de resolución de BPA es absolutamente singular, con unas características no presentes en otros procesos de liquidación o resolución de entidades de crédito, que condicionaron la decisión relativa a las medidas de resolución a aplicar, con un total aislamiento operativo.

Se seleccionó a un operador independiente para que ayudase al análisis de clientes, con la intención de separar los activos limpios de aquellos que presuntamente procediesen del crimen organizado o, en cualquier caso, no se facilitase satisfacción a la entidad (y al auditor) sobre el origen de los fondos.

Customer Remediation Process – El Proceso de Revisión

Se acordó realizar una revisión exhaustiva de todos los clientes de BPA y dada la envergadura de los trabajos realizados y el análisis minucioso realizado de todos y cada uno de los expedientes, los trabajos principales necesitaron 1 año para poder obtener resultados concluyentes.

El Procedimiento de Revisión (Customer Remediation Process) tenía como objetivo final que el AREB dispusiera de las herramientas necesarias para decidir qué clientes (y, por tanto, las posiciones de sus cuentas) eran traspasables a Vall Banc, y cuáles no, sobre la base de las conclusiones que la consultora (PwC) estableciera en relación al total de clientes respecto del cumplimiento con la normativa de PBCFT, tanto materialmente como formalmente (distinguiendo entre Clientes Traspasables y Clientes No Traspasables).

El Proceso de Revisión, necesariamente debía seguir un enfoque basado en riesgos, conforme a los estándares internacionales del GAFI en materia de prevención del blanqueo de capitales.

El análisis se enfoca desde dos puntos de vista: dinámico y estático, analizando:

– Información histórica facilitada en su momento por los clientes

– Información histórica de las operaciones realizadas por los clientes

Además, se decide rehacer el examen el examen que debería haberse hecho en cada uno de ellos en el momento de su admisión como cliente de BPA (Know Your Customer – ” KYC “- y revisión en materia de PBC-FT).

El Proceso de Revisión se desarrolló en tres niveles de actuación:

2. Valoración preliminar del riesgo de PBC-FT y filtrado de listas de sanciones.
3. Se analizan los supuestos sancionadores y/o listas negras nacionales e internacionales en materia de PBC-FT.
4. Procedimiento de KYC (Identificación del Cliente) y aplicación de medidas de diligencia debida.
5. Se analiza un análisis del nivel de cumplimiento de la documentación de todos los expedientes de cada uno de los clientes de la entidad con los requerimientos legales de aplicación (Customer dossier pre-check).
6. Identificación de los clientes y cumplimentación de un nuevo KYC, acompañado de la documentación necesaria
7. Se formulan requerimientos de nueva información para establecer el perfil de riesgo del cliente en materia de PBC-FT (Customer risk profile)
8. Aplicación de medidas reforzadas de diligencia debida (Enhanced Due Diligence) y evaluación final
9. Se procede a la investigación por los especialistas para comprobar si el perfil de cada cliente es aceptable.

Alcance de la revisión:

En lugar de proceder a efectuar un muestreo, con mayor o menor alcance, se efectuó la revisión de todos los clientes activos de BPA, y todas las operaciones realizadas en los últimos 7 años. Para dar una muestra del volumen de trabajo: se analizaron 15 millones de transacciones, se recibieron y revisaron 60.000 documentos enviados por los clientes para acreditar la legitimidad de sus cuentas y, en su caso, origen de los fondos)

Se consideraron clientes activos, aquellos que constaban en la BBDD de BPA el 24 de marzo de 2015 (aprox. 30.000 clientes)

Exclusión del alcance:

Tras definir el alcance inicial, se excluyen del Proceso de Revisión de la consultora los clientes que, por no disponer de saldo, tienen efecto neutro (en términos de saldo). Parte de éstos, fueron analizados por el AREB, incluidos en el procedimiento de diligencia reforzada.

Procedimientos para el análisis de clientes/cuentas de BPA:

2. Se genera una ficha de Excel para cada cliente o ID de la entidad que documente las revisiones y análisis realizados, incorporando la información obtenida de las fases anteriores (filtrado de listas, segmentación de clientes y nuevo proceso KYC). El contenido de la ficha viene determinado por el enfoque basado en riegos.
3. Se incorporan (a cada cliente o ID) todas las cuentas/productos contratados, es- cuentas corrientes, libretas de ahorro, depósitos, cuentas de valores y préstamos., a través del transaccional (Artic) de todas las cuentas / productos contratados, incidiendo especialmente en las cuentas corrientes (activas y canceladas) y las libretas de ahorro, en los depósitos, cuentas de valores y préstamos.
4. Se incorporan todos los intervinientes relacionados con cada cliente/cuentas analizadas. Esta incorporación se realiza para analizar, no sólo el cliente, sino aquellas personas que forman parte de éste, e.d., aquellos relacionados / vinculados a sus cuentas y/o productos (y que conforman un bloque de análisis conjunto).
5. Se revisa y verifica la existencia de documentos fehacientes de Identificación Formal del cliente (persona física o jurídica), y la vigencia de los mismos a la fecha de revisión.
6. Segmentación de clientes (determinación del Nivel de Riesgo) en atención al enfoque basado en riesgo y establecimiento de alertas (Flags) del cliente y personas relacionadas, en escalas de riesgo: Alto / Medio / Bajo.
7. Incorporación del resultado obtenido del filtrado de listas.
8. Evaluación, análisis y documentación de los datos de Identificación Formal de los clientes y intervinientes (Proceso KYC) – incluida la identificación del Titular Real (Beneficial Ownership) y el conocimiento de éstos. Si el Proceso KYC aún no se ha desarrollado, se considera provisionalmente la información pre-existente en la Entidad y la documentación física de identificación y conocimiento del cliente existente. Consideración especial a la información sobre estructuras accionariales de personas jurídicas y la identificación del Titular Real, en especial, en sociedades con acciones al portador. En definitiva, se buscaba constatar si la información / documentación recabada era suficiente para cumplir las medidas de diligencia debida, verificar si la información sobre la actividad profesional o empresarial y el origen de los fondos era coherente con las transacciones ejecutadas.
9. Identificación de PEPs (personas con responsabilidad pública) utilizando software/BBDD comerciales específicas. Búsqueda de información en internet para identificar potenciales “noticias negativas” sobre clientes e intervinientes.
10. Análisis dinámico (comportamiento y transacciones del cliente) con relación al Perfil del cliente (Análisis estático).

• Análisis de las operativas y transacciones bajo enfoque basado en riesgos, evaluándolas a partir de la documentación justificativa recabada, para confirmar o descartar la existencia de indicios o sospecha. Como muestra del catálogo de operaciones sospechosas que se consideró, tenemos los siguientes:
• Comportamiento y las transacciones del cliente no se corresponden con su perfil, (según tipología de operaciones, magnitud y volumen).
• Operaciones en efectivo (ingresos y reintegros) – posibles fraccionamientos de las operaciones.
• Incrementos sustanciales de depósitos en metálico.
• Operaciones y movimientos con origen o destino en países de riesgo.
• Movimientos elevados de pago y / o reintegro de cheques.
• Retiradas significativas de cuentas inactivas o durmientes (o cuenta que ha recibido un importe de fondo elevado).
• Abonos repetidos de premios de loterías, juegos de azar, etc.
• Uso de estructuras societarias, empresas ya existentes, o asociaciones o fundaciones con escasa actividad real o carácter meramente patrimonial.
• Movimientos internacionales atípicos, inusuales o antieconómicos de fondo con un importe relevante.
• Devoluciones/amortizaciones inesperadas de préstamos, o de cuantía relevante, principalmente con aportaciones en efectivo.
• Préstamos garantizados con activos propios, cuando la garantía finalmente es ejecutada.
• Imposiciones a plazo fijo, abiertas y canceladas en un período corto de tiempo.
• Préstamos avalados por personas que parecen no tener ninguna relación con el cliente, que resulta impagado, y que finalmente uno de los avalistas hace frente al pago.
• PEPs: operaciones inusuales o en efectivo.
• Despreocupación por la rentabilidad o las ventajas de los productos.
• Uso de movimientos por los gestores de la Entidad que impidan o dificulten la trazabilidad de las operaciones.
• Posibles “cuentas puente” para vehicular operaciones y transacciones sin motivo económico aparente.
• Movimientos de fondos entre varias cuentas en que participen los mismos inversores a efectos de ocultar el origen real del dinero.
• Variaciones anormales o atípicas de los saldos medios de un cliente.
• Existencia de estructuras societarias complejas y movimientos entre cuentas que puedan llevar aparejada la ocultación del origen de fondos.
• En general, operaciones sin sentido económico aparente o que no se corresponda con la operativa esperada según el perfil del cliente, en atención a su nivel de riesgo.

Entregables

• Tras el trabajo de análisis y revisión, la consultora facilita los informes de análisis realizados a través de la “Ficha Excel” integrándolos en el software habilitado a estos efectos.
• Proceso KYC y análisis
• En atención al Riesgo-Cliente se define la aplicación de las medidas de diligencia debida:
• Cliente de riesgo aceptable (Green cluster): Medidas normales de diligencia debida: Renovación del proceso KYC.
• Cliente de riesgo alto: Medidas reforzadas de diligencia debida: Informe en el que se ha revisado la información agregada de la operativa y la nueva información aportada, para descartar indicios de BC-FT-

CONCLUSIONES

• Una vez aplicados los procedimientos definidos y, tras los análisis realizados, se emite una conclusión sobre cada cliente:
• A. APTO con KYC: No hay indicios o sospecha de BC-FT. Se ha superado el proceso KYC aportando toda o parte de la información y documentación acreditativa.
• B. APTO sin KYC: No hay indicios o sospecha de BC-FT en atención a la información y documentación disponible. Se considera provisionalmente APTO pendiente de completar el proceso KYC.
• C. NO APTO sin KYC: No apto. No se ha iniciado el proceso KYC. Ha sido considerado como no apto.
• D. NO APTO con KYC: No apto. Pese a haber firmado el formulario KYC, el cliente no ha aportado la información ni la documentación necesaria (p.e. origen de los fondos y/o transacciones).
• Los clientes se clasifican como APTOS o NO APTOS en atención a la detención de riesgos o indicios de operativa sospechosa de BC-FT, p.e. por:
• Coincidencia con listas de: clientes o personas relacionadas, destinatarios u ordenantes de transferencias SWIFT
• Operativa sospechosa o clientes relacionados con otros que tengan operativa sospechosa.
• Falta de justificación suficiente del origen de los fondos o determinadas transacciones.
• No se dispone de información/documentación relevante suficiente para poder emitir una conclusión
• Efecto “contaminación”: cliente con vinculaciones en cuentas o productos en los que existe algún interviniente considerado como NO APTO

Según comunicado de prensa de AREB de 8 de marzo de 2016, BPA tenía 923 clientes presuntamente sospechosos de blanqueo de capitales, que representan el 3 de los caso 29.200 clientes de la entidad y que suponen un volumen de negocios de 1.000 millones de Euros, e.d., el 19% del volumen total de negocio de BPA.

Adicionalmente, existen 1.242 clientes que podrían revelarse como “aptos” si, a futuro, presentan la documentación necesaria para avalar la legitimidad de sus cuentas y operaciones. Casi un año después.

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La Ley número 7472, Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor busca, tutela y pretende la libre competencia en el mercado nacional, esta pretensión la ejerce materialmente por medio de restricciones preventivas y acciones sancionatorias de prácticas que tiendan a falsear, limitar o restringir la sana competencia en el mercado. En aras de ejercer esta potestad sancionatoria por medio del Ius Puniendi la Administración Pública crea la Comisión para la Promoción de la Competencia, dicha Comisión se constituye como un ente que por la vía administrativa tiene potestad sancionatoria contra las prácticas supra citadas.

“En Costa Rica estas prácticas monopolísticas horizontales son considerados por nuestra legislación y por la doctrina del Derecho de la Competencia como las más perjudiciales al proceso de competencia. Esto se debe a que el actuar coordinadamente los agentes económicos, pueden comportarse como un verdadero monopolio, y por consíguete tener prácticamente los mismos efectos perjudiciales en la economía nacional.” (Comisión para Promover la Competencia, Expediente IO-1016-04)

En el año 2009 la COPROCOM por medio de la resolución de las 17:30 horas del 16 de Junio multó con ₡2,400 millones de colones (un equivalente a cuatro millones doscientos cincuenta mil dólares americanos al tipo de cambio actual) a siete operadoras de pensiones (80% del Mercado) por pactar y elevar colusoriamente las comisiones pertenecientes a los regímenes de pensiones obligatorios y voluntarios.

El caso en revisión adquiere especial relevancia debido a los temas tanto de derecho sustantivo como adjetivo que entra a revisar la COPROCOM a la hora de emitir la multa citada, por otro lado además, constituye una de las sanciones más altas impuestas por la COPROCOM desde su historia.

Este caso se remonta a 2004 cuando la Superintendencia de Pensiones solicitó a la COPROCOM proceder con las indagatorias y estudios para analizar posibles prácticas monopolísticas absolutas en el mercado de operadoras de pensiones en Costa Rica, hoy día trece años después del inicio de esta investigación el caso aún se encuentra en casación ante la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Sin embargo, es en 2009 cuando finaliza el procedimiento en vía administrativa por medio de la sanción impuesta a las siete operadoras, desde ese año el mismo entra en disputa en sede judicial.

En el caso en cuestión, la COPROCOM analiza como en octubre de 2004 la mayoría de operadoras de pensiones que se investigaron estaban cobrando el porcentaje máximo de comisión permitido por la Superintendencia de Pensiones, esto en los fondos obligatorios de pensiones (Fondo de Capitalización Laboral y Fondo del Régimen de Pensiones Complementarias), esto es un 8% sobre los rendimientos del aporte, sin embargo, en noviembre de 2004 la Superintendencia de Pensiones (SUPEN) recibe por parte de seis operadores solicitudes de variación de las comisiones en porcentajes muy similares y/o hasta idénticos, siendo algunos un aumento en casi tres veces el porcentaje de la comisión previa, estas solicitudes se plantearon con diferencias de días entre cada operador. Fueron estas solicitudes las que llevan a la Superintendencia de Pensiones solicitar de oficio a la COPROCOM la revisión de estas actuaciones por parte de las operadoras.

El efecto económico de estas solicitudes es sumamente perjudicial para el mercado, debido a que un aumento en la comisión por parte de una operadora permite a que los afiliados de la misma puedan optar por trasladarse hacia otra operadora competidora directa de la primera, esto permite a la competencia beneficiarse de traslados producto de los aumentos de comisiones por parte de los competidores y consigo ganar mayor participación en el mercado, sin embargo, debido a que todas las operadoras solicitaron la variación de la comisiones a la SUPEN en un espacio temporal con pocos días de diferencia esto causaba que todos estos aumentos aplicaran hasta enero de 2005 de manera conjunta, por lo que de ninguna forma el usuario se podía ver beneficiado de esta decisión ni podría tomar una decisión de consumo apropiada.

Dos de los argumentos presentados en su mayoría por las operadoras fueron:

1. Que en el primer trimestre de 2004 existió una crisis que impactó los fondos de inversión y pensiones, que esta crisis provocó una salida considerable de recursos por parte de los usuarios y por lo tanto se debían hacer ajustes en la comisiones cobradas.

2. Que en el aumento de las comisiones por parte de la mayoría de operadoras se debió a que a el “Líder dominante” (Operadora Bn Vital, la cual contaba con una participación de mercado de 34% en el segundo trimestre 2004) fue la primera en solicitar el aumento de las comisiones ante SUPEN y que como líder dominante los demás reconocieron y siguieron este comportamiento para no perder participación en el mercado.

Ninguno de estos dos argumentos llevan razón en virtud de que en primer lugar una empresa administradora de fondos de pensión gestiona ahorros a un muy largo plazo, por lo tanto se espera del conocimiento de la evolución de los rendimientos a largo plazo y calcule sus comisiones no en base a los rendimientos de mercado actuales sino en rendimientos a largo plazo. Sin embargo, no parece convincente que todas las operadoras del mercado se hayan percatado de que sus sistemas de calculo de comisiones estaban errados, esto en un mismo momento de un mismo mes de un mismo año y todos adviertan el error al mismo momento a la SUPEN solicitando aumentos conjuntos.

El segundo argumento tampoco parece encontrar sustento en un mercado de sana competencia, debido a que un mercado oligopólico como el que nos ocupa (un mercado con pocos vendedores de un único producto que se preocupan de la actividad el uno del otro) las reacciones ante las estrategias de un Líder Dominante podrían ser las dos siguientes:

1. Demanda quebrada: Este modelo explica que ante la situación fáctica de que el Operador Líder aumenta el precio de su servicio, los restantes operadores no subirán el precio al menos en un corto plazo debido a que esperarán que los usuarios afectados por el aumento de precio migren hacia aquellas operadoras con comisiones más bajas. En el caso que nos ocupa este precepto no aplica debido a que ante el aumento de las comisiones del Líder Dominante ninguno de los otros operadores decidió esperar la reacción del mercado para verse beneficiados.

2. Liderazgo de precios: En el mercado oligopólico una empresa puede ser quien fije las condiciones de mercado como el precio y oferta y las demás empresas deberán aceptar estas condiciones sin necesidad de colusión. La misma resolución administrativa que nos ocupa reconoce que existen tres tipos de empresas que establecen liderazgo de precios:

3. Empresa dominante: Cuenta con una participación de mercado significativa sobre todas las demás. Situación que no aplica en el mercado de operadoras de Pensiones debido a que existen dos empresas con participación similar a la de BN Vital.

Liderazgo por bajo coste: Empresa que goza de los costes de producción en el mercado más bajos, generalmente a este tipo de empresa se le atribuye que goza de una tecnología más avanzada en la producción por lo tanto reduce sus costos. Sin embargo, en este tipo de mercado oligopolístico no esto no sucede debido a que el desarrollo tecnológico atribuible a la producción se relaciona directamente con formas de información de mercado, sistemas informáticos y sistemas de atención al cliente. De lo anterior se desprende entonces que no es aplicable al caso.

4. Líder barométrico: Empresa capaz de de pronosticar las mejores condiciones del mercado. Este tipo de liderazgo tampoco es aplicable al caso concreto debido a que ninguna de las operadoras pronosticó las mejores condiciones del mercado y todas se encontraron en la misma situación de crisis al mismo momento.

El mercado de operadoras de pensiones en Costa Rica no es un mercado de condiciones cambiantes ni por la demanda ni por la oferta por lo que no es necesario la existencia de un líder barométrico. Por lo que la conclusión de la COPROCOM es que se dio la existencia de un modelo de liderazgo de precios colusivo, siendo que múltiples agentes económicos competidores entre sí concurrieron para obtener un acuerdo que incrementara sus beneficios y facilitando el bloqueo de entrada a nuevas firmas a la industria.

Es virtud de lo supra citado la COPROCOM concluye que existe una práctica monopolística absoluta por parte de siete operadoras del mercado la cual entorpece el proceso de libre competencia y concurrencia por tanto se les sanciona a las mismas con un importe de hasta 10% de sus ventas anuales y con una prohibición absoluta de ejercer este tipo de prácticas nuevamente.

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Esta se emitió en el marco de una discusión entre una comunidad indígena, el Estado y un grupo de empresas que poseían la autorización estatal para la instalación de centrales generadoras hidroeléctricas, sobre dos ríos que son bienes de dominio público legalmente hablando, y el asunto lleva casi obligadamente a la polarización de determinados sectores de la población, principalmente por la alta carga de conflictividad social que se ha generado en torno al tema, sin embargo (y sin ánimos de minimizar el conflicto), el asunto se resume en la ponderación que realiza la Corte de Constitucionalidad entre el derecho que poseen las comunidades a que se respete el derecho a la consulta regulado en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes (OIT), y los derechos invocados por la contraparte a la certeza y seguridad jurídica, al aprovechamiento de bienes del Estado y la urgencia nacional de electrificación del país (derechos igualmente constitucionales).

Dicha sentencia lleva implícita una doble importancia para Guatemala. Por un lado, constituye en sí misma un “avance” (realmente aún es indeterminado) en el desarrollo del constitucionalismo guatemalteco dentro del marco de las funciones de tutela constitucional, y por otro constituye la materialización de un esfuerzo de la Corte de Constitucionalidad por garantizar el cumplimiento de un derecho humano fundamental como lo es el derecho a la consulta que regula el Convenio 169 de la OIT, ratificado por Guatemala en el año 1996.

Desde la ratificación de este Convenio, han transcurrido más de 20 años en los cuales el tribunal constitucional guatemalteco al resolver asuntos relativos al mismo, cada cierto tiempo se aventura en innovaciones jurisprudenciales. De esa cuenta, vemos cómo la Corte de Constitucionalidad anteriormente ha exhortado al Organismo Legislativo a legislar sobre el proceso de consulta, luego ha señalado plazos a las autoridades del Ejecutivo para desarrollar procesos de consulta de acuerdo a los principios establecidos en el Convenio, hasta concluir con una resolución como la “macro sentencia” objeto de análisis, en la cual se emiten directrices sobre el desarrollo de políticas públicas hacia varios organismos del Estado, tanto hacia el Legislativo como al Ejecutivo a través de sus órganos, entre otros. Por un lado, esta sentencia conmina a los diputados del Congreso de la República a que, en el plazo de un año aprueben la normativa legal necesaria atinente al derecho de consulta (inexistente hasta el día de hoy), pero en tanto dicha ley es aprobada, suple el vacío legislativo ordenando un procedimiento que busca garantizar el cumplimiento del Convenio 169 de la OIT, y ordena su implementación en todo asunto futuro que surja relacionado a la consulta mientras no exista una ley pertinente. A todo esto, hay que considerar también que dicha sentencia ordena el Ministerio de Energía y Minas a realizar la consulta establecida en el Convenio 169 según las pautas de la sentencia, en un plazo de doce meses.

La idea conceptual de esta sentencia, radica en que la Corte de Constitucionalidad, al percatarse que el conflicto puesto de su conocimiento es una situación recurrente, en la cual persiste, de manera institucional y sistemática una violación de un derecho constitucional por parte del Estado, el cual no ha sido abordado adecuadamente por los actores políticos necesarios debido en parte a la falta de una política pública integral e interinstitucional se dispone a desarrollar la implementación de las medidas necesarias para dar efectividad a los enunciados constitucionales, emitiendo una resolución con efectos sobre toda la maquinaria estatal (pese a que en principio los efectos de la garantía del amparo son inter partes y relativos únicamente al sujeto que solicita la tutela constitucional), con lo que los alcances monogenéticos de dicha sentencia vincula a diferentes actores, en aras de resolver a través de la justicia constitucional las deficiencias en políticas públicas.

Esta sentencia materializa el principio de proporcionalidad de la doctrina de Robert Alexy, mediante el cual el tribunal constitucional al hacer la ponderación entre principios constitucionales afecta unos en la misma proporción en la cual se tutelan otros.

Sin embargo, pese a lo que podría parecer una innovación, este tipo de sentencias no son del todo nuevas en la justicia constitucional (precedentes de este tipo existen en India, Colombia, Argentina, Costa Rica, entre otros países) y en todos los casos, los principales detractores argumentan que las mismas son un abuso al ejercicio del poder, debido a la falta de autocontención por parte del tribunal constitucional, así como a la falta de la legitimidad suficiente, pues al consistir en una intromisión en la función legislativa y en el desarrollo de políticas públicas desgastan el sistema democrático representativo, en el cual la función del legislador como representante del pueblo es mermada por un tribunal cuya función debiera ser en principio, la de un legislador negativo, encargado únicamente de extraer del ordenamiento jurídico todas aquellas disposiciones normativas que contravengan los principios constitucionales y nunca ser la de un colegislador privilegiado, (salvo en reformas a leyes constitucionales, en que es mandato legal el dictamen favorable de esta Corte).

Independientemente de la postura ideológico-jurídica que se pudiera tener para un fallo de esta naturaleza, lo cierto es que esta sentencia generará un impacto en la construcción del Estado Constitucional de Derecho, pues afectará de una u otra manera nuestro sistema normativo, constituyendo un aporte al fortalecimiento del control de convencionalidad que permitirá en un futuro contemplar cómo a través de la justicia constitucional se resolvió un problema estructural de Guatemala. ¿O no?…

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El Fiscal debe conocer el derecho y aplicarlo correctamente, dado que un error trae consecuencias nefastas, ya que un crimen puede quedar en la impunidad, librándose los responsables de su castigo o un inocente al ser acusado sufre un daño irreparable en su vida.

Como Fiscal siempre tuvo en mente una frase de Giovanni Falcone “Quien acaricia un tigre acaba perdiendo un brazo”, siempre lo aplicaba para mis casos, analizaba hasta no poder si contaba verdaderamente con el respaldo probatorio para presentar una acusación formal, tenía muy claro que no podía ir a juicio queriendo acariciar al tigre, debía saber que tenía todos los elementos necesarios para domarlo.

Nacido el 03 de mayo de 1976 en San José, Costa Rica, inicia la historia de Christian Ulate.

Su madre murió de cáncer cuando apenas tenía 1 año y cuatro meses, por tal motivo creció con su abuelita hasta los 13 años de edad (cuando ella murió), pasó a vivir con un tío materno y su familia, quienes le acogieron y dieron todo por él, fue afortunado, y se puede decir que tuvo dos papás, 3 mamás y 5 hermanos.

Su padre fue un juez penal de carrera (actualmente pensionado), el haberlo acompañado de niño a muchas audiencias penales, lo llevó a querer ser abogado penalista. Pero fue en 1992 a la edad de 16 años, cuando conoció la historia del Magistrado italiano Geovanni Falcone (un juez italiano, conocido por sus intentos por desmantelar la Cosa Nostra, razón por la cual fue asesinado) quien a raíz de su trágica muerte, su historia y su vida le inspiró.

Christian Ulate, gracias a diversas becas obtenidas por la práctica de Basquetbol (otra de sus grandes pasiones), se graduó de Abogado y Notario en Costa Rica en noviembre de 1999, con 23 años de edad, tenía claro que quería hacer una carrera judicial, por lo que el 04 de setiembre del año 2000, inició como debe ser, haciendo sustituciones de Fiscales en diferentes partes del país, lo cual fue una gran escuela, ya que veía todo tipo de delitos. El Abogado Ulate, nos comenta que tuvo la fortuna de haber estado bajo el mando de excelentes Fiscales los cuales fueron sus modelos a seguir, como Francisco Dall’Anese, Gisele Rivera, Walter Espinoza y Osvaldo Henderson; quienes le guiaron de tal forma en la que aprendió que la función de un Fiscal dentro de un Estado de Derecho es un pilar fundamental.

El Fiscal debe conocer el derecho y aplicarlo correctamente, dado que un error trae consecuencias nefastas, ya que un crimen puede quedar en la impunidad, librándose los responsables de su castigo o un inocente al ser acusado sufre un daño irreparable en su vida. Como Fiscal siempre tuvo en mente una frase de Giovanni Falcone “Quien acaricia un tigre acaba perdiendo un brazo”, siempre lo aplicaba para mis casos, analizaba hasta no poder si contaba verdaderamente con el respaldo probatorio para presentar una acusación formal, tenía muy claro que no podía ir a juicio queriendo acariciar al tigre, debía saber que tenía todos los elementos necesarios para domarlo.

En marzo de 2008 fue contactado por Gisele Rivera, quien había sido contratada por la Comisión Internacional Contra la Impunidad en Guatemala -CICIG- y le indicó que en esa institución estaban requiriendo de Fiscales de carrera, lo vió como una oportunidad para ampliar sus horizontes, por lo que procedió a enviar su currículo profesional y en junio de 2008 fue contratado por el entonces Comisionado Carlos Castresana.

Previo a su llegada a Guatemala, le requirieron traer sus títulos de abogado con los pases de ley correspondientes, para iniciar con el proceso de reconocimiento y homologación de los mismos en la Universidad de San Carlos, por lo que posteriormente se dio su incorporación al Colegio de Abogados de Guatemala como Abogado únicamente.

Luego, en el año 2014, Christian Ulate fue nombrado por la Corte Suprema de Costa Rica como Juez de Sentencia en el Tribunal Penal de Limón, experiencia que también marcó su vida como abogado, indicando que si como Fiscal sentía una presión y una responsabilidad enorme, como Juez no hay descripción, es saber que uno tiene la última palabra respecto a lo que se está ventilando en el proceso. Nos comenta, que como Fiscal se le había enseñado que uno debía presentar el caso ante los jueces de una forma en que esa fuera su guía para la sentencia que uno buscaba, es decir, llevar una teoría del caso totalmente fuerte, siendo esa su arma para decidir como juez. El Abogado Ulate, nos indica que tenía claro que él no podía tomar decisiones con el clamor popular, que él debía tomar la decisión que a su criterio fuera lo que correctamente le hubiera demostrado la Fiscalía o la Defensa.

Si como Fiscal tenía una frase que le guiaba, como Juez se identificó con una afirmación del jurista Francesco Carnelutti quien señaló esta gran verdad: “La justicia humana hace sufrir a los hombres no solamente cuando son culpables, sino para saber si son culpables o inocentes”.

Ahora bien, el rol del defensor es muy técnico, él no está ahí para hacer lo que su cliente le pida, él está ahí para darle el mejor consejo jurídico respecto a su caso, ver en primer lugar si la Fiscalía está imputándole una conducta que es delictiva según la normativa penal, utilizando la teoría del delito; segundo, si las pruebas que está ofreciendo la Fiscalía realmente acreditan algo contra su cliente, sea directa o indirectamente, y; tercero, velar que las pruebas hayan sido obtenidas correctamente por la Fiscalía. Después de ello, crear su teoría del caso, cuyo fin es contrarrestar la teoría del caso de la Fiscalía.

Su experiencia, tanto en Guatemala como en Costa Rica, le ha permitido comprobar que estas herramientas, tan básicas para un penalista, no están siendo utilizadas, incluso por la misma Fiscalía. Se han olvidado de esta herramienta tan eficaz y segura al momento de querer acusar o defender a una persona.

El reto actual del derecho penal: Volver a lo básico.

El Abogado Ulate considera que el principal reto a nivel regional, es volver a las raíces puras del derecho penal a lo básico, a lo seguro, ya que hoy se ven acusaciones masivas, donde se acusan a una gran cantidad de personas, pero no se individualizan acciones propias de cada persona, y asimismo se ven defensas que se encargan de atacar y desprestigiar a Fiscales. Pero su gran preocupación es que los principales garantes del proceso, los Jueces, han dejado de aplicar tales herramientas, lo cual es evidente en sus resoluciones, y en muchas ocasiones son inentendibles, el juez debe ser directo, preciso y totalmente jurídico y es por ello que hay que recordar la teoría del delito.

La “teoría del delito” no es más que un instrumento conceptual que permite fácilmente determinar si una conducta se adecua o no a determinado tipo penal. Cuando se hace mención a la “teoría del delito”, uno se refiere a una estructura abstracta.

Su propósito es analizar una conducta humana –activa u omisiva- para determinar si encaja dentro de la norma prevista por la ley como delito, si fue realizada sin que existiera una causa de justificación y, si la persona que la realizó es culpable.

“FÓRMULA”:

DELITO = TIPICIDAD + ANTIJURIDICA + CULPABILIDAD

El jurista Enrique Bacigalupo señala que la aplicación de una adecuada teoría del delito permite ahorrar esfuerzos, además de trabajar con un alto grado de seguridad en la solución de casos.

Tras haber analizado una conducta y poder determinar: QUE ES TÍPICA (el tipo penal la absorbe, existiendo una relación de causalidad); QUE ES ANTIJURÍDICA (al no existir causa de justificación) y QUE ES CULPABLE (su conducta es reprochable), se podrá entonces afirmar que se está ante un DELITO.

ELEMENTOS DE LA “FORMULA”:

TIPICIDAD: Es la subsunción de los hechos dentro de los elementos o requisitos del tipo penal, es todo un universo, donde existen elementos limitados o determinados que funcionan como requisitos, si se cumplen en su totalidad, se puede entonces afirmar que el hecho es típico.

En la tipicidad, se puede presentar el ERROR DE TIPO, que es el falso desconocimiento en alguno de los elementos objetivos del tipo penal. Cuando se trata de un error vencible desaparece el dolo, pero se sustituirá a título de culpa si la ley previene dicha conducta a título de culpa; si se trata de un error invencible desaparece el dolo y la culpa del sujeto.

ANTIJURICIDAD: Es lo contrario a derecho, es decir, lo que no está expresamente permitido por el ordenamiento. Para eliminar la antijuricidad se debe demostrar que existió una causa de justificación. En este caso lo que se trata de hacer es subsumir la conducta dentro de una causa de justificación prevista en el ordenamiento jurídico penal.

Aquí es donde se puede dar el ERROR DE PROHIBICIÓN, si el error es invencible se quita la pena; si el error es vencible se atenúa la pena, es por ello que repercute en la culpabilidad. En los casos en que se presenta este error, se dice que la acción es típica, antijurídica, pero la culpabilidad va disminuida o se elimina en su totalidad.

CULPABILIDAD: Ésta se da cuando el sujeto no determina su conducta de acuerdo a lo que la ley exige, delinque pudiendo haberse comportado de otra manera. Es culpable quien actúa con dolo, culpa o preterintención al momento de la acción o la omisión. Además, se debe analizar la existencia o no de una causa de inimputabilidad total o disminuida (la disminuida es lo que se conoce como la actio libera in causa).

En resumen, se puede afirmar que, hasta que el fiscal no realice el análisis minucioso de la conducta investigada y esta logre pasar el filtro de cada estructura, el fiscal no puede atreverse a realizar un requerimiento de elevación a juicio. Por ello se puede afirmar que la “fórmula” es la forma más adecuada para construir un caso desde su investigación hasta la etapa de debate y que se entrelaza perfectamente con la teoría del caso.

Conclusiones y recomendaciones.

El principal reto del Derecho Penal, a criterio de Christian Ulate, es que éste recupere su identidad, saber que el derecho penal debe ser el instrumento de última ratio, es decir, no buscar en el derecho penal la solución a todos los problemas de la sociedad, hoy todo quiere ser calificado como delito, hoy todo lo tiene que ver una fiscalía y buscar la cárcel, tratando de adecuar conductas de personas a tipos penales de manera forzosa, la sociedad busca encontrar héroes en Fiscales y Jueces.

Asimismo, manifiesta que esto es comprensible, ya que el ala política de nuestros países han llegado a abusar del poder que les ha dado el pueblo, lamentablemente no han llegado a servirle al pueblo, sino que han llegado a servirse del pueblo. Eso ha creado una ola que ha tomado fuerza a nivel regional y latinoamericano, como lo es la lucha contra la corrupción. Es una bandera que en su humilde criterio y entender, ha politizado el derecho penal, las Fiscalías se han convertido en fábricas de acusaciones, quieren estar en todo y opinar en todo y los jueces a su vez se han vuelto menos fuertes con esas acusaciones con el miedo de ser atacados por el clamor popular que apoyan ciegamente lo que digan o hagan sus héroes. Continúa manifestando: “Hoy, y lo digo con mucho respeto y esperando que no lastime sentimientos, queremos convertir a esos Fiscales y Jueces en Presidentes de nuestros países, pensando que por el solo hecho de ser buenos Jueces y Fiscales -si es que lo son- dirigirán los destinos de un país. Considera que eso requiere un camino idóneo de preparación y ser probados en esa área, pues la justicia debe estar muy lejos de la política.”

Por ello insiste, en que se debe dejar de pensar que el derecho penal tiene injerencia en todo, que es lo único que puede sacar adelante a la sociedad, pensando que se debe sancionar penalmente a como de lugar a las personas que realizaron un acto administrativo, calificándolos de delincuentes. Se debe volver al análisis de fondo del derecho penal y unificar criterios, debemos conseguir de nuevo esa certeza jurídica para todos, que la sociedad tengan claro que no todo es delito y que los abogados tengan la certeza respecto a los criterios de política criminal, con tipos penales que claramente establezca cuál es la conducta delictiva. Hoy se ven conductas delictivas en cualquier acción u omisión.

El ciudadano tiene que tener la confianza de acudir a sus abogados de confianza para determinar su proceder en determinado acto o conducta que vaya a realizar. El día de hoy es importante tener el criterio de un abogado penalista, si la persona no se siente segura en una actuación, sea comercial, administrativa, tributaria, etc.

Es importante pedir un estudio o opinión por escrito de un abogado, quien recomendará de forma clara su criterio jurídico, lo cual podría en muchas ocasiones salvaguardar al cliente de que pretendan sancionarlo penalmente.

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En Honduras, la implementación de programas de compliance dentro de las empresas ha sido cuesta arriba como consecuencia de las dificultades con las que se encuentran las empresas, tal como los altos costos. Sin embargo, resulta más oneroso para las empresas el non-compliance en virtud que las consecuencias que suscitan del incumplimiento de leyes, reglamentos y estándares son más costosas.

Actualmente, Honduras cuenta con un marco legal anti-corrupción establecido a través de diversas leyes, donde podemos mencionar el Código Penal, Ley Especial contra el Lavado de Activos, Ley para la Regulación de Actividades y Profesiones no Financieras Designadas (APNFD), Ley del Consejo Nacional Anticorrupción, Ley de Contratación del Estado, Ley Orgánica del Tribunal Superior de Cuentas, Ley de Promoción de la Alianza Público-Privada, entre otras.

Dentro de la Legislación Hondureña resulta efectivo la adopción de medidas punitivas, encaminadas a reforzar la obligatoriedad de implementar compliance programs en el seno de las personas jurídicas. Gracias a la Ley para la Regulación de APNFD, que considera como sujetos obligados a las disposiciones de la Ley de Lavado de Activos, no solo al sector financiero, sino que a todas aquellas empresas responsables de la prevención y detección de actividades ilícitas a través del cumplimiento de ciertas obligaciones que cooperen a la mitigación del riesgo de lavado de activos, como lo son la implementación de programas de compliance y de risk management, mantenimiento de registros de las transacciones de sus clientes, implementación de formularios KYC (Know Your Client) y evaluación de la posibilidad de que el cliente se encuentre relacionado con crimen organizado.

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Los sujetos obligados por la mencionada ley, deben informar a la Unidad de Investigación Financiera (UIF) de la Fiscalía General de la República, las transacciones realizadas por cada usuario o cliente, sea individual o múltiple, en efectivo o las que se efectúen por cualquier otro medio, que en un mismo día o en el término de un mes excedan los umbrales establecidos en la ley, según sea el caso.

Por otra parte, la implementación de un Programa de Prevención de Lavado de Dinero es indispensable para la identificación, medición, evaluación y monitoreo de actividades sospechosas, lo cual implica: la creación de una Unidad de cumplimiento dentro de la empresa, el nombramiento de un designado de cumplimiento, políticas de conoce a tu cliente, manual del sistema de prevención y demás procedimientos para el monitoreo frecuente de la efectividad de dichos controles y el reporte de las operaciones sospechosas al Estado salvadoreño, entre otros.

Ante el incumplimiento de las obligaciones, las empresas podrían incurrir en responsabilidad civil subsidiaria especial, el pago de dinero por los daños, así como potencial encarcelamiento para los miembros, directores, gerentes representantes y demás individuos actuando en la dirección de la compañía.

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De una sola empresa estatal verticalmente integrada se pasa a un modelo de competencia en los diferentes niveles de la cadena de valor de suministro de la industria. Es así como en la generación da lugar a las grandes inversiones de capital privado en proyectos de energía renovable y no renovable.

En el transporte, no obstante que el Estado aún juega un papel predominante, la reforma garantiza el acceso a las redes de transmisión y abre el espacio para nuevos actores que poco a poco han hecho importantes inversiones de capital.

Es probablemente en la distribución en donde se implementaron los cambios más importantes, pasando a un modelo completamente privatizado, enfocado en la competencia y en la eficiencia económica en beneficio del usuario.

La reforma indudablemente ha tenido un impacto positivo en el desarrollo del país. No es coincidencia que en el Índice de Doing Business 2018 del Banco Mundial, Guatemala obtiene el puesto 36 de 190 a nivel mundial en el campo de Obtención de Electricidad. La electrificación, un objetivo declarado de urgencia nacional por la propia Constitución, se ha desarrollado a niveles nunca vistos, especialmente en el área rural.

La matriz energética se ha diversificado con la introducción de nuevas tecnologías.

La calidad del servicio en el área urbana y rural ha visto grandes avances y la tarifa de electricidad que se cobra al usuario final se ha mantenido estable y a un nivel relativamente bajo durante los últimos años. Todo esto gracias a la competencia en el mercado, a la eficiencia del sector y a una sana regulación.

Sin embargo, este modelo no puede funcionar sin un elemento esencial: la seguridad jurídica. Para que los avances logrados con la reforma al sector eléctrico se mantengan, y continúen desarrollándose, es totalmente necesario que el Estado cumpla con su función fundamental de proporcionar un clima estable para las inversiones, de garantizar el uso y goce de la propiedad privada y, en definitiva, de cumplir y hacer que se cumplan las leyes de este país. Lamentablemente, en los últimos años el Estado guatemalteco ha fallado en estas funciones básicas.

Ejemplo de ello es la incapacidad del Estado para controlar y resolver el alto nivel de conflictividad social que experimentan las empresas involucradas en el sector eléctrico -y en otros sectores- en algunas zonas del interior del país. Sólo durante 2017 se produjeron un total de 7,402 casos de conflictividad social a nivel nacional. De estos, 1,665 estuvieron relacionados con el sector de energía, 1,537 con la agroindustria, 2,083 con la industria extractiva, 141 con actividades de derechos humanos, 157 por aspectos de medio ambiente, 60 por conflictos de tierra, 313 relacionados con conflictos entre pueblos indígenas y 1446 por otras causas vinculadas a las anteriores.

Si lo analizamos desde un punto de vista geográfico, lamentablemente, en casi todos los departamentos se reportan casos de conflictividad social. Sin embargo, los incidentes se concentran con mayor intensidad en los departamentos de Alta Verapaz, Izabal, Santa Rosa, Escuintla, Petén y San Marcos, zonas con presencia de empresas mineras, de energía, de palma africana y azúcar. En el sector eléctrico específicamente, la mayor cantidad de incidentes se concentran en los departamentos de Alta Verapaz, Quetzaltenango, Retalhuleu, San Marcos, Petén, Totonicapán y Quiché.

La evolución de la conflictividad social en el país es preocupante. Debido a la falta de capacidad e interés del Estado en resolver la problemática y atender las preocupaciones de la población, la conflictividad social ha aumentado exponencialmente desde el año 2010, según se muestra en la siguiente gráfica:

El panorama no es alentador. Si el lector es un inversionista que analiza brevemente la situación actual de conflictividad, probablemente decida invertir su capital en otro país. Adicionalmente, el incremento acelerado que muestra la gráfica anterior probablemente despertará en el lector, por lo menos, dos interrogantes: ¿Cuáles son las razones por las que ha aumentado la conflictividad en los últimos años? Y ¿Qué efectos tendrá esta situación en el sector eléctrico y en la economía guatemalteca en general?

La primera pregunta es muy compleja y, por ende, no pretendemos en este artículo dar una respuesta que abarque todos los posibles escenarios (sociales, económicos, ambientales, etc.) que influyen en el aumento de la conflictividad social en el país. No obstante, vale la pena mencionar que existen preocupaciones legítimas de las poblaciones que no han sido atendidas adecuadamente por el Estado y que no se deben ignorar cuando se planifican proyectos de energía, especialmente aquellos que utilizan recursos naturales. Ahora bien, para nadie es un secreto el hecho que existen ciertas organizaciones que se han dado a la tarea de promover la conflictividad social y de obstaculizar sistemáticamente el diálogo. Incluso, ciertos grupos, bajo un discurso populista, llegan a realizar acciones ilegales que atentan contra la vida, la seguridad y la propiedad de los guatemaltecos.

El caso de las empresas distribuidoras de energía eléctrica es particularmente preocupante. Según información de Energuate, existen organizaciones en varios departamentos del país que incitan y fomentan la manipulación de la red de distribución eléctrica con el objetivo de realizar conexiones no autorizadas y cobrar por un servicio que es, a todas luces, ilegal. Estos grupos, lamentablemente, se presentan como movimientos ideológicos que, actuando al margen de la ley, cobran a los usuarios alrededor de Q30 al mes por un servicio del cual no rinden cuentas legalmente. Los usuarios son engañados por estas personas, quienes, al contar con una organización bien estructurada, se presentan como otra empresa de distribución de energía eléctrica ilegal. Esto únicamente produce disgusto y confusión en la población, principalmente en la gran mayoría de usuarios que pagan puntualmente.

En otras ocasiones, estas organizaciones llevan a cabo actividades ilegales que impiden al personal de las empresas realizar su labor. Un ejemplo de ello ocurrió el pasado 20 de febrero en Malacatán, San Marcos. En horas de la noche un grupo de personas entró por la fuerza a la Subestación Eléctrica Malacatán propiedad del Instituto Nacional de Electrificación -INDE-, quienes desalojaron de forma violenta al personal del INDE, a seguridad privada de Energuate e incluso a la Policía Nacional Civil. Luego, estas personas procedieron a manipular las instalaciones eléctricas y realizar conexiones ilegales a la red de distribución con el objetivo de suministrar electricidad a la zona sin pagar por el servicio. En dicha ocasión, las autoridades gubernamentales claramente se vieron incapaces de responder y controlar la situación, lo que obligó a las empresas a evacuar a su personal del lugar. Este hecho fue ampliamente reportado por la prensa local y los vídeos e imágenes que han circulado en los medios de comunicación dan cuenta de la forma en que dichas agrupaciones ilegales operan.

Lo anterior nos lleva a la primera conclusión de este artículo: una de las principales razones por las que ha aumentando tanto la conflictividad social en los últimos años es la ausencia del Estado en algunas zonas del país. Si las autoridades gubernamentales tuvieran los recursos y la capacidad para responder a las necesidades de la población, por un lado, y de cumplir y hacer cumplir la ley por el otro, mucha de la conflictividad social que experimenta el país podría evitarse. En otras palabras, la conflictividad social es una consecuencia directa de la falta de gobernabilidad y seguridad jurídica que existe en el país a un nivel generalizado. Esto, en combinación con la posición de ciertas autoridades regulatorias que, lejos de apoyar a las empresas del sector eléctrico, insisten en sancionarlas sin tomar en cuenta el contexto social en el que se ven obligadas a operar. Esto coloca a las empresas en una situación extremadamente difícil actualmente.

En cuanto a la segunda interrogante, los efectos de la conflictividad social y la falta de seguridad jurídica son diversos y se manifiestan a varios niveles. Para las empresas distribuidoras, por ejemplo, los efectos se traducen en pérdidas millonarias. Sólo por robo de energía eléctrica las distribuidoras reportan pérdidas de alrededor de Q200 millones al año. Si esto se combina con la falta de pago de usuarios que se encuentran en zonas conflictivas, el monto asciende a Q400 millones anuales. Estas pérdidas millonarias ponen en riesgo la viabilidad de la operación de las empresas distribuidoras en el interior del país y, consecuentemente, de toda la cadena de suministro.

Otro efecto se ve reflejado en la tarifa que paga el usuario final. Las distribuidoras no sólo incurren en pérdidas directas por el robo de energía y la falta de pago por los usuarios en zonas conflictivas, sino que incurren en costos mayores por gestionar esta conflictividad social. Estos costos en muchos casos son trasladados al usuario final por disposición regulatoria, lo que se traduce en un aumento en la tarifa. En otras palabras, el robo de la energía eléctrica y los costos asociados con la conflictividad social los pagamos todos los guatemaltecos, por medio de tarifas más caras e ineficientes.

A un nivel macroeconómico, estamos empezando a experimentar los efectos de la conflictividad social y la falta de seguridad jurídica. Al inicio de este artículo mencionamos que Guatemala ocupa el puesto 36 de 190 a nivel mundial en el campo de Obtención de Electricidad en el Índice Doing Business 2018 del Banco Mundial. Sin embargo, en el ranking general, Guatemala ocupa el puesto 97 de 190 países a nivel mundial, casi 40 puestos abajo del promedio regional. Asimismo, el Índice de Confianza de la Actividad Económica que calcula el Banco de Guatemala ha caído en un 41% desde abril de 2017. Finalmente, según FUNDESA, en el Índice de Desarrollo Sostenible, Guatemala ocupa el puesto 60 de 93 a nivel mundial, y el puesto 14 de 18 a nivel latinoamericano. Por lo tanto, podemos ver que las señales del mercado no son esperanzadoras bajo las circunstancias de inseguridad actuales y es urgente que el Estado cumpla con su función básica de brindar estabilidad y seguridad jurídica.

Al inicio de este artículo hablamos de los grandes avances que ha traído la reforma del sector eléctrico implementada a través de la Ley General de Electricidad en el año de 1996. Por supuesto que la Ley no es perfecta y hay muchas cosas por mejorar. Sin embargo, consideramos que, a menos que el Estado se enfoque en garantizar la estabilidad y seguridad jurídica que las empresas involucradas en el sector eléctrico necesitan especialmente, así como para todos los guatemaltecos en general, la conflictividad social que impera actualmente en algunas zonas de este país pone en riesgo todos los logros alcanzados en las últimas décadas.

Ante ello resulta inevitable terminar esta reflexión con la segunda pregunta propuesta al lector: ¿Qué efectos tendrá esta situación en el sector eléctrico y en la economía guatemalteca en general? La respuesta es de incalculables proporciones para todos los actores que participan en el sector eléctrico, así como para la economía guatemalteca en general. Sin embargo, radica en el Estado la obligación de minimizar o anular estos efectos, velando por el cumplimiento de la Constitución Política y las leyes de nuestro ordenamiento jurídico, haciendo prevalecer el Estado de Derecho.

1. Socio Senior, Mayora & Mayora, S.C.

2. Asociado, Mayora & Mayora, S.C.

3. Fuente: Banco Mundial

4. Fuente: www.observatorio.org.gt

5. Fuente: www.observatorio.org.gt

6. Fuente: Energuate

La conflictividad social en el sector eléctrico.

Por:

Rafael Briz Méndez y Rafael Pinto Ortega

Mayora & Mayora

www.mayora-mayora.com

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En la práctica, es inevitable que algunas de estas relaciones comerciales se rompan: por ejemplo, es frecuente que las partes difieran en cuanto a la interpretación de los términos del contrato, que una de las partes intente evadir sus obligaciones contractuales,  que no entregue la mercancía pactada, la entregue tarde o entregue mercancía de calidad inferior. Por lo tanto, las partes están inevitablemente expuestas a posibles controversias con partes de sistemas jurídicos diferentes y a menudo desconocidos.

Sin embargo, las partes que operan en o con países extranjeros (tanto a nivel global como regional) están expuestas a ciertos riesgos específicos, inherentes al carácter internacional de la relación comercial. Estos riesgos resultan en particular de la operación en un país extranjero determinado, la información comercialmente sensible o técnica, el tiempo y costo de los procedimientos legales, la existencia de múltiples contratos y/o múltiples partes y la ejecución de la decisión que resuelve la controversia.1

Por lo tanto, las partes con transacciones internacionales tienen que considerar como mitigar estos riesgos y elegir, preferiblemente al comienzo de la relación contractual, el mejor medio de resolver cualquier controversia que pueda surgir entre ellas. Concretamente, las partes deben de elegir entre resolver las controversias internacionales por medio de procedimientos arbitrales  o procedimientos judiciales.

El arbitraje es un método privado y vinculante de resolución de controversias, mediante el cual un tribunal arbitral imparcial resuelve de manera definitiva una controversia entre partes que se han comprometido previamente a aceptar su decisión.  Si bien el arbitraje es un procedimiento contractual que emana de un acuerdo entre las partes, está regulado y sujeto a ejecución por el Estado.

En los últimos años, la comunidad internacional ha aceptado de manera creciente el arbitraje internacional y lo ha reconocido como el mecanismo principal para la resolución de controversias comerciales transnacionales.  De hecho, la encuesta realizada por la Universidad Queen Mary de Londres con la colaboración de White & Case en el 2015, reveló que el 90% de los encuestados prefiere recurrir al arbitraje internacional para resolver disputas comerciales transfronterizas.2

Las estadísticas de resolución de controversias publicadas por la Cámara de Comercio Internacional (CCI) para el año 2016 confirman esta tendencia y revelan un incremento sin precedentes de los arbitrajes CCI del 20%. Según la CCI, este incremento se explica por la expansión continua del arbitraje en todos los continentes y sectores, y en particular en Centroamérica, Norteamérica y África.3  Cabe señalar que cuatro de cada cinco arbitrajes CCI iniciados en el 2016 tenían una dimensión internacional.4

A continuación se presentan algunas de las ventajas usualmente atribuidas al arbitraje internacional.5 Si bien estas ventajas justifican a menudo la preferencia por el arbitraje, las opiniones varían según las circunstancias del caso y objetivos de las partes y a veces será preferible recurrir a tribunales estatales.

I. ELECCIÓN DE ÁRBITROS

El tribunal arbitral, generalmente compuesto por uno o tres árbitros, es el equivalente al juez (o jueces) en un procedimiento judicial.  Una ventaja notoria del arbitraje es la libertad de las partes de seleccionar a los árbitros que resolverán su controversia ya sea de manera directa o indirecta (es decir mediante un tercero o una institución arbitral). Esta posibilidad asegura a las partes cierto control sobre aquellos que resolverán su controversia. Usualmente las partes seleccionan a árbitros que tienen los conocimientos técnicos y/o experiencia más apropiados al caso. Esto permite evitar el riesgo de que la controversia sea resuelta por un juez con poca o ninguna experiencia en el tema.

A la hora de seleccionar un árbitro, las partes deberán considerar las características de los candidatos, y en particular sus antecedentes personales (nacionalidad, idioma, educación y edad), su experiencia, su reputación, su imparcialidad e independencia. Asimismo, según las características del caso, las partes tomarán en cuenta la familiaridad de los árbitros con prácticas comerciales relevantes, con ciertos usos comerciales y/o sistemas jurídicos y su capacidad para tratar cuestiones de Derecho comparado.

II. RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DEL LAUDO ARBITRAL:

El reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral en cualquier parte del mundo es más fácil que el de una sentencia judicial. Esto se debe en particular a la existencia de convenios internacionales y en particular al Convenio de Nueva York de 1958, un tratado multilateral sobre el reconocimiento6 y ejecución de laudos arbitrales extranjeros ratificado por más de 145 países.  Al día de hoy,  no existe un convenio equivalente que permita la ejecución tan amplia y simplificada de sentencias judiciales.7

Según la encuesta de arbitraje internacional del 2015, la mayor facilidad para ejecutar un laudo es la característica más apreciable del arbitraje internacional. 8

III. NEUTRALIDAD:

En el ámbito de transacciones internacionales, es frecuente que las partes no quieran someterse a los tribunales nacionales de la otra parte o del país en cual se sitúa la inversión para evitar cualquier riesgo de parcialidad, subjetividad e incluso corrupción.  Uno de los mayores beneficios del arbitraje internacional reside en la posibilidad de elegir una sede neutral. En efecto, el arbitraje no requiere que la sede o lugar del arbitraje esté relacionado con la nacionalidad de las partes, el lugar de la inversión o la ley aplicable al contrato. Al contrario, las partes pueden domiciliar la sede de su arbitraje en cualquier parte del mundo.

Las partes a un arbitraje internacional pueden mitigar aún más el riesgo de parcialidad al elegir utilizar una institución arbitral para administrar su arbitraje. Generalmente, las instituciones arbitrales internacionales son organismos neutrales e independientes que brindan servicios destinados a facilitar el proceso arbitral. Los servicios usualmente prestados incluyen asistencia para nombrar al tribunal arbitral,  resolver controversias urgentes,  gestionar los aspectos logísticos del caso y determinar la remuneración del tribunal arbitral. Sin embargo, no todas las instituciones arbitrales son neutrales e independientes del país en el que se encuentran.  Ante la proliferación de instituciones arbitrales por todo el mundo, las partes deberán elegir cuidadosamente su institución arbitral para garantizar su neutralidad e independencia.

IV. ELECCIÓN DE LA LEY PROCESAL APLICABLE:

Al escoger la sede o lugar del arbitraje, las partes escogerán la ley procesal aplicable y deberán por lo tanto evaluar el impacto de dicha elección.

Las consecuencias sobre el desarrollo del proceso arbitral y la capacidad de ejecutar el laudo final varían según el que la sede elegida sea  más o menos “favorable” al arbitraje.  Por ejemplo, las sedes más favorables al arbitraje generalmente prevén pocas disposiciones imperativas aplicables al proceso arbitral, ofreciendo así una mayor flexibilidad procesal y una menor intervención de los tribunales estatales. Por el contrario, las sedes menos favorables al arbitraje se caracterizan por un mayor control e intervención de los tribunales nacionales y una menor flexibilidad procesal.  Asimismo, al seleccionar como sede del arbitraje un Estado signatario de la Convención de Nueva York, las partes aseguran inevitablemente una mayor probabilidad de que el laudo sea ejecutado en los términos dictados por el tribunal arbitral.

Según la encuesta de arbitraje internacional del 2015, las sedes de arbitraje más populares son Londres, Paris, Hong Kong, Singapur y Ginebra.9

V. CONFIDENCIALIDAD:

Al contrario de los procesos judiciales (a menudo públicos), los procesos arbitrales proporcionan una mayor confidencialidad y privacidad.

La privacidad del arbitraje se refiere al derecho de las partes a conducir el proceso arbitral en privado, excluyendo la presencia de terceros. La privacidad del arbitraje es extensamente reconocida por las normas de la mayoría de las instituciones arbitrales internacionales.10

La confidencialidad del arbitraje se refiere a la obligación de las partes de no revelar a terceros la existencia, contenido y resultado del arbitraje incluyendo los documentos producidos y/o revelados durante el proceso arbitral.11 Si bien es cierto que el grado de confidencialidad puede variar según la ley  aplicable,  las partes pueden establecer el grado de confidencialidad que deseen por provisión expresa, en el convenio  de arbitraje o durante el proceso.

La confidencialidad del arbitraje puede tener varias ventajas. Por un lado, permite que la existencia y desenlace de la controversia,  los secretos industriales o información sensible no sean divulgados al público y/o competidores. Además, la confidencialidad favorece la pronta resolución de los conflictos sin injerencia de factores externos.

Las ventajas antedichas han contribuido a hacer del arbitraje el método preferido de resolución de controversias internacionales complejas, con relación a sectores específicos (como por ejemplo los sectores de la construcción, las materias primas, el transporte marítimo y los seguros) o en las que están en juego cantidades importantes.

Con la revisión de su reglamento de arbitraje en marzo 2017, la CCI se une a varias instituciones arbitrales internacionales en la adopción y promoción de procedimientos abreviados más eficientes en términos de costo y tiempo.12 Esta iniciativa contribuye a fomentar un recurso más amplio y diversificado al arbitraje, en particular para controversias más “simples” y  por cuantías pequeñas.13

• 1. Para un análisis más profundo de estos riesgos ver: Andrew de Lotbinière McDougall and Kirsten Odynski, September 2013, The “Business Case” For and Against International Arbitration, accesible aquí:https://www.whitecase.com/publications/article/business-case-and-against-international-arbitration].
• 2. Encuesta de Arbitraje Internacional del 2015 realizada por la Universidad Queen Mary de Londres con la colaboración de White & Case titulada “Mejoras e innovaciones en arbitraje internacional”(Encuesta de Arbitraje Internacional del 2015) p. 6 [copia impresa p. 2], accesible aquí: http://www.arbitration.qmul.ac.uk/research/2015/index.html
• 3. Estadísticas de resolución de controversias publicadas por la CCI para el 2016, p. 2 indicando que en el año 2016 se registraron 966 casos nuevos en la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI, reflejando un incremento del 20% en comparación a los casos iniciados en el 2015.
• 4. Estadísticas de resolución de controversias publicadas por la CCI para el 2016, p. 4.
• 5. Cabe señalar que estas ventajas no son exhaustivas y que el orden en el que están listadas no determina la importancia de las mismas.
• 6. La lista de los países signatarios al Convenio de Nueva York es accesible aquí : http://www.newyorkconvention.org/countries.
• 7. El convenio de ejecución de sentencias de tribunales nacionales más cercano es el Reglamento Bruselas-I, cuyo ámbito de aplicación se limita a partes Europeas.
• 8. Encuesta de Arbitraje Internacional del 2015, p. 6 [copia impresa p. 2],  accesible aquí: http://www.arbitration.qmul.ac.uk/research/2015/index.html.
• 9. Encuesta de Arbitraje Internacional del 2015, p. 6 [copia impresa p. 2],  accesible aquí: http://www.arbitration.qmul.ac.uk/research/2015/index.html.
• 10. Por ejemplo, las reglas de arbitraje de la Corte de Arbitraje de Londres prevén en su artículo 19(4) que, en la ausencia de un acuerdo contrario por escrito de las partes o instrucción contraria del tribunal las audiencias se celebraran en privado.  Asimismo, las reglas de Arbitraje del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) prevén en su artículo 32(2)  que terceros no puedan asistir a las audiencias sin el consentimiento de las partes.
• 11. Kenneth I. Ajibo, La confidencialidad en el arbitraje comercial internacional: suposiciones de la obligación implícita y una propuesta de solución, Revista Latinoamericana de Derecho Comercial Internacional, Volumen 3, Número 2, 2015.
• 12. Reglamento de Arbitraje CCI 2017, artículo 30 y apéndice VI.
• 13. Para un estudio comparado de las diferentes reglas de proceso acelerado según las instituciones arbitrales ver : Wilmerhale International Arbitration Alert, “2017 Revisions to the ICC Rules of Arbitration and Comparison of Expedited Procedures Under Other Institutional Rules,” accesible aquí: https://www.wilmerhale.com/uploadedFiles/Shared_Content/Editorial/Publications/WH_Publications/Client_Alert_PDfs/2017-02-28-2017-revisions-to-the-icc-rules-of-arbitration-and-comparison-of-expedited-procedures-under-other-institutional-rules.pdf.

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Egresado de la Facultad de Economía de la Universidad de San Carlos de Guatemala, tiene una Maestría en Finanzas de la Universidad Rafael Landívar, posee estudios de macroeconomía y teoría de precios en Rockford College, del estado de Illinois en Estados Unidos; participó activamente en la Comisión de Seguimiento del Pacto Fiscal, fue asesor encargado de la Estrategia Nacional de Desarrollo Estadístico en el Programa Nacional para la Competitividad -PRONACOM-, Gerente del Instituto Nacional de Estadística -INE- y como Viceministro de Economía; A continuación compartimos esta agradable entrevista.

ABEL CRUZ – INTENDENTE DE RECAUDACIÓN Y GESTIÓN

de la Superintendencia de Administración de Tributaria (Guatemala).

¿EN SU OPINIÓN CUAL ES LA SITUACIÓN ACTUAL DE LA SUPERINTENDENCIA DE

ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, EN CUANTO A TECNOLOGÍA ?

Como nueva administración de Superintendencia de Administración Tributaria –SAT-, en mayo de 2016 se formó el actual equipo de trabajo entre superintendente e intendentes. El objeto de la SAT renovada es que el enfoque de la SAT sea en relación al contribuyente, y no viceversa. “Queremos que sea fácil para el contribuyente, y difícil para nosotros”.  Por tanto hay que actualizar a la SAT y ponerla a la vanguardia en herramientas informáticas. Para las generaciones actuales, es muy fácil y normal llenar sus formularios a través de la herramienta de Declaraguate y pagar sus impuestos en una agencia bancaria del sistema. Hace un par de décadas éste procedimiento entre otros consistía en, pagar en las direcciones generales de rentas internas y aduanas mediante un documento llamado glosa y cinco fotocopias, una para Rentas Internas, Banco de Guatemala, Contraloría de Cuentas,  Archivo, y para otras. En Resumen un procedimiento tedioso y complicado para el contribuyente. Hace 18 años la SAT comienza con su modernización la cual nos permite hoy pagar mediante los formularios de Declaraguate, o incluso solamente con los códigos impresos en los mismos, se debita de la cuenta bancaria del contribuyente el monto a pagar de impuestos. En eso consiste la actualización de la SAT, son ésos trámites los que se pretenden agilizar y simplificar para el contribuyente, mediante el aprovechamiento de herramientas tecnológicas de vanguardia.

La SAT busca darle herramientas al contribuyente para que sus gestiones sean más rápidas y eficientes.

¿EN RELACIÓN A LA HERRAMIENTA DE DECLARAGUATE, QUÉ TANTA ACEPTACIÓN HA TENIDO EN EL INTERIOR DEL PAÍS ÉSTE TIPO DE MECANISMO?

Los resultados son sorprendentes. Actualmente existen 60 formularios para pagar impuestos de los cuales 56 ya se encuentran informatizados. Esto implica que la población del interior ya se sumó, pues no se puede pagar Impuesto al Valor Agregado –IVA- o Impuesto Sobre la Renta –ISR- si no es a través de formulario. Hay que mencionar, según estadísticas recientes el Instituto Nacional de Estadísticas –INE-, el 88% de la población posee un teléfono celular, pero solamente entre el 12% y el 15% tiene acceso al internet en su casa. En SAT se está pensando en tecnologías como aplicaciones para dispositivos móviles que vengan a sustituir los ordenadores PC y así lograr más penetración en el parque contribuyente. El 97% de la recaudación ingresa a través del formulario electrónico, lo que denota el nivel de penetración que estas medidas tienen en el país.

¿QUÉ ES EL TRASPASO ELECTRÓNICO DE VEHÍCULOS?

Como se mencionaba, La SAT ha estado implementado la utilización de herramientas informáticas que ayudan al contribuyente a facilitar sus operaciones. Estas herramientas deben ser confiables para el contribuyente, pero al mismo tiempo la SAT necesita socios, y es aquí en donde entran los Notarios y la fe pública. En un traspaso de vehículos normal, la SAT exige al contribuyente la legalización notarial, para luego el contribuyente tener que presentarse en SAT para continuar el trámite. Con el traspaso electrónico de vehículos se utiliza la fe pública notarial, teniendo el notario la posibilidad de comunicarse directamente con la SAT a través de la plataforma de agencia virtual, y por la fe pública que tiene, pueda realizar el acto de la compraventa. En dicho proceso también se utiliza otras herramientas electrónicas, la huella digital y la firma electrónica avanzada. A través de ésta última la SAT tiene certeza quién es el notario quién da fe en el traspaso, y por tanto se puede proseguir con el traspaso, brindándole finalmente la posibilidad al notario de que sea él quien imprime las insignias del traspaso, que son el título de propiedad el vehículo, y la tarjeta de circulación. Todo el proceso va enfocado siempre a facilitarle el trámite al contribuyente, siendo el notario quien debe mediante herramientas electrónicas realizar el traspaso electrónico. Siempre el contribuyente tiene la opción de hacer el trámite de traspaso personalmente o por la vía de un tercero gestor.

Para la utilización de la herramienta de traspaso electrónico de vehículos el Notario debe estar registrado en la SAT para la realización de los trámites, específicamente para la firma electrónica avanzada y huella digital. Hay que mencionar que una vez se realiza el traspaso electrónico, lo que se pretende es que posteriores traspasos entre particulares se realicen por esa vía, es decir, ya no será posible realizar el traspaso de manera manual por endoso como se realiza normalmente. El nuevo título de propiedad obtenido a través del traspaso electrónico viene con un código denominado QR, el cual tiene las generales del propietario del vehículo, las cuales en la necesidad de querer verificarlos por parte de las autoridades, bastaría con compararlos con el Documento de Identificación Personal del propietario.

¿REGISTRO HUELLA DIGITAL AVANZADA Y FIRMA ELECTRÓNICA AVANZADA,

CÓMO FUNCIONAN AMBOS?

El tema de la firma electrónica en Guatemala no es algo nuevo. Existe legislación de hace 7 años que regula los registros de la misma. La firma electrónica avanzada busca ser el mecanismo electrónico que garantiza que es verdaderamente la persona que la pone o utiliza quien está ingresando a un dispositivo o realizando una transacción o gestión. Es decir, a diferencia de una simple contraseña de acceso que cualquier persona puede escribirla, la firma electrónica es un algoritmo informático que implica que únicamente quién la utiliza es el propietario. Se maneja con ciertas claves de seguridad específicas para protección de los datos e información. Cabe mencionar que la firma electrónica no es una rúbrica digital. Lo que la firma electrónica brinda a la SAT es la certeza de que verdaderamente es el notario autorizante quién realiza la gestión dando fe pública notarial sobre la misma, y no un familiar, un gestor o cualquier tercero. De igual manera sucede con el registro de la huella digital. Actualmente existen más de 700 Notarios registrados electrónicamente en la SAT con registro de huella digital y firma electrónica avanzada. La SAT cuenta en su página digital con el listado de notarios registrados para que los contribuyentes puedan contactarlos para el traspaso electrónico de vehículos, aunque futuramente se pretenden brindar más servicios a través de las herramientas informáticas.

¿QUÉ CANTIDAD DE TRASPASOS ELECTRÓNICOS DE VEHÍCULOS SE HA

REGISTRADO ACTUALMENTE DESDE EL AÑO 2016?

¿Por qué optamos por el traspaso electrónico de vehículo? En una oficina tributaria el 60% de las transacciones tiene que ver con vehículos. En 2016 fueron 218,000 operaciones de traspasos de vehículos. La SAT le abre el mercado al notario de manera que esas 218,000 operaciones se puedan realizar desde la oficina de un notario.

¿QUÉ OTROS PROCEDIMIENTOS TIENE LA SAT PREPARADOS UTILIZANDO LAS HERRAMIENTAS INFORMÁTICAS?

Las nuevas herramientas generan discusión, son perfectibles y se pueden siempre mejorar. Siempre encaminado a facilitarle la gestión al contribuyente y notarios, en una segunda fase la SAT tiene preparado comenzar con un archivo virtual, en dónde los documentos se encuentren en la agencia virtual del contribuyente. Esto significa que hubiese necesidad de reponer la tarjeta de circulación porque la anterior se dañó, el contribuyente pueda reimprimirla porque la misma estará en su archivo virtual, y el documento será de su propiedad; o en el caso de un traspaso, pasa al archivo virtual del nuevo propietario.

TENEMOS CONOCIMIENTO QUE LA SAT TRABAJA EN UN TEMA RELACIONADO

CON LA FACTURA ELECTRÓNICA. ¿NOS PODRÍA DAR UN ADELANTO SOBRE ESE PROYECTO?

SAT trabaja en lo que es la Factura Electrónica Pura en Tiempo Real. Lo que se pretende es que la factura electrónica sea abierta para todo el mundo, que exista penetración de las empresas que brindan los servicios de factura electrónica en toda la República con cobertura para todos. Factura electrónica en tiempo real implica lo siguiente: La factura electrónica en estos momentos se trabaja a través de entidades que se dedican a proporcionar servicios de factura electrónica. No es en tiempo real porque al generar la factura, la información viaja a la entidad para que ésta la autorice, pero la entidad tiene hasta 30 días para trasladar la información a SAT. Lo que se planea es que la entidad traslade la información en tiempo real y que incrementen cobertura. Se eliminaría la factura impresa, la necesidad de imprimirla pues la información se trasladaría a SAT en tiempo real y de igual manera serían las deducciones.

POR ÚLTIMO Y EN RELACIÓN AL TEMA DE FACTURA ELECTRÓNICA,

¿EN LOS TÉRMINOS DE LOS QUE USTED EXPONE SOBRE LA FACTURA ELECTRÓNICA,

EN QUÉ PAÍSES YA SE APLICA EN LOS TÉRMINOS ANTERIORMENTE DESCRITOS?

Estados Unidos de América, en México, Chile, Brasil también. Lo que se hizo en SAT fue un estudio de los métodos brasileño, chileno y mexicano y adecuarlos a nuestro sistema.

Entrevista realizada el 18 de abril de 2017

por The Lawyer Magazine

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José Roberto Turcios Urrutia

joseturcios@turciosyasociados.com

TURCIOS GARCIA & ASOCIADOS

En el mes de julio del 2013 la OCDE publicó un plan de acción  en contra de las conocidas BEPS, las cuales han preocupado bastante al G20 en los últimos años. La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) fue fundada en 1961 y agrupa a 35 países miembros y su misión es promover políticas que mejoren el bienestar económico y social de las personas alrededor del mundo. El acrónimo BEPS significa “Base Erosion and Profit Shifting” y su traducción al español es “Erosión de la base imponible y traslado de beneficios”.

Según indica la parte introductoria del plan de acción de la OCDE también “los contribuyentes se ven perjudicados a título individual cuando las normas tributarias dejan que las empresas reduzcan su carga fiscal mediante el traslado de sus ingresos fuera de las jurisdicciones en las que se realizan las actividades  que generan esos ingresos, y otros contribuyentes de esa jurisdicción tienen que soportar una carga mayor.”

A manera de ejemplo, algunas de las prácticas de las empresas para erosionar la base imponible pueden ser: i) la utilización de entidades intermediarias y relacionadas entre sí, ubicadas fuera de plaza, para variar los precios de importación, compra o venta de los productos o mercancías; ii) utilizar la figura de los intereses como mecanismo para trasladar a las sociedades matrices las utilidades generadas en el país donde se realiza la actividad comercial o lucrativa, pudiendo deducir estos intereses del impuesto sobre la renta, como costo financiero; iii) aprovechar los tratados de doble o múltiple tribulación para buscar la aplicación de una doble exención, burlando la finalidad misma del instrumento multilateral, que consiste en que el contribuyente page el impuesto una sola vez, pero en el país donde se generó la actividad productora de riqueza.

Las acciones planteadas por la OCDE son las siguientes:

1. Hacer frente a los desafíos fiscales que plantea la economía digital.
2. Neutralizar los efectos de los dispositivos híbridos. Cuando la OCDE utiliza el término “dispositivos híbridos”, se refiere entidades jurídicas o figuras legales sobre las cuales no se tiene claridad en la legislación fiscal aplicable, de manera que se escoge la que le otorgue un tratamiento con menos carga impositiva.
3. Reforzar las normas sobre transparencia fiscal internacional.
4. limitar la erosión de la base imponible vía deducción de intereses y otros pagos financieros.
5. Incrementar la eficiencia de las medidas para contrarrestar las prácticas fiscales perjudiciales, teniendo cuenta la transparencia y la sustantividad.
6. Impedir el abuso de los convenios para evitar la doble imposición (CDI).
7. Impedir la evitación deliberada de la condición de establecimiento permanente.
8. Garantizar que los resultados en materia de precios de transferencia tengan correspondencia con la creación de valor.
9. Establecer métodos para la recopilación y análisis de datos sobre erosión de la base imponible, traslado de beneficios y medidas para abordar esta cuestión.
10. Requerir a los contribuyentes que comuniquen sus mecanismos de planificación fiscal agresiva.
11. Hacer un nuevo análisis de la documentación sobre precios de transferencia.
12. Hacer más efectivos los mecanismos para la resolución de controversias (procedimientos amistosos).
13. Desarrollar un instrumento multilateral para la aplicación de las medidas desarrolladas.

Frente a todo lo anteriormente expuesto, algunos lectores podrían preguntarse: ¿Cómo podría afectarnos a los centroamericanos el plan de acción contra las BEPS? Considero válida la pregunta ya que ninguno de los países de esta región pertenece a la OCDE. No obstante, debemos reconocer que la OCDE ha sido (y sigue siendo) un referente para la implementación de prácticas fiscales y comerciales en esta región. Además, sabemos que Costa Rica está en proceso de adhesión a dicha organización desde el 9 de abril de 2015 , y que el resto de países centroamericanos podrían iniciar su proceso de integración en los próximos años.

Recordemos también que, ya en Guatemala, mediante el Decreto 37-2016 del Congreso de la República, a la Superintendencia de Administración Tributaria se le permitió el acceso a la información bancaria de los contribuyentes, siguiendo un procedimiento establecido en el Código Tributario con intervención judicial. Cabe mencionar que este proceso permite a la SAT solicitarle al Juez competente información bancaria del contribuyente sin siquiera concederle a éste audiencia alguna ni derecho de interponer el recurso apelación en contra de la resolución emitida por dicha autoridad judicial, derecho que sí se le confiere a la SAT. Resalto este aspecto para que el lector note la evidente violencia al derecho de defensa y debido proceso constitucional.

Finalmente, quiero poner de manifiesto que el plan de acción en contra de las BEPS nos alumbra el camino que los gobiernos tomarán para mejorar su recaudación, correspondiendo a los profesionales la obligación de actualizarnos para poder brindar una correcta asesoría a nuestros clientes que les permita tomar decisiones acertadas y sostenibles fiscalmente.

1.Para descargar este plan de acción pueden acceder al siguiente hipervínculo: https://books.google.es/booksid=RvqDAgAAQBAJ&lpg=PP1&hl=es&pg=PP1#v=onepage&q&f=false

2. El plan de acción dice: “…lo que crea preocupación a la política impositiva es que, debido a lagunas en la interacción de distintos sistemas impositivos, en algunos casos derivados de tratados de doble imposición, los beneficios de las actividades transfronterizas pueden quedar sin gravar o quedar, sin razón, insuficientemente gravados.”

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La “democracia digital” es un tema de actualidad, que aunque su discusión solo se ha circunscrito a países desarrollados, contiene una problemática de alcance global debido a la masificación del uso de la tecnología.  En el sistema electoral de países desarrollados, ha sido de gran utilidad como parte del voto interno y el voto en el extranjero por parte de los ciudadanos que se encuentran lejos de su país.

INTRODUCCIÓN

Por lo anteriormente expuesto, es importante tratar los alcances jurídicos que radican en conocer y reconocer las limitantes. El tema que a continuación se presenta no se centra en concebir el problema jurídico de una perspectiva puramente formalista, sino que traslada las relaciones humanas estampadas en forma electrónica, para ir más allá del fondo positivista de la legislación.

DEMOCRACIA DIGITAL

Las repercusiones del desarrollo tecnológico y la revolución de la comunicación en nuestra sociedad, nos empujan a intentar concebir a esta desde una nueva perspectiva, donde los cambios técnicos, culturales y jurídicos se generan a una velocidad nunca antes vista, propiciada por un ecosistema de información que rompe con las barreras geográficas y culturales y con las limitaciones espaciales y temporales. Si comprendemos el “espacio digital” como un entorno superpuesto al entorno agrario y al entorno urbano, – pero sin sus limitantes físicas y temporales – este da lugar a un pleno desarrollo de una sociedad basada en la Información.

La revolución de la información causa una disrupción en el modelo clásico de los siglos anteriores, donde los medios de comunicación tradicionales fungían como únicos mediadores sociales, manteniendo a los ciudadanos como receptores de información en una sola vía. Los cambios tecnológicos han propiciado, y de cierta forma incentivado, al ciudadano común para convertirse, además de seguir siendo receptor, en emisor de nueva información, logrando con esto nutrir ese “ecosistema” de lazos de información entre ciudadanos y a la vez permitiendo que estos tengan mucha más autonomía o poder de decisión  para filtrar la información a gusto o conveniencia del mismo.

La pregunta más relevante que debemos plantearnos es, en cuanto Democracia e Internet parecen converger, ¿cuáles han sido las aplicaciones concretas hasta el momento?, ¿qué pasos se han dado en éste nuevo ámbito para potenciar una mejor aportación de la tecnología a la Democracia?. Los primeros sectores que se han aproximado a este ámbito han sido los medios de comunicación, las empresas.com, partidos políticos y particulares. El apoyo que está recibiendo el desarrollo de la democracia Digital es elevado a nivel global.

Como ejemplos, se puede citar:

Es inevitable con tal revolución no pensar en un punto de colisión que genera una convergencia entre la Democracia y el Internet para plantearnos preguntas como ¿Qué aplicaciones concretas surgen de estos conceptos? ¿Qué pasos podemos dar para potenciar una sinergia entre la tecnología y la Democracia? Algunos sectores, como los gobiernos1   , los medios de comunicación, empresas basadas en internet, entre otros, ya han planteado propuestas a estas interrogantes, logrando con esto impulsar una propuesta de “Democracia Digital” a nivel global.

Como ejemplos podemos citar:

Estados Unidos de América: este caso es particularmente interesante por la tradición y diversidad de sus métodos de registro y recuento de votos. El primer uso oficial de una máquina de votar (conocida como cabina automática de votar -”Myers Automatic Booth”-) se desarrolló en Nueva York en 1892. Hacia 1930, estas máquinas estaban instaladas en las principales ciudades de Estados Unidos y en 1960 más de la mitad de la población votaba usando estas máquinas. En este país hay una gran variedad de métodos de recuento automático.

Reino Unido: Otro de los ejemplos más significativos es el referente a la “democracia online” en el Reino Unido. Se trata de un sistema inspirado en los Speaker’s Corner que ha dado lugar a la creación de foros de debate de distinto calado político. El mejor ejemplo es UKCOD (“U.K. Citizens’ Online Democracy”) que fue creado por Irving Rappaport.

 Brasil: Brasil ha sido un verdadero propulsor de una revolución en cuanto al sistema electoral, se contempla la votación por métodos electrónicos, (tele-elecciones, con la utilización de urnas electrónicas), con lo que supera, al menos en teoría, el elemento de riesgo de fraude electoral de cualquier sistema democrático

VOTO ELECTRÓNICO

La introducción del voto electrónico es una decisión predominantemente política, que debe ir acompañada por el consenso político y social. Es necesario, como primer paso, establecer una legislación que lo reconozca, y la creación de las normas legales y reglamentarias que establezcan los parámetros generales y demás aspectos.

Entre las razones principales para implementar el voto electrónico, podemos mencionar que este es una consecuencia natural de la modernización de la justicia electoral, propiciando un mejor control de los procesos electorales minimizando el riesgo de fraude electoral. Todo esto consigue brindar de una mayor legitimidad a los representantes al contar con mayor número de electores que realmente saben por quién están votando. Sumado a lo anterior, cabe mencionar, que la eficiencia en el conteo de votos es instantánea.

Entre las premisas a considerar para la  implementación de este tipo de votación, están la necesidad de realizar una erogación para establecer el sistema, actualizar normativa, implementar fuertes medidas de seguridad, además de la logística y distribución de las terminales en los centros de votación, así mismo establecer la forma en que los fiscales de los partidos puedan ejercer su labor.

En Centroamérica, Costa Rica y Panamá han realizado acercamientos con relación al voto en forma electrónica y voto en el extranjero. Esto inició en los congresos de los respectivos países con la utilización de Tableros Electrónicos que registraban y daban constancia del voto de sus representantes.

El voto en el extranjero ya se encuentra implementado en varios países centroamericanos.

Recientemente en Guatemala se aprobaron cambios a la Ley Electoral y de Partidos Políticos, los cuales permitirán en el futuro cercano esta modalidad. En casos donde la “democracia digital” no ha sido implementada, causa problemas la supervisión del voto, la conformación de juntas receptoras de votos y la certeza del padrón electoral. Aunado a lo anterior también preocupa la cadena de custodia de las papeletas. Para estos casos el salto tecnológico a la “Democracia Digital” no solo es necesaria, sino urgente para evitar uno de las principales problemáticas de la región: la burocracia y el papeleo.

PABLO GABRIEL PALLARÉS CRUZ GOMAR

Servilex Abogados y Notarios

pallares@servilexgt.com

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En el caso de Guatemala, el país no sólo forma parte del Acuerdo Multilateral de Cielos Abiertos, sino que también cuenta con la ventaja de su posición geográfica, que hace que las distancias entre Centroamérica y sus países vecinos y socios comerciales estratégicos -como México y Estados Unidos- sean cortas. De esta cuenta, se han implementado estrategias para la negociación con aerolíneas comerciales y de carga, de acuerdo a la Política de Cielos Abiertos, para lograr tarifas aéreas competitivas a nivel de país y región.

Dado que la demanda turística ha ido en incremento en los últimos años, el Programa Nacional de Competitividad (Pronacom) trabaja como facilitador y coordinador con  los entes involucrados a través de la Mesa Nacional de Logística, la cual busca mejorar la actividad portuaria y la competitividad de la misma en Guatemala.

La visión del país, tanto desde el sector público, como del privado, es mantener la categoría del Aeropuerto Internacional La Aurora y desarrollar nuevos aeródromos para generar una red de rutas internas y externas que faciliten el tránsito interno, fomentando el turismo local.

Por tanto, los principales retos del aeropuerto La Aurora requieren un compromiso político y la implementación de alianzas público-privadas. Con este objetivo, Pronacom trabaja en el fortalecimiento institucional de los entes involucrados, asegurando fortalecer las ventajas competitivas de la actividad portuaria en el país.

LEGISLACIÓN

En 1997, con la aprobación de la Ley de Aeronáutica Civil, se implementó la Política de Cielos Abiertos en el país. Desde entonces, ésta ha generado un aumento importante en el ingreso de divisas y puestos de trabajo, así como la apertura general de mercados.

Guatemala es el único país del Istmo que no restringe el servicio de transporte aéreo doméstico a una empresa nacional. Es por esto que los servicios aéreos guatemaltecos pueden ser más competitivos que el resto de la región (CIEN, 2011).

Además, el país cuenta con legislación ordinaria y reglamentaria, como la Ley de Aviación Civil, Decreto número 93-2000, y su reglamento Acuerdo Gubernativo

Número 384-2001, que tienen por objeto: “normar todas las actividades de aeronáutica civil, en apoyo al uso racional, eficiente y seguro del espacio aéreo proporcionando certeza jurídica a cada una de las partes involucradas”.

Asimismo, la Constitución Política de la República de Guatemala señala que “gozan de protección del Estado, todos los servicios de transporte comercial y turístico, sean terrestres, marítimos o aéreos”.

Es por esto que se consideran de “uso público común” las terminales terrestres y aeropuertos, quedando sujetos únicamente a la jurisdicción de autoridades civiles (artículo 131 de la Constitución de Guatemala).

Ana Calderón, Helen González,

Ingrid Barillas, Lina Roche y Andrés Valladares

(Asesores de Pronacom)

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Por tanto, la regulación, fiscalización y control de las actividades de aviación civil relacionadas con la autorización, modificación, cancelación y revocación de certificados de operadores y permisos de operación, son competencia de las autoridades de aviación civil de cada país. A estas autoridades los Estados han delegado las funciones de normar y supervisar los servicios aeroportuarios, los servicios de apoyo a la navegación aérea, los servicios de transporte aéreo y todas las demás actividades de aviación civil en el territorio y espacio aéreo de Centroamérica.

De esa cuenta, se someten a las leyes y jurisdicción aplicable: el conocimiento de causa sobre hechos ocurridos, o actos jurídicos realizados, a bordo de una aeronave matriculada en un país de la región, en el territorio de Centroamérica o durante el vuelo sobre territorio extranjero (excepto si atentaran contra la seguridad y orden público de dicho estado extranjero; de la misma manera, los hechos, actos y delitos cometidos en aeronaves extranjeras que vuelen sobre territorio centroamericano, quedarán sujetos a la ley y jurisdicción del estado que corresponda si atentan contra la seguridad o el orden público o si infringen las normas de seguridad aérea). Respecto a nacimientos y defunciones ocurridas a bordo de aeronaves, se aplican las disposiciones contenidas en la legislación vigente del país pertinente.

La soberanía y jurisdicción que tienen los Estados sobre su propio espacio aéreo conlleva las libertades del aire que son reconocidas por cada uno. Por esa razón, es importante que la región centroamericana negocie una política de cielos abiertos que logre uniformar la concesión de libertades del aire, que tenga como finalidad alcanzar una real liberación de los mercados de transporte aéreo y la reducción de la intervención gubernamental en los servicios de pasajeros, carga y combinados. Para lograrlo, debe sujetarse al principio de reciprocidad real y efectiva, otorgando derechos equivalentes a todos los operadores del transporte aéreo en la región.

EL PAPEL DE COCESNA EN LA  NAVEGACIÓN AÉREA COMO INSTITUCIÓN REGIONAL

La Corporación Centroamericana de Servicios de Navegación Aérea (“COCESNA”) es un organismo internacional de servicio público, creado en 1960, suscrito por Guatemala, El Salvador, Costa Rica, Honduras, Nicaragua y Belice. Tiene una importante participación regional en cuanto a servicios de navegación aérea, seguridad aeronáutica y capacitación. Dentro de sus funciones y atribuciones, propone a los Estados parte la uniformidad de las normas nacionales que regulan el tránsito aéreo con base en las normas de la Organización de Aviación Civil Internacional (OACI).

COCESNA, a través de sus dependencias (Agencia Centroamericana de Navegación Aérea, Agencia Centroamericana para la Seguridad Aeronáutica y el Instituto Centroamericano de Capacitación Aeronáutica), goza de exclusividad para la prestación de los siguientes servicios públicos en el territorio de los estados contratantes del convenio: a) control de tránsito aéreo; b) telecomunicaciones aeronáuticas; c) información aeronáutica; d) radioayudas para navegación aérea; e) seguridad aeronáutica; f) capacitación aeronáutica; g) ejecución, prestación y contratación de servicios relacionados o afines con dichas actividades.

LA COMPETITIVIDAD EN LOS CIELOS

Los aeropuertos son vitales para la competitividad de un país. Ofrecen oportunidades de negocio y tránsito de mercancías, promoviendo las exportaciones e importaciones, así como conectividad para el turismo. Es por esto que los países de América Latina invierten constantemente en sus terminales aéreas y actualizan su legislación para mantenerse a la vanguardia de la región.

En el caso de Guatemala, el país no solo forma parte del Acuerdo Multilateral de Cielos Abiertos, sino que también cuenta con la ventaja de su posición geográfica, que hace que las distancias entre Centroamérica y sus países vecinos y socios comerciales estratégicos -como México y Estados Unidos- sean cortas. De esta cuenta, se han implementado estrategias para la negociación con aerolíneas comerciales y de carga, de acuerdo a la Política de Cielos Abiertos, para lograr tarifas aéreas competitivas a nivel de país y región.

Dado que la demanda turística se ha incrementado en los últimos años, el Programa Nacional de Competitividad (Pronacom) trabaja como facilitador y coordinador con los entes involucrados a través de la Mesa Nacional de Logística, la cual busca mejorar la actividad y competitividad portuaria en Guatemala.

La visión de país, tanto del sector público, como del privado, es mantener la categoría del Aeropuerto Internacional La Aurora y desarrollar nuevos aeródromos para generar una red de rutas internas y externas que faciliten el tránsito interno fomentando el turismo local. Por tanto, los principales retos del aeropuerto.

HACIA UNA NORMATIVA DE INTEGRACIÓN REGIONAL

Es importante que los países de la región centroamericana estén conscientes de que los avances en tecnología y la globalización implican el crecimiento del tráfico aéreo. Esto debe conducir a a modernización del marco legal para establecer una legislación sólida y adaptada a las necesidades actuales de la navegación aérea, tanto en políticas eficientes como en infraestructura, para impulsar la competitividad de la región.

Actualmente, en la región centroamericana predomina la normativa local de cada país, y cada una ofrece un marco regulatorio satisfactorio. Sin embargo, implementar una normativa de integración regional podría colocar a Centroamérica a la vanguardia en materia de regulación de servicios aéreos y de las responsabilidades legales de los operadores de tales servicios, convirtiéndola en un lugar atractivo para el desarrollo e inversión de operadores aéreos.

Licda. Ligia Salazar

Arias y Muñoz (Guatemala)

ligia.salazar@ariaslaw.com

Licda. Carolina Lazo

Arias y Muñoz (El Salvador)

carolina.lazo@ariaslaw.com

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Las estructuras de ordenamiento patrimonial y corporativo, que durante muchos años aseguraban razonablemente la confidencialidad del beneficiario último y que permitían en algunos casos beneficios fiscales adicionales derivados de dicha confidencialidad, son esquemas hoy en día, ya superados por las mayores capacidades de fiscalización de las Autoridades Tributarias de las diversas jurisdicciones y por la estandarización de normas de transparencia fiscal y controles bancarios.

El análisis de cualquier decisión de reestructuración patrimonial y corporativa,  debe de considerar como elemento clave,  cuáles son las jurisdicciones de las entidades bancarias seleccionadas por el beneficiario último,  para el manejo de sus flujos.

Según sea la jurisdicción de dichas entidades bancarias y la nacionalidad del beneficiario último, aplican uno o varios convenios de intercambio de información, algunos de ellos, en forma automática. Algo que años atrás no existía.

El divorcio respecto a la calidad y contenido de la  información, en cuanto al origen de los flujos, según fuera, una de las etapas de la estructura corporativa de un grupo empresarial, o el cambio de entidad bancaria por parte de alguna entidad del mismo grupo corporativo, no es posible ni recomendable.

Las políticas de cumplimiento legal y tributario, vienen a convertirse en este escenario mundial, en un elemento clave para prevenir contingencias legales o tributarias.

Todos los flujos entre las compañías relacionadas tanto a nivel local o internacional, deben de estar sustentadas por una realidad económica y jurídica, cuyas eficiencias tributarias obedezcan a la aplicación de estándares internacionales, como pueden ser los estudios de precios de transferencia por ejemplo.

Cualquier decisión de reordenamiento o reestructuración que no se haga desde un enfoque integral de cumplimiento legal y tributario resulta ser de alto riesgo, no solo porque podría quebrantarse alguna norma tributaria en alguna jurisdicción, sino en el peor de los casos, si no hay sustancia comprobable y razonable, podrían ser otro tipo de normas anti lavado de dinero, las que podrían ser vulneradas.

La Planeación Fiscal Internacional y el cumplimento legal y tributario local, no habían tenido en la historia, un acercamiento tan necesario, para alinear la toma de decisiones en la creación de nuevas políticas internas, esquemas de expansión de inversiones, repatriación de capitales, diseños de esquemas fiscales más rentables para ciertas actividades empresariales; siempre y cuando se respeten ciertos estándares internacionales y se actúe con total transparencia en todos los flujos bancarios de la dinámica empresarial.

Dentro de los instrumentos legales para generar un contexto de transparencia fiscal internacional, están los siguientes:

Convención Multilateral sobre Asistencia Administrativa Mutua en Asuntos Fiscales o “MAC”:

“Convention on Mutual Administrative Assistance in Tax Matters”

Es un acuerdo multilateral independiente que surge como iniciativa de la OCDE (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico) y el Consejo de Europa, con la intención de promocionar la cooperación internacional para un mejor funcionamiento de las leyes tributarias internas de cada país. Esta Convención ofrece medios de cooperación administrativa relacionados con el objetivo de combatir la elusión y evasión de impuestos, a través del intercambio de información (por solicitud, automático o espontáneo), como así también a través de inspecciones fiscales simultáneas, o en el extranjero.

Estándar Común de Reporte “ECR”:

    “Common Reporting Standard “CRS”

Es un sistema de intercambio automático de información tributaria entre los países adheridos. Esto permitirá a las Administraciones tributarias disponer de forma periódica de información fiscal de todas las inversiones que sus contribuyentes mantienen en otras entidades del extranjero.

Ley de Cumplimiento tributario de cuentas extranjeras:

    “Foreign Account Tax Compliance Act”

En términos generales se establece en esta ley americana, que toda institución financiera extranjera (FFI) o entidad extranjera no financiera (NFFI) debe reportar al IRS (Internal Revenue Service) la información sobre cuentas bancarias de contribuyentes americanos.

En síntesis, estamos ante una realidad inevitable que avanza en forma irreversible en el mundo de los negocios.  Como consecuencia de ello, veremos en los próximos años el perfeccionamiento, que harán los diferentes países,  en la aplicación de estos instrumentos internacionales, y en la medida que eso sucede, también veremos cómo los mecanismos de fiscalización tributaria, pasarán a tener como protagonista a la persona individual como beneficiario último, y no a las diferentes entidades mercantiles o grupos corporativos de este beneficiario.

RECOMENDACIONES

La recomendación tanto para los abogados como para los lectores en general, es una:

“Actualmente, el enfoque integral legal y tributario es esencial para cualquier toma de decisiones de reestructuración o que tenga algún enfoque tributario, ya que de lo contrario, el cliente puede quedar expuesto a serias contingencias. Hoy en día resulta imprescindible contar con una política de cumplimiento legal para la toma de decisiones.”

Entrevista con: EDGAR STUARDO RALÓN ORELLANA

Socio Fundador

RALÓN ORELLANA & ASOCIADOS

Firma miembro de ANDERSEN GLOBAL

Desde hace más de medio siglo vivimos en un mundo cada vez más globalizado, pero a partir de los ataques del 11 de Septiembre, se ha visto una aceleración en temas de intercambio de información, principalmente en el sector financiero, lo cual ha resultado en procesos legales por temas de corrupción, lavado de dinero, evasión de impuestos y demás. Por lo que siendo éste un tema de actualidad, en esta oportunidad tenemos la oportunidad de contar con la colaboración del Licenciado Edgar Stuardo Ralón Orellana.

Edgar Stuardo Ralón Orellana, originario de Sololá, uno de lo Departamentos de la República de Guatemala, es un reconocido abogado en dicho País, cuya trayectoria profesional es admirable, y su firma actualmente es miembro de la firma global “Andersen Legal”.

Su carrera profesional inicia en 1998, en la firma internacional Arthur Andersen, donde tuvo su primera exposición en temas tributarios, en dicha firma laboró por más de 3 años, alcanzando el puesto de gerente legal y uno de los encargadoS del área de defensa fiscal. Luego ejerció como abogado durante 2 años más, también como  gerente legal y encargado de defensa fiscal en la firma internacional Deloitte, hasta finales del 2002.

El 2 de enero de 2003 funda su despacho de abogados “Ralón Orellana & Asociados”, siendo su enfoque principal los temas tributarios y constitucionales; al punto que es asesor y ha representado a varias Cámaras Empresariales y Entidades Gremiales de Guatemala, tales como la Cámara del Agro y Cacif.

Su trayectoria ha conllevado su exposición mediática en temas de alto impacto,  en defensa de las garantías individuales tales como propiedad privada, libertad de industria comercio y trabajo, así como otros temas constitucionales como fue el caso en el año 2011 cuando fue el abogado que auxilió las acciones constitucionales que impidieron la participación, como candidata presidencial, de la entonces ex-esposa del Presidente de la República en funciones.

En el año 2005, su hermano Erick Ralón Orellana, se integra al despacho, y al día de hoy la firma cuenta con más de 20 colaboradores; siendo su paso más reciente, ahora en 2017, la integración de la la firma “Ralón Orellana y Asociados” como miembro de la firma “Andersen Global”; una firma global que surgió hace poco más de 10 años, como una firma especializada en consultoría legal y tributaria, sin ser una firma de auditoría como en su momento lo fue Arthur Andersen.

Dicha firma fue fundada en Estados Unidos, su actual CEL es  un abogado ex Arthur Andersen, quien con una visión global, expandió dicha firma a  más de 78 ubicaciones en distintos países, al día de hoy bajo el nombre Andersen Global.

Por lo que conociendo, un poco de la trayectoria del Abogado Ralón, a continuación, la opinión de dicho abogado relacionada con el cumplimiento legal, la transparencia fiscal y el intercambio de información.

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En Guatemala, la Fiscal Thelma Aldana ha destacado por su valentía e integridad en una lucha sin precedentes en contra de la corrupción, en la cual al día de hoy se encuentran sujetos a proceso judicial el ex presidente y la ex vicepresidenta de la República de Guatemala, quienes como consecuencia de las acciones legales y de la presión social debieron renunciar a su cargo para ser sometidos al proceso legal correspondiente.

El equipo de The Lawyer Magazine ha tenido el honor de entrevistar a esta valiente licenciada, quien nos cuenta e inspira con su historia de cómo ha llegado al lugar en el que actualmente se encuentra, desde sus inicios como Conserje de un juzgado, hasta su llegada como Magistrada de la Corte Suprema de Justicia, y su desempeño actual como Fiscal General de la República de Guatemala.

¿POR QUÉ ESTUDIO DERECHO?

La Fiscal nos comenta que ella estudiaba en el INSO, Instituto Nacional de Señoritas de Occidente, en Quetzaltenango. En algún momento mientras estudiaba para ser maestra de primaria, ella supo que solamente quería sacar el título para luego estudiar derecho. “No sé qué me motivo pero nunca dudé.” Al hacer su examen vocacional todo indicó que debía seguir leyes.

Su vocación era tal que durante las vacaciones previas a dar inicio a la universidad, empezó  a estudiar los libros de Derecho que pudo conseguir.

¿CÓMO FUE SU EXPERIENCIA COMO ESTUDIANTE?  ¿QUÉ ASPIRACIONES TENÍA?

Además de estudiar derecho, su otra aspiración era trabajar en los tribunales. No quería trabajar en ningún otro lugar que no fuera el organismo judicial.

A sus 20 años, la Fiscal Aldana tuvo la oportunidad de trabajar como conserje del juzgado de familia de Quetzaltenango, no desaprovechó esta oportunidad, ya que era su entrada al Organismo Judicial . Como conserje le tocaba limpiar los escritorios, recoger los despachos de cada oficial y llevarlos al juez. Adicionalmente, debía coser los procesos pues en esa época se cosían con cáñamo. Por lo general, la Fiscal Aldana se encerraba en los archivos, y al coserlos aprovechaba para leerlos todos, y así ampliar su conocimiento del Derecho; razón por la que varias veces fue cuestionada, por el tiempo que le tomaba.

¿CÓMO FUE ESA TRAVESÍA DE SER CONSERJE HASTA LLEGAR A SER NOMBRADA COMO MAGISTRADA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA?

Todo da inicio por una oportunidad que se le presenta. Un día en el juzgado de familia no llegó un oficial y el juez se encontraba en aprietos pues ya todos estaban allí, las partes, los abogados “y yo me ofrecí a hacer la audiencia”. El juez no tuvo otra opción. Basada en todo lo que había leído, llevó a cabo su primera audiencia. “No fue perfecta pero sí bastante buena al punto que el juez me propuso como notificadora”. Como resultado de su buen desempeño, fue nombrada notificadora, luego fue oficial hasta graduarse como abogada. Una vez graduada como abogada, toma la decisión de renunciar a su cargo actual para aplicar a la plaza de Secretario.

De la Sala Séptima de Quetzaltenango que requería el título de abogado. Pero, al entrevistarse con los magistrados fue rechazada debido a que no querían que el puesto fuera desempeñado por una mujer. Renuncia entonces a ser parte del Organismo Judicial y a los 6 meses regresa. Deja su pueblo ya que en la capital había  una posición similar en la única Sala de lo Contencioso Administrativo y es en esta ocasión aceptada por los magistrados. Luego fue magistrada de sala por 10 años, presidenta de algunas salas, y finalmente llega a la Corte Suprema de Justicia. Este fue el cambio más fuerte. Además de ser la única mujer en la Corte, ella estaba acostumbrada a estar encerrada, discutiendo casos; y de un momento a otro, se encuentra expuesta a la prensa.

“Para mí era algo inaccesible, llegar a la Corte Suprema de Justicia, pero trabajando en el Organismo Judicial yo sabía o creía que si lograba realizar mi función, por muy humilde que esta fuera, con propiedad y estudiar más, podía llegar a tener esa posibilidad.”

¿CUÁLES HAN SIDO SUS MAYORES RETOS Y CÓMO LOS HA ENFRENTADO?

El primer obstáculo fue ser mujer ya que se le cerraron las puertas por ello. Frente a esto tuvo que tomar la decisión de dejar su pueblo, Quetzaltenango, y migrar hacia la capital de Guatemala.

Como Fiscal han sido muchos los retos a los cuales se ha enfrentado. El Ministerio Público es una institución debilitada no porque los Fiscales anteriores no hayan hecho nada sino porque ha existido una estrategia perversa para debilitar al Ministerio Público.  Al día de hoy, solamente 34 de los 340 municipios del país tienen Fiscalías, lo que implica que en lugares como Jalapa la Fiscalía Distrital debe estarse movilizando hacia todos los municipios sin contar con vehículos, ni presupuesto adecuado. El presupuesto asignado al ministerio apenas alcanza para el día a día, salarios, y algunos proyectos pequeños. Al punto, que los empleados llevan 10 años sin recibir aumento. “Trabajar con actitud sin presupuesto”, este es el gran reto.

¿EN QUÉ MOMENTO, COMO FISCAL GENERAL DECIDE QUE ES EL MOMENTO DE COMBATIR LA CORRUPCIÓN?

Para la Fiscal General desde un inicio su objetivo fue combatir la corrupción. Incluso antes de tomar posesión mantuvo reuniones con el Doctor Iván Velázquez para trabajar de manera coordinada. Desde el día uno se dio a la tarea de la lucha contra la corrupción.

¿ALGUNA VEZ DIMENSIONÓ HASTA DÓNDE IBA A LLEGAR CON ESTA LUCHA?

“¡Nunca! Yo sabía que en Guatemala, había una corrupción evidente pero nunca creí que el Jefe de una de las estructuras más grandes iba a ser el propio Presidente de la República, junto con la Vice Presidente. Para mí fue asombroso, todavía no salgo del asombro. Cree uno que es una pesadilla de la que aún no ha despertado.”

Para la Fiscal fue un gran asombro, asombro del cual indica aún no salir. Incluso ella describe esta situación como una pesadilla de la que aún no logra despertar.

EN ESTA LUCHA EN CONTRA DE LA CORRUPCIÓN, ¿CÓMO VE LA BATALLA?

“Veo que es una batalla muy larga que fácilmente se puede perder”. Para la Fiscal el rol de la ciudadanía es clave, no debe abandonar la protesta ni el control, ya que las estructuras criminales son fuertes y no están dispuestas a ceder los espacios. “Se defienden  de muchas formas, tienen tentáculos muy largos y muy profundos en el estado de Guatemala de tal manera que a mi juicio es una batalla muy larga para nuestro país.”

PARA LLEGAR TAN LEJOS COMO USTED LO HA HECHO, UNO TIENE QUE TENER CIERTOS VALORES, ¿CUÁLES DIRÍA USTED QUE SON LOS SUYOS?

“La disciplina ha sido fundamental en todo sentido”.

Este valor, la Fiscal lo ha aplicado para estudiar, trabajar, y prepararse para estar en reuniones. Además, menciona que la ética es indispensable.

¿QUÉ CONSEJO O MENSAJE PUEDE DIRIGIR A NUESTROS COLEGAS Y SEMEJANTES A SU CARGO EN LA REGIÓN?

Más que dirigirse únicamente a sus colegas, la Fiscal prefiere hablar a toda la población. Invita a todos a estar atentos y vigilantes de la actuación de los funcionarios, gobernantes, ya que al final del día los más afectados por la corrupción son la ciudadanía.

¿BUSCA EN ALGÚN MOMENTO LLEGAR A LA PRESIDENCIA?

Sonriente, nos comenta que esta pregunta la ha escuchado ya varias veces y nunca ha dicho estar interesada en ello. Su único interés es terminar su labor como Fiscal general y dejar un Ministerio Público mejorado; para luego dedicarse a la docencia.

CUANDO VEMOS PERSONAS QUE MARCAN LA HISTORIA DE UN PAÍS, COMO LO HACE USTEDES, A TRAVÉS DE UN CORRECTO USO DE LA VÍA LEGAL,¿QUÉ CONSEJOS NOS PUEDEN DAR A LOS ABOGADOS?

“Los abogados litigantes deben alejarse del litigio malicioso, el litigio de mala fe.” Amplía indicando que se deben utilizar los recursos legales sin tráfico de influencias o cohechos. Para los que laboran en Tribunales y/o Ministerio Público, así como en cualquier otra institución, la invitación es  realizar todas sus acciones dentro del marco de la ley. “Actuar con transparencia y con objetividad sin ánimo de perjudicar a nadie pero sin ánimo de favorecer a nadie, sino favorecer el imperio de la ley porque esa será la única herramienta que nos puede dar solvencia ante la sociedad.”

HACE VARIOS AÑOS A UN LE DABA MIEDO LEVANTARSE EN CONTRA DE ESTAS ESTRUCTURAS CRIMINALES, HOY POR HOY SON LOS CRIMINALES QUIENES TIENEN MIEDO; ¿CÓMO EXPLICA ESTE CAMBIO?

“No tengo idea, de mi parte solo hice mi trabajo. Lo que debe hacerse, esto es todo.”

Mensaje final de la Fiscal General de Guatemala, Thelma Aldana.

“Hago el llamado a los abogados y abogadas a que recuerden que cada acto ayuda a enaltecer, o no, a nuestra profesión.”

“Hago el llamado a los abogados y abogadas a que recuerden que CADA ACTO AYUDA A ENALTECER, o no, a nuestra profesión.”-

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ESCUCHAS TELEFÓNICAS

ANTECEDENTES

Esta norma, que entró en vigencia en 1994, ya mencionaba el tema de escuchas telefónicas. En términos generales las escuchas telefónicas habían sido declaradas inconstitucionales anteriormente. Sin embargo, con la Ley Contra la Delincuencia Organizada, que entró en vigencia en 2006, dentro de los métodos especiales de investigación se incorporan las escuchas telefónicas, la Corte de Constitucionalidad cambia de rumbo en la resolución y las dictamina constitucionales. A partir de entonces se empiezan a aplicar con mucha eficacia.

VALOR PROBATORIO

Como cualquier prueba, las que se obtienen por medio de escuchas telefónicas tienen que valorarse con el sistema sana crítica razonada (en el cual el resultado de la investigación es un indicio de prueba hasta que se lleva a un debate, donde se convierte en una prueba). “Sin embargo, como en cualquier prueba, hay derecho de contradicción de ambas partes, además se deben concatenar con otros medios de prueba y ese es el tema importante: que si no se respetan esas fases procesales, si no se hace con estricto rigor de ley, las escuchas no tienen validez”, subrayó Álvarez.

 “Recordemos que en el derecho la prueba ilegal simplemente no es prueba; así sea muy útil.”

Otro aspecto relevante es la contextualización de las escuchas. En este tema sobresale la labor realizada por el actual director de la CICIG, quien ha explicado, respecto a las escuchas telefónicas del ex Presidente y la ex Vicepresidenta, que éstas, aisladamente, no servirían como prueba, sino que deben ir acompañadas de otros elementos de prueba que confirmen y fortalezcan una tesis de investigación.

Una duda común, con el surgimiento de escuchas telefónicas como elementos de prueba en los casos actuales, es la cuestión de verificación, ¿cómo es posible comprobar que quien habla en la escucha efectivamente es quien se piensa que es? Al respecto, el diputado comenta que existen pruebas científicas de comparación de voz, a través de las cuales se ha descubierto que la voz de cada persona tiene una huella muy particular que la hacen probabilísticamente incomparable con la de otros. Para realizar este procedimiento, se toma una muestra del sindicado y se coteja con la escucha para verificar si es la misma persona.

TENSIÓN

“Nadie puede argumentar que las escuchas telefónicas no sean útiles. Yo creo que son herramientas muy eficaces, cuando se utilizan correctamente”, comentó Álvarez. No obstante, expresa que son métodos que también han generado mucha tensión entre las garantías y derechos individuales y la seguridad pública, pues ¿cuánta libertad está dispuesta a ceder la sociedad en aras de tener seguridad pública real y una justicia eficaz?

Las escuchas telefónicas generan tanta tensión porque se inmiscuyen en la esfera privada, en lo más íntimo de los individuos, que son sus comunicaciones. Y, aunque para su utilización se requieren órdenes judiciales y existe toda una regulación que busca proteger la intimidad de las personas, siempre hay riesgos.

Por otro lado, resalta el Diputado que pese a la utilidad que éstas puedan tener, surge la preocupación por la información privada que pueda quedar al descubierto, y que, sin tener relación con las investigaciones, quede al alcance de personas desconocidas. Procedimiento.

La Ley Contra la Delincuencia Organizada establece claramente el procedimiento: el Ministerio Público tiene que solicitar la autorización a un juez contralor para llevar la investigación (las escuchas) por un determinado tiempo. Asimismo se debe justificar plenamente cuál sería la utilidad de las escuchas, así como la pertinencia y relevancia para la investigación.

Solamente a partir de la orden judicial tienen validez las escuchas; si no son llevadas a cabo con todo el rigor de la ley, no tendrán ninguna validez en un proceso penal. Incluso, comete delito todo aquel funcionario público que “pinche” un teléfono sin la autorización específica del organismo judicial.

Actualmente el Ministerio Público cuenta con acceso total al sistema de la red de telecomunicaciones, ya no hay participación de las empresas de telefonía. Este punto lo resalta Álvarez como un aspecto de suma importancia en la regulación, pues debe mantenerse un control muy riguroso sobre la parte investigadora.

CONFLICTOS

En los últimos meses, por la situación que acontece en el país, han surgido discusiones sobre importantes detalles en la regulación de las escuchas telefónicas que remiten al estudio de los principios generales de la doctrina. Entre ellos resaltan los privilegios de los funcionarios públicos -como el tema de antejuicios-, a quienes se les ha tomado escucha a través de intervenciones a terceros. Se hace necesario establecer qué tipo de información puede ser utilizada y cuál no, así como los límites que deben establecerse para autorizar las escuchas.

Por otro lado, la ley establece que las escuchas que no sean útiles para la investigación deben ser destruidas, “eso creo que eventualmente habrá que revisarlo, porque creo que las personas también tienen derecho a saber que han sido monitoreadas y respecto a qué”, comentó Álvarez. De esto se desprende el reto importante de la rendición de cuentas de parte de las instancias de investigación, puesto que en el proceso se puede haber interceptado información sensible, como secretos industriales o temas de intimidad familiar que vulneren los derechos legítimos de las personas.

Un punto de conflicto que también señaló Álvarez se encuentra al comprobar que en muchos casos las líneas telefónicas no se están  registradas a nombre del usuario. Un claro ejemplo son las líneas familiares o empresariales. De manera que, en estos casos, para que se realice una investigación al usuario de la línea, se hace necesario transgredir los derechos del propietario de la misma, “entonces, ¿dónde están los derechos del propietario?”, cuestionó el Diputado.

¿ES VÁLIDO EL TEMOR A SER INTERVENIDOS?

Las escuchas telefónicas han despertado cierta incomodidad en la población, incluso puede detectarse cómo poco a poco las personas ya no quieren hablar por teléfono, temiendo estar intervenidos y que sus conversaciones casuales puedan ser malinterpretadas. En distintos círculos puede notarse cómo las personas evitan utilizar nombres en sus llamadas telefónicas, o discutir asuntos de dinero o legales, incluso hasta bromear entre amigos. Muchos abogados y empresarios han tomado la decisión de minimizar las conversaciones telefónicas con sus clientes, para resguardar su privacidad. Esto, inevitablemente, tiene consecuencias en la vida de las personas, pues irrumpe en la sensación de paz y seguridad general.

“Yo creo que un ciudadano responsable siempre debe estar preocupado por defender su libertad y nunca se debe confiar demasiado del gobierno”.

Luis Pedro Álvarez – Historia y Escuchas Telefónicas

Para esta edición, The Lawyer tuvo el agrado de conversar con el Licenciado Luis Pedro Álvarez, destacado abogado penalista.

* Nota Aclaratoria: Tomar en cuenta la fecha de publicación , pueden haber datos no actualizados. (Segunda Edición – The Lawyer Magazine)

ABOGADO PENALISTA Y CONGRESISTA

Durante los pasados meses Guatemala ha sido escenario de profundos cambios. Gracias a exhaustivas investigaciones realizadas por las autoridades competentes, salió a la luz pública la complicidad de altos funcionarios de gobierno en redes de delincuencia organizada. A través de los medios de comunicación el pueblo de Guatemala ha sido cercano testigo del proceso en el que ha sobresalido la implementación de métodos de investigación sin precedentes, tales como las escuchas telefónicas.

Estos cambios dictan el paso de la renovación política del país, visibilizando a los actores probos en las distintas esferas de la escena política.

Para esta edición, The Lawyer tuvo el agrado de conversar con el Licenciado Luis Pedro Álvarez, destacado abogado penalista y actual Diputado del Congreso de la República por el partido Encuentro por Guatemala. En las siguientes páginas se presenta su trayectoria, dando evidencia de cómo, con arduo y dedicado esfuerzo, es posible abrir un camino honrado en un medio que padece de una lastimosa reputación.

Asimismo, el Licenciado Álvarez explica las condiciones legales alrededor del tema de “Escuchas telefónicas”, planteando los beneficios y riesgos al respecto, un asunto que merece concienzuda consideración.

FORMACIÓN

 “Toda la vida supe que quería ser abogado, desde pequeño.”

La trayectoria profesional de Luis Pedro Álvarez nace con un impulso innato, involucrado desde sus años escolares en consejos estudiantiles y actividades afines. Posteriormente ingresó a la Facultad de Derecho de la Universidad Francisco Marroquín, donde tuvo una importante actividad académica, participando como Presidente de clase y editor de la revista de la Facultad de Derecho durante varios años. En 1999, con apenas 24 años, se gradúa como Abogado y Notario, Magna Cum Laude, acreedor del Premio de la Decanatura por el mejor desempeño académico. A lo largo de sus años universitarios, Luis Pedro mostró gran interés por los asuntos económicos. Comenta: “yo admiraba mucho a unos economistas que habían sido abogados y luego fueron economistas -precisamente Ludwig von Mises y Friedrich Hayek-; yo quería seguir sus pasos”.

Después de su graduación las expectativas de su familia y compañeros eran que él se dedicaría al derecho privado, por su pasión por la economía. Sin embargo, tras realizar sus prácticas profesionales con un abogado penalista, su atención se fijó en esa rama del derecho, pues se percató de que es ahí donde realmente ocurren, con mayor frecuencia, las grandes violaciones a los derechos individuales y a las libertades de las personas.

INICIOS

En el derecho penal Álvarez encontró una oportunidad empresarial. “Los abogados penalistas tradicionalmente gozaban de muy mala reputación. Yo busqué un nicho empresarial donde podría ser un abogado penalista, litigante, con valores y principios”, recalcó. En 1999 co-funda un pequeño bufete y empieza a litigar, coincidiendo con la implementación del nuevo código procesal penal (que recién había entrado en vigencia en 1994), lo que significaría una importante ventaja frente a los abogados mayores.

“Mi herramienta contra los abogados de mucha trayectoria y renombre en el país -no necesariamente de buena reputación-, mi gran ventaja competitiva sobre ellos, era que yo conocía mejor la ley; era un código nuevo, con principios nuevos.”

Siendo un abogado muy joven, con determinación y mucha capacidad, sostuvo una práctica excepcional por seis años, enfocándose en delitos de cuello blanco y delitos económicos contra la Administración Tributaria. Su impecable trayectoria le valió importantes referencias con bufetes grandes y corporaciones regionales. Posteriormente viaja a España, para especializarse en derecho penal por la Universidad de Salamanca.

MÁXIMA EXIGENCIA

Al volver a Guatemala, Álvarez es recibido con numerosas invitaciones, tanto en el sector académico como en medios de comunicación y en lo laboral. “Me invitan a trabajar a un bufete más grande -éramos ocho socios, 22 abogados; cerca de 50 personas en total-. Fue un reto empresarial muy grande pasar a ser parte de una sociedad, tomar decisiones colegiadas, tener reglamentos, horarios y estricta rendición de cuentas”, agregó Álvarez. Recuerda este episodio como una experiencia magnífica que representó un importante aprendizaje en administración jurídica, así como también fortaleció sus capacidades de asesoría corporativa y tributaria.

Estos fueron años muy ocupados, de mucho trabajo y desgaste, “este es un tema delicado; que a uno nunca le dan clases de cómo administrarse, tanto en un bufete como personalmente; de encontrar un balance de vida”, comentó con una profunda seriedad. En 2008, como consecuencia de la máxima exigencia con la que había dirigido los años anteriores, Álvarez sufre quebrantos de salud que lo obligan a un descanso obligado.

“Precisamente por el tema de trabajo -trabajaba de lunes a domingo-, eventualmente me desequilibré. Trabajaba demasiado y tuve una crisis nerviosa a los 33 años.”

TRANSICIÓN A LA ESCENA POLÍTICA

En el 2009 Luis Pedro empieza a incorporarse de nuevo al ejercicio profesional. Trabajaba en un juicio, en el que conoció al abogado Rodrigo Rosenberg, quien siempre le pareció una muy buena persona y un abogado muy eficiente, “creo que su capacidad y su decencia me la proyectó de una forma muy fuerte”, indicó.

“Yo estaba fuera de Guatemala cuando se da el asesinato de Rodrigo Rosenberg. Me ofendió muchísimo y empecé a manifestar en la Plaza, solo. Siempre he sido así, yo creo que el espíritu de abogado lo lleva uno adentro, y eso no se cambia.”

A raíz de ese lamentable suceso se dieron las marchas con las que el Licenciado Álvarez empieza con los temas de derechos cívicos. De esa cuenta surge el Movimiento Cívico Nacional, del que fue el notario autorizante de su fundación. En el proceso conoce a la diputada Nineth Montenegro, y se involucra en la organización de los movimientos ciudadanos.

En el año 2010, mientras participaba en el Central American Leadership Initiative (CALI), toma la decisión de participar en política, y al volver a Guatemala acepta la invitación de la Diputada Montenegro. Para las siguientes elecciones, el Licenciado Álvarez encabeza el listado metropolitano por el partido Encuentro por Guatemala, obtiene el tercer lugar en la capital y entra al Congreso como uno de los once diputados distritales.

En las elecciones de septiembre del 2015 vuelve a participar, buscando una reelección, “yo siempre dije que no quería participar más de dos veces como diputado, y lo sigo sosteniendo, quiero regresar a mis actividades privadas eventualmente”, aseguró. Como reconocimiento al trabajo realizado durante el pasado período, manteniéndose como la única bancada del Congreso que no ha tenido ningún problema de transfuguismo, así como por su lucha contra la corrupción en la actual crisis que atraviesa el país, su bancada obtuvo el primer lugar en la capital en las pasadas elecciones.

En los pasados cuatro años ha presidido dos comisiones en el Congreso, la primera referente a Reformas al Sector Justicia y la segunda respecto a la Discapacidad.

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Para esta edición, The Lawyer tuvo el agrado de conversar con el Licenciado Luis Pedro Álvarez, destacado abogado penalista.

ABOGADO PENALISTA Y CONGRESISTA

Estos cambios dictan el paso de la renovación política del país, visibilizando a los actores probos en las distintas esferas de la escena política.

Para esta edición, The Lawyer tuvo el agrado de conversar con el Licenciado Luis Pedro Álvarez, destacado abogado penalista y actual Diputado del Congreso de la República por el partido Encuentro por Guatemala. En las siguientes páginas se presenta su trayectoria, dando evidencia de cómo, con arduo y dedicado esfuerzo, es posible abrir un camino honrado en un medio que padece de una lastimosa reputación.

Asimismo, el Licenciado Álvarez explica las condiciones legales alrededor del tema de “Escuchas telefónicas”, planteando los beneficios y riesgos al respecto, un asunto que merece concienzuda consideración.

FORMACIÓN

 “Toda la vida supe que quería ser abogado, desde pequeño.”

La trayectoria profesional de Luis Pedro Álvarez nace con un impulso innato, involucrado desde sus años escolares en consejos estudiantiles y actividades afines. Posteriormente ingresó a la Facultad de Derecho de la Universidad Francisco Marroquín, donde tuvo una importante actividad académica, participando como Presidente de clase y editor de la revista de la Facultad de Derecho durante varios años. En 1999, con apenas 24 años, se gradúa como Abogado y Notario, Magna Cum Laude, acreedor del Premio de la Decanatura por el mejor desempeño académico. A lo largo de sus años universitarios, Luis Pedro mostró gran interés por los asuntos económicos. Comenta: “yo admiraba mucho a unos economistas que habían sido abogados y luego fueron economistas -precisamente Ludwig von Mises y Friedrich Hayek-; yo quería seguir sus pasos”.

Después de su graduación las expectativas de su familia y compañeros eran que él se dedicaría al derecho privado, por su pasión por la economía. Sin embargo, tras realizar sus prácticas profesionales con un abogado penalista, su atención se fijó en esa rama del derecho, pues se percató de que es ahí donde realmente ocurren, con mayor frecuencia, las grandes violaciones a los derechos individuales y a las libertades de las personas.

INICIOS

En el derecho penal Álvarez encontró una oportunidad empresarial. “Los abogados penalistas tradicionalmente gozaban de muy mala reputación. Yo busqué un nicho empresarial donde podría ser un abogado penalista, litigante, con valores y principios”, recalcó. En 1999 co-funda un pequeño bufete y empieza a litigar, coincidiendo con la implementación del nuevo código procesal penal (que recién había entrado en vigencia en 1994), lo que significaría una importante ventaja frente a los abogados mayores.

“Mi herramienta contra los abogados de mucha trayectoria y renombre en el país -no necesariamente de buena reputación-, mi gran ventaja competitiva sobre ellos, era que yo conocía mejor la ley; era un código nuevo, con principios nuevos.”

Siendo un abogado muy joven, con determinación y mucha capacidad, sostuvo una práctica excepcional por seis años, enfocándose en delitos de cuello blanco y delitos económicos contra la Administración Tributaria. Su impecable trayectoria le valió importantes referencias con bufetes grandes y corporaciones regionales. Posteriormente viaja a España, para especializarse en derecho penal por la Universidad de Salamanca.

MÁXIMA EXIGENCIA

Al volver a Guatemala, Álvarez es recibido con numerosas invitaciones, tanto en el sector académico como en medios de comunicación y en lo laboral. “Me invitan a trabajar a un bufete más grande -éramos ocho socios, 22 abogados; cerca de 50 personas en total-. Fue un reto empresarial muy grande pasar a ser parte de una sociedad, tomar decisiones colegiadas, tener reglamentos, horarios y estricta rendición de cuentas”, agregó Álvarez. Recuerda este episodio como una experiencia magnífica que representó un importante aprendizaje en administración jurídica, así como también fortaleció sus capacidades de asesoría corporativa y tributaria.

Estos fueron años muy ocupados, de mucho trabajo y desgaste, “este es un tema delicado; que a uno nunca le dan clases de cómo administrarse, tanto en un bufete como personalmente; de encontrar un balance de vida”, comentó con una profunda seriedad. En 2008, como consecuencia de la máxima exigencia con la que había dirigido los años anteriores, Álvarez sufre quebrantos de salud que lo obligan a un descanso obligado.

“Precisamente por el tema de trabajo -trabajaba de lunes a domingo-, eventualmente me desequilibré. Trabajaba demasiado y tuve una crisis nerviosa a los 33 años.”

TRANSICIÓN A LA ESCENA POLÍTICA

En el 2009 Luis Pedro empieza a incorporarse de nuevo al ejercicio profesional. Trabajaba en un juicio, en el que conoció al abogado Rodrigo Rosenberg, quien siempre le pareció una muy buena persona y un abogado muy eficiente, “creo que su capacidad y su decencia me la proyectó de una forma muy fuerte”, indicó.

“Yo estaba fuera de Guatemala cuando se da el asesinato de Rodrigo Rosenberg. Me ofendió muchísimo y empecé a manifestar en la Plaza, solo. Siempre he sido así, yo creo que el espíritu de abogado lo lleva uno adentro, y eso no se cambia.”

A raíz de ese lamentable suceso se dieron las marchas con las que el Licenciado Álvarez empieza con los temas de derechos cívicos. De esa cuenta surge el Movimiento Cívico Nacional, del que fue el notario autorizante de su fundación. En el proceso conoce a la diputada Nineth Montenegro, y se involucra en la organización de los movimientos ciudadanos.

En el año 2010, mientras participaba en el Central American Leadership Initiative (CALI), toma la decisión de participar en política, y al volver a Guatemala acepta la invitación de la Diputada Montenegro. Para las siguientes elecciones, el Licenciado Álvarez encabeza el listado metropolitano por el partido Encuentro por Guatemala, obtiene el tercer lugar en la capital y entra al Congreso como uno de los once diputados distritales.

En las elecciones de septiembre del 2015 vuelve a participar, buscando una reelección, “yo siempre dije que no quería participar más de dos veces como diputado, y lo sigo sosteniendo, quiero regresar a mis actividades privadas eventualmente”, aseguró. Como reconocimiento al trabajo realizado durante el pasado período, manteniéndose como la única bancada del Congreso que no ha tenido ningún problema de transfuguismo, así como por su lucha contra la corrupción en la actual crisis que atraviesa el país, su bancada obtuvo el primer lugar en la capital en las pasadas elecciones.

En los pasados cuatro años ha presidido dos comisiones en el Congreso, la primera referente a Reformas al Sector Justicia y la segunda respecto a la Discapacidad.

ESCUCHAS TELEFÓNICAS

ANTECEDENTES

En 1992 se promulga un nuevo sistema penal en el Código Procesal Penal. Con él se vuelve a un sistema de corte acusatorio en el que el juez deja de tener una participación de instructor, es decir, se separan completamente las funciones de investigación y de juez, buscando que éste se convierta en un contralor, en un garante de los derechos y garantías individuales. Esta norma, que entró en vigencia en 1994, ya mencionaba el tema de escuchas telefónicas. En términos generales las escuchas telefónicas habían sido declaradas inconstitucionales anteriormente. Sin embargo, con la Ley Contra la Delincuencia Organizada, que entró en vigencia en 2006, dentro de los métodos especiales de investigación se incorporan las escuchas telefónicas, la Corte de Constitucionalidad cambia de rumbo en la resolución y las dictamina constitucionales. A partir de entonces se empiezan a aplicar con mucha eficacia.

VALOR PROBATORIO

Como cualquier prueba, las que se obtienen por medio de escuchas telefónicas tienen que valorarse con el sistema sana crítica razonada (en el cual el resultado de la investigación es un indicio de prueba hasta que se lleva a un debate, donde se convierte en una prueba). “Sin embargo, como en cualquier prueba, hay derecho de contradicción de ambas partes, además se deben concatenar con otros medios de prueba y ese es el tema importante: que si no se respetan esas fases procesales, si no se hace con estricto rigor de ley, las escuchas no tienen validez”, subrayó Álvarez.

 “Recordemos que en el derecho la prueba ilegal simplemente no es prueba; así sea muy útil.”

Otro aspecto relevante es la contextualización de las escuchas. En este tema sobresale la labor realizada por el actual director de la CICIG, quien ha explicado, respecto a las escuchas telefónicas del ex Presidente y la ex Vicepresidenta, que éstas, aisladamente, no servirían como prueba, sino que deben ir acompañadas de otros elementos de prueba que confirmen y fortalezcan una tesis de investigación.

Una duda común, con el surgimiento de escuchas telefónicas como elementos de prueba en los casos actuales, es la cuestión de verificación, ¿cómo es posible comprobar que quien habla en la escucha efectivamente es quien se piensa que es? Al respecto, el diputado comenta que existen pruebas científicas de comparación de voz, a través de las cuales se ha descubierto que la voz de cada persona tiene una huella muy particular que la hacen probabilísticamente incomparable con la de otros. Para realizar este procedimiento, se toma una muestra del sindicado y se coteja con la escucha para verificar si es la misma persona.

TENSIÓN

“Nadie puede argumentar que las escuchas telefónicas no sean útiles. Yo creo que son herramientas muy eficaces, cuando se utilizan correctamente”, comentó Álvarez. No obstante, expresa que son métodos que también han generado mucha tensión entre las garantías y derechos individuales y la seguridad pública, pues ¿cuánta libertad está dispuesta a ceder la sociedad en aras de tener seguridad pública real y una justicia eficaz?

Las escuchas telefónicas generan tanta tensión porque se inmiscuyen en la esfera privada, en lo más íntimo de los individuos, que son sus comunicaciones. Y, aunque para su utilización se requieren órdenes judiciales y existe toda una regulación que busca proteger la intimidad de las personas, siempre hay riesgos.

Por otro lado, resalta el Diputado que pese a la utilidad que éstas puedan tener, surge la preocupación por la información privada que pueda quedar al descubierto, y que, sin tener relación con las investigaciones, quede al alcance de personas desconocidas. Procedimiento.

La Ley Contra la Delincuencia Organizada establece claramente el procedimiento: el Ministerio Público tiene que solicitar la autorización a un juez contralor para llevar la investigación (las escuchas) por un determinado tiempo. Asimismo se debe justificar plenamente cuál sería la utilidad de las escuchas, así como la pertinencia y relevancia para la investigación.

Solamente a partir de la orden judicial tienen validez las escuchas; si no son llevadas a cabo con todo el rigor de la ley, no tendrán ninguna validez en un proceso penal. Incluso, comete delito todo aquel funcionario público que “pinche” un teléfono sin la autorización específica del organismo judicial.

Actualmente el Ministerio Público cuenta con acceso total al sistema de la red de telecomunicaciones, ya no hay participación de las empresas de telefonía. Este punto lo resalta Álvarez como un aspecto de suma importancia en la regulación, pues debe mantenerse un control muy riguroso sobre la parte investigadora.

CONFLICTOS

En los últimos meses, por la situación que acontece en el país, han surgido discusiones sobre importantes detalles en la regulación de las escuchas telefónicas que remiten al estudio de los principios generales de la doctrina. Entre ellos resaltan los privilegios de los funcionarios públicos -como el tema de antejuicios-, a quienes se les ha tomado escucha a través de intervenciones a terceros. Se hace necesario establecer qué tipo de información puede ser utilizada y cuál no, así como los límites que deben establecerse para autorizar las escuchas.

Por otro lado, la ley establece que las escuchas que no sean útiles para la investigación deben ser destruidas, “eso creo que eventualmente habrá que revisarlo, porque creo que las personas también tienen derecho a saber que han sido monitoreadas y respecto a qué”, comentó Álvarez. De esto se desprende el reto importante de la rendición de cuentas de parte de las instancias de investigación, puesto que en el proceso se puede haber interceptado información sensible, como secretos industriales o temas de intimidad familiar que vulneren los derechos legítimos de las personas.

Un punto de conflicto que también señaló Álvarez se encuentra al comprobar que en muchos casos las líneas telefónicas no se están  registradas a nombre del usuario. Un claro ejemplo son las líneas familiares o empresariales. De manera que, en estos casos, para que se realice una investigación al usuario de la línea, se hace necesario transgredir los derechos del propietario de la misma, “entonces, ¿dónde están los derechos del propietario?”, cuestionó el Diputado.

¿ES VÁLIDO EL TEMOR A SER INTERVENIDOS?

Las escuchas telefónicas han despertado cierta incomodidad en la población, incluso puede detectarse cómo poco a poco las personas ya no quieren hablar por teléfono, temiendo estar intervenidos y que sus conversaciones casuales puedan ser malinterpretadas. En distintos círculos puede notarse cómo las personas evitan utilizar nombres en sus llamadas telefónicas, o discutir asuntos de dinero o legales, incluso hasta bromear entre amigos. Muchos abogados y empresarios han tomado la decisión de minimizar las conversaciones telefónicas con sus clientes, para resguardar su privacidad. Esto, inevitablemente, tiene consecuencias en la vida de las personas, pues irrumpe en la sensación de paz y seguridad general.

“Yo creo que un ciudadano responsable siempre debe estar preocupado por defender su libertad y nunca se debe confiar demasiado del gobierno”.

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Mientras más valor se genere para el cliente por los servicios prestados, más estará dispuesto a pagar; por lo mismo dispuesto a regresar con cada nuevo problema o necesidad, y de recomendar los servicios.

Alfonso Carrillo Montiel

MBA- Babson College

(Dean leadership Award recipient)

Catedrático invitado Global Alumni

“Uno de los retos más grandes en la industria de servicios es que los activos salen por la puerta todos los días al final del día. El riesgo que estos no regresen, se enfermará, estén de mal genio, o tengan un mal día, incide directamente en la capacidad de la empresa de producir…”

Existen cuatro consideraciones que debe tener cualquier empresario a la hora de lanzar un producto u ofrecer un servicio. Primero, entender que está causando molestia – dolor, pérdidas, o similar (pain-point) y ganancias (gains) que afectan a los potenciales clientes. Segundo, tener clara la propuesta de valor, sea un producto o servicio, que atienda desde la perspectiva del cliente esa molestia o ganancia. Tercero, es que esos productos y servicios generen ventas más altas de lo que cuestan producir para que sean sostenibles. Por último, existen suficientes clientes que tienen esa molestia o que buscan esa ganancia, que permita expandir el negocio y recibir esos ingresos de manera repetida.

Para entender que causa las ganancias o dolencias de los clientes se recomienda tomar una actitud antropológica. Los clientes son personas y perciben el mundo por medio de las experiencias2 – siente bien, o les molesta. Sienten las molestias, pero no imaginan la solución; al estilo “doctor me duele…” Los abogados suelen explicar las soluciones en un lenguaje que no resuelve los problemas de los clientes, y estos a veces no entienden. Para ser más exitoso con los clientes, el abogado debe entender las actividades que intentan resolver en su vida laboral o personal. Las siguientes preguntas pueden ayudar:

¿Cuáles son los principales retos y dificultades con los que se encuentran los clientes?

¿Qué consecuencias sociales negativas enfrentan o cuáles temen?

¿Les asusta una pérdida de prestigio, poder, confianza o estatus?

¿Qué les hace perder el sueño?

¿Cuáles son sus grandes preocupaciones?

Aquellas actividades que afectan al cliente de tal manera que no puede dormir, que son un verdadero dolor de cabeza, requieren de una aspirina que solvente un problema. Aquellas soluciones que solo generan placer, de tal forma que sería bonito tenerlas, pero no indispensables, son vitaminas. Las aspirinas son problemas evidentes, las vitaminas atienden situaciones latentes. Es óptimo para ser exitoso, enfocarse en aquellas situaciones que requieren de aspirinas, en lugar de vitaminas.

Al elaborar el perfil del cliente al que se quiere atender, es importante entender que no solo se debe poder llenar las expectativas del cliente, sino que también el cliente llene las cualidades que busca el abogado. No se puede esperar poder atender a todos los tipos de clientes, y es importante saber qué tipo de clientes no se atenderán.

El poder identificar estas molestias permite que el abogado pueda dar un servicio que resuelva las necesidades del cliente, y excederlas de tal forma que estas se conviertan en alegrías. Las alegrías son aquello que llena sus expectativas, y quién es capaz dar resultados que excedan esas expectativas la da valor al servicio al nivel de ser deseado e inesperado. Cuando las molestias o alegrías se atienden y resuelven satisfactoriamente para el potencial cliente, se genera un encaje entre el cliente y la propuesta de valor.

“Toma la misma cantidad de tiempo resolver un mal problema, que resolver un buen problema. Sino está trabajando en buenos problemas, está perdiendo su tiempo” Abbie Griffin, Raymond & L. Price And Bruce Vojak

Una vez se entiende el perfil del cliente, sus actividades, cuáles de ellas son molestias y cuales permiten crear ganancias; y por el otro se puede desarrollar un servicio que las atienda, es necesario atender la parte empresarial del negocio.  Para ello hay que poder responder las siguientes preguntas:

¿Qué tipo de servicios legales voy a prestar?

¿A quién se lo voy a prestar?

¿Cómo voy a llegar a los clientes?

¿Cuál será el mecanismo? Un porcentaje del litigio, la transacción, por hora, etc.

¿Qué recursos necesito para lograrlo?

¿Quiénes serán mis aliados?

¿Cuáles son mis costos para prestar estos servicios?

Responder estas preguntas permite que el abogado determine si sus servicios son sostenibles, es decir, si puede seguir cobrando lo que cobra, o si necesitan en cambio incrementarlos o reducirlos. Posteriormente permite entender cuántos clientes pueden llegar a tener para poder seguir operando con la infraestructura que tiene.

Partir de la visión que los abogados son necesarios y por eso serán contratados, es asumir un rol de commodity, e implica que fácilmente pueden ser desplazados y llevar al fracaso en la práctica. Atendiendo la diferencia entre empresas de productos y de servicios, además del riesgo mencionado anteriormente, está lo que siente el cliente. Es decir, cada interacción con el cliente conlleva una expectativa y una experiencia implícita. Tradicionalmente los productos son estándar, y será la misma experiencia siempre; mientras que, para los servicios existe una interacción entre dos personas que hace cada experiencia nueva. Eso implica un riesgo muy alto, una mala experiencia puede hacer que éste nunca vuelva, y convenza a otros de nunca usar los servicios de ese abogado. Un abogado que entienda las necesidades del cliente, dónde agrega valor y tenga clara su propuesta de valor servicio, y como se diferencia del sin número de abogados que hay hoy en Guatemala, tiene la posibilidad de ser más exitoso en su práctica.

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ENTREVISTA

Marco De Benito es un destacado abogado con más de 15 años de experiencia en temas de arbitraje; habiendo participado como árbitro y representado a clientes en los sectores de fusiones y adquisiciones, distribución, financiero, construcción, energía e infraestructuras en París, Londres, Ginebra, Madrid y Miami, bajo las reglas de la CCI, UNCITRAL y Reglas Suizas, aplicando legislación italiana, austríaca y la lex mercatoria.

El Dr. De Benito es profesor en el Instituto de Empresa (IE) en España, y durante sus estudios de doctorado, estuvo un año en Yale. Desde entonces ha impartido charlas en universidades tales como Harvard, Maastricht, Bolonia, Panamericana (México), Francisco Marroquín, Austral (Argentina) y Pekín. Actualmente es parte del claustro en la Maestría en Arbitraje Internacional de la Facultad de Derecho de la Universidad Francisco Marroquín.

El Doctor De Benito nos comparte el día de hoy las oportunidades que una maestría en arbitraje, como la prestigiosa Maestría en Arbitraje Internacional, impartida por la Universidad Francisco Marroquín, ofrece. Al respecto, nos comenta que se  trata de un programa único en su género en Latinoamérica, atendido por un claustro de catedráticos de primer nivel, reconocidos internacionalmente, especializados en las materias que imparten e integrado por profesionales nacionales y extranjeros.

El arbitraje presenta tres grandes universos y a continuación el Dr. De Benito nos presenta en qué consisten, cuales son las principales diferencias, y las oportunidades que presentan.

DEL ARBITRAJE INTERNO O LOCAL Y DEL ARBITRAJE INTERNACIONAl

El arbitraje internacional y el local resuelven distintos problemas. El reconocido jurista y árbitro internacional Jan Paulsson reconoce dichas diferencias de la manera siguiente: “el arbitraje interno y el arbitraje internacional se parecen tanto como un elefante y un elefante marino, tienen el mismo nombre, pero no se parecen en nada más”. Son realidades que tendemos a equiparar por el nombre, pero son sustancialmente distintas.

En cuanto al arbitraje local o nacional, es conveniente constatar que resulta una buena opción optar al mismo, siempre y cuando exista un grupo de abogados y árbitros que conozcan del tema, instituciones privadas o en cámaras de comercio que cuenten con experiencia, estructura, y que existan incentivos para salir de la jurisdicción ordinaria, y resolver las controversias por medio de un arbitraje.

Asimismo, es importante constatar que el arbitraje local o nacional, sus reglas y aplicaciones varían de país en país, y dependen también del sistema judicial de los mismos, por lo que debe considerarse si resulta o no conveniente optar por un arbitraje local, tomando en cuenta si en el país en cuestión se cuenta o no con la estructura e instituciones, especialmente una magistratura familiarizada con la realidad arbitral, los costes que conlleva y  la especialización requerida.

En cuanto al arbitraje internacional, éste resulta ser una necesidad, debido a que si las partes son de países distintos, el arbitraje permite litigar con sus propios abogados, y evitar así fueros legales y/o legislaciones que posiblemente una de las par desconozca y esto se logra por medio de un foro neutral, en ocasiones prácticamente deslocalizado, como lo es un arbitraje, considerando que lo más natural es que las partes de distintos países, en un negocio internacional, se vean empujadas a optar por el arbitraje.

Por ejemplo, el caso de una central hidroeléctrica, en la cual intervinieran empresas alemanas, salvadoreñas y chilenas, se haría necesario optar por un arbitraje internacional como método para resolver controversias,  no  solamente por la celeridad o los costes, sino por las barreras lingüísticas y la especialización jurídica, técnica y económica que la solución de este tipo de controversias requeriría.

Por medio del arbitraje internacional, se obtiene un decisión especializada y bien estudiada, contra retrasos de años, una decisión no suficientemente informada, costes indirectos del manejo del pleito, que pudieran tal vez conllevar por no haber optado por un arbitraje.

DEL ARBITRAJE DE INVERSIONES

El Dr. De Benito acentúa la relevancia que en la actualidad está teniendo el arbitraje de inversiones, debido al crecimiento impresionante que ha presentado en las últimas décadas. El arbitraje de Inversiones consiste en un arbitraje promovido directamente por un inversor extranjero frente a un Estado.

El arbitraje de inversiones trata sobre si el trato que el Estado ha dado al inversor es conforme al Derecho Internacional, con las obligaciones que ha asumido el propio Estado, que por lo general es que el trato sea justo, equitativo y no discriminatorio; dichas obligaciones se hacen constar en acuerdos internacionales, cuya reciprocidad dependerá de cada país en particular. Por medio de un arbitraje de inversiones se busca la protección frente a la inestabilidad normativa, sin que el Estado pierda la soberanía regulatoria; se aplican estándares de Derecho Internacional Público, no siendo por lo tanto la materia de dichos arbitrajes meramente contractual.

El inversor extranjero tiene la opción de demandar por medio de un arbitraje de inversión al Estado, siempre y cuando exista un Acuerdo de Protección y Promoción Recíproca de Inversiones (APPRI); procediendo dichas demandas cuando el Estado no ha brindado el trato justo, equitativo o no discriminatorio al que se comprometió mediante dichos acuerdos. Para accionar, es suficiente el propio acuerdo entre los Estados, sin que se requiera, por lo general, una actuación adicional del inversor como lo sería una cláusula contractual.

En cuanto al procedimiento del arbitraje de inversiones, éste suele organizarse por el CIADI (Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones), que es una institución del Banco Mundial, la cual tiene sus propios principios, reglamentos y árbitros; sin embargo, no todos los países reconocen el CIADI, como Venezuela, por ejemplo, quien ha abandonado el mismo. En tales casos, los inversores deben realizar determinadas comunicaciones para quedar bajo la protección de dicho acuerdo.

En conclusión, en los arbitrajes de inversión se establece la responsabilidad que el Estado tiene frente al inversor extranjero, en caso de falta de un trato justo y equitativo por parte del primero. Es importante constatar que en un arbitraje de inversión, el inversor debe ser extranjero, ya que se entiende que el inversor nacional está protegido por los procesos administrativos locales.

EL ARBITRAJE EN LA REGIÓN CENTROAMERICANA Y OPORTUNIDADES

En la actualidad, el arbitraje no solamente es una oportunidad, sino una necesidad. No contar con dicha formación deja al abogado fuera de uno de los sectores mas importantes y con mayor crecimiento potencial. Su importancia y crecimiento se debe a que el comercio internacional es una realidad, la globalización es una realidad; y al no conocer sobre el arbitraje , como abogado, no solamente no va a poder dar respuesta a las necesidades de sus clientes, sino que también se quedará fuera de los pleitos civiles y mercantiles de mayor importancia.

Más que una disciplina jurídica o un área del derecho, el arbitraje constituye más bien una realidad práctica, transnacional, una comunidad con sus reglas y prácticas propias, en la que confluyen y se aplican distintos sistemas y ordenamientos jurídicos.

Dr. Marco De Benito

Abogado y Académico

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