Si te han surgido estas interrogantes este artículo es para ti. 

La seguridad y protección de nuestra información financiera es trascendental en estos tiempos, cada vez más los paises se interesan en la calidad de las leyes o regulaciones que favorecen la confidencialidad en las transacciones financieras por parte de individuos o compañías. 

La buena noticia es que en Honduras, el suministro de la información financiera de los hondureños a las autoridades tributarias, de Finanzas y/o aduaneras si se encuentra protegida por el secreto bancario y las leyes vigentes. 

Así lo confirma el Código Tributario Hondureño el cual en su artículo 72 en forma especifica establece que es obligatorio para las personas naturales o juridicas y unidades económicas o entes colectivos, el suministro de información a las autoridades, “Salvo aquellos datos, información y documentación protegida por la Ley y dicho Código.”

Y es que el mismo artículo 72 en su numeral 4 señala que: “cuando se trate de requerimientos individualizados relativos a los movimientos de cuentas corrientes, depósitos de ahorro y a plazo, préstamos y créditos y, demás operaciones activas y pasivas, a cargo de los bancos y sociedades financieras, cajas de ahorro, cooperativas de crédito y cuantas personas naturales o jurídicas, y demás entidades sin personalidad jurídica, que realicen operaciones crediticias..” éstos se deben efectuar únicamente por conducto de las entidades reguladoras correspondientes. 

Teniendo en cuenta adicionalmente que las leyes en Honduras obligan a los miembros directivos de toda institución del sistema financiero a no revelar o divulgar información de carácter confidencial sobre asuntos comunicados a la institución o que en ella se hubieren tratado, excepto aquellos informes legalmente requeridos por las autoridades judiciales y las demás autorizadas por la Ley, ni aquellos informes confidenciales entre instituciones del sistema financiero para el exclusivo propósito de proteger las operaciones de crédito en general. 

No obstante, no se puede obviar que las instituciones del sistema financiero en Honduras si deberán brindar la información sobre sus clientes a las centrales de riesgo o buró de créditos establecidos, autorizados y supervisados por la entidad regulatoria, para efectos de mantener registro de los comportamientos de pago. 

En resumen, Honduras SI reconoce el principio de respeto a la confidencialidad de los clientes y sus transacciones financieras, y actualmente solo por orden judicial o regulatoria y de manera individual se puede romper esa confidencialidad.

Si bien se encuentra en proceso de discusión en la Cámara Legislativa un proyecto de Ley de Justicia Tributaria que propone, en nombre de la eficiencia fiscal, implementar un protocolo que permita a la autoridad tributaria romper esa confidencialidad bancaria; muchos sectores se han opuesto y su aprobación aún es incierta. 

Lo que si se sabe es que los ciudadanos hondureños y el sector empresarial creen firmemente que el secreto bancario es fundamental para garantizar el derecho a la privacidad de la información, y por ende, debe siempre estar protegido.

En Portada y Entrevista a:

Melissa Pastrana

Asociada
Alta Honduras

mpastrana@altalegal.com

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La piedra angular del arbitraje sin duda alguna es la voluntad de las partes y sin acuerdo arbitral, no hay arbitraje.

Según el artículo 10 de la Ley de Arbitraje de Guatemala -que sigue la Ley modelo UNCITRAL, utilizada prácticamente de forma universal-, el acuerdo arbitral debe constar por escrito mediante distintas formas: En el mismo contrato, a través de intercambio de correspondencia o bien mediante el intercambio de escritos de demanda y contestación de demanda -cuando se afirme la existencia del acuerdo arbitral y no sea negado por la otra parte-.

Sin embargo, ni la Ley de Arbitraje de Guatemala y me atrevo a afirmar que ninguna otra en el mundo, regula que el acuerdo arbitral -y consecuentemente la voluntad de las partes- provenga directamente de una disposición legal. Y sin embargo, en Guatemala existe una regulación en ese sentido: El artículo 291 del Código de Comercio (“el artículo 291”).

El artículo 291 es un “espécimen raro” en arbitraje, pues determina que cuando las partes de un contrato de agencia, distribución o representación no se pongan de acuerdo en el monto de la indemnización que deba pagarse por los daños y perjuicios causados por la terminación del mismo, la indemnización se determinará en arbitraje salvo pacto en contrario.

El texto de esta disposición legal fue modificado en el 2006 a raíz de la implementación del compromiso adquirido por Guatemala en el DR-CAFTA de modificar algunas leyes internas, para fomentar la atracción de inversiones.

Fue así como Guatemala inicio la aventura de privilegiar el arbitraje sobre la jurisdicción ordinaria, aún cuando no existiera ningún convenio arbitral. Sin embargo, Guatemala no está sola en esta aventura, pues en el 2011 Honduras promulgó la Ley Para la Promoción y Protección de Inversiones, en cuyo artículo 29 también instauró el arbitraje como vía primigenia para resolver disputas, no solo en contratos de distribución, agencia o representación, sino a un espectro de disputas más amplio: entre accionistas, de inversionistas entre sí, en materia de Propiedad Intelectual, prácticas anticompetitivas y/o competencia desleal y disputas de Propiedad Raíz.

Honduras fue un paso más allá y aclaró que el arbitraje procede en estas materias haya o no convenio. En el caso de Guatemala el artículo 291 no fue tan explícito, pues simplemente se limitó a indicar que el arbitraje aplica salvo que exista pacto en contrario.

En su momento el artículo 291 fue impugnado mediante una inconstitucionalidad general [1], sin embargo, la Corte de Constitucionalidad de Guatemala la rechazó al considerar que dicha disposición no limitaba la posibilidad de acudir a la vía judicial y en cualquier caso, como los contratos de agencia, distribución y representación son de carácter mercantil, la voluntad de las partes debe prevalecer. Es decir, si las partes no plasman de forma explícita la forma en que desean dirimir sus controversias, se entiende que han optado la aplicación del artículo 291 y en consecuencia, el arbitraje.

En la práctica este tipo de disputas conlleva una serie de retos implícitos que genera un arbitraje muy especializado, en el que -cuando menos- hay que considerar lo siguiente:

• Aún si el contrato no se encuentra plasmado por escrito, es completamente válido por ser de naturaleza mercantil. Entonces, nos encontramos frente a un arbitraje en el que además de la inexistencia de cláusula arbitral per se, tampoco existe un contrato que regule de forma clara las obligaciones de las partes, lo que suele generar un elemento adicional de discusión en el proceso.

• Si el contrato no consta por escrito, en algunos casos también se discute sobre si el mismo es de naturaleza distinta -al de agencia, distribución o representación- y por ende no le es aplicable el artículo 291 y la consecuente prevalencia del arbitraje sobre la jurisdicción ordinaria.

• Si el contrato no consta por escrito, sino solamente existe intercambio de documentación y comunicaciones, también se puede discutir sobre quienes son las partes contractualmente obligadas.

• El artículo 291 no regula las normas procedimentales que deben aplicarse al arbitraje, por lo que salvo que las partes dispongan lo contrario, el arbitraje debe ser resuelto en derecho según la Ley de Arbitraje de Guatemala. En función de lo anterior, nos encontramos frente a un arbitraje de derecho, en el que la indemnización debe ser determinada en equidad [2], por el Tribunal Arbitral. Los expertos de quantum y un Tribunal Arbitral experimentado se convierten en elementos indispensables.

• La falta de un acuerdo arbitral per se, puede ser la razón para que se deniegue el reconocimiento y ejecución del laudo en una jurisdicción distinta a Guatemala, pues la Convención de New York y la Convención de Panamá sobre reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales, exigen como requisito la existencia de un acuerdo arbitral.

Aunque sea difícil de creer, tanto en Guatemala como en Honduras, existe una gran cantidad de contratos de distribución, agencia o representación que no se encuentran plasmados en un documento escrito o bien aun existiéndolo, no se reguló de forma expresa el foro ante el que se deben resolver las disputas.

El arbitraje entonces es la vía en la que inexorablemente muchísimas disputas de esta naturaleza serán resueltas. Ante este escenario, la recomendación obvia es cuando menos, conocer las particularidades de este tipo de arbitraje y saber cómo abordarlas de forma apropiada, para incrementar las probabilidades de obtener un resultado favorable.

[1] Corte de Constitucionalidad. Expediente 1316-2012.

[2] Artículo 291 literal a) del Código de Comercio de Guatemala.

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En 2008, en Latinoamérica no se percibía aún la necesidad de cambiar la forma de prestar los servicios legales o la necesidad de constituir empresas de servicios legales. La estructura de los despachos de más de 100 años, donde el CEO o los propietarios contrataban al abogado de confianza, parecía continuar siendo la adecuada.

En 2020, la historia es otra. Con una nueva crisis mundial a raíz del COVID-19, las empresas se replantean nuevamente sus costos legales, la contratación de los servicios legales se encuentra íntimamente ligada a los costos, a los números, ahora son los CFO y los abogados ‘in-house’ quienes parecen ser los que deciden sobre la contratación de los servicios legales. Hacer eficientes los servicios legales se convierte en una necesidad.

En la actualidad, los términos Legal Tech y Law Tech están a la orden del día. Pero ¿existe realmente una diferencia entre ambos? La respuesta es afirmativa, aunque parecieran ser terminologías similares es importante diferenciarlas. En un webinar de Antonio Serrano, responsable del Certificado en Legal Tech en la Era Digital de MIT Professional Education en colaboración con Esade, comprendí que la principal diferencia radica en que en el Legal Tech no se hace tanto uso de la Inteligencia Artificial, mientras que en el Law Tech sí existe una implementación más activa de la Inteligencia Artificial. Asimismo, en dicho webinar se expuso que existen principalmente tres tipos de tecnologías tanto en el Legal Tech como en Law Tech, siendo estas las siguientes:

1. Tecnologías facilitadoras: los servicios de nube o ciberseguridad

2. Herramientas de apoyo: los programas de gestión de despachos, expedientes, o programas de automatización, o de firma electrónica.

3. Soluciones que ayudan o sustituyen el asesoramiento jurídico.

En Latinoamérica ya encontramos estos tipos de tecnología. Me permito presentar algunas:

En cuanto a tecnologías facilitadoras, es muy común que los departamentos legales (tanto ‘in house’ como firmas legales) ya no tengan servidores físicos, sino que cada vez más opten por servicios en nube tales como One Drive, Dropbox, entre otros. Asimismo, en cuanto a servicios de ciberseguridad, ya encontramos empresas como Fintegrity (Panamá) que provee servicios de auditorías de ciberseguridad, y en especial de manejo y control de riesgos.

En cuanto a herramientas de apoyo, solo por nombrar algunas, podemos encontrar: herramientas de firma electrónica como Signaturit, Docusign y/o Adobe Sign; herramientas de gestión de despachos como las soluciones provistas por Lemontech (Chile, Perú y México); herramientas de automatización de documentos como los productos provistos por Legal Machine (Guatemala y Panamá).

En cuanto a soluciones que ayudan o sustituyen el asesoramiento, solo por nombrar algunas podemos encontrar Kleros (Argentina) para los arbitrajes, en los cuales se implementa tecnología Blockchain, o servicios jurídicos en línea como lo es Esvidal (Perú); o servicios en línea también en especial en materia laboral como lo es GEBD Legal Tech Firm (México).

En Latinoamérica, no cabe duda que la revolución del Legal Tech ha llegado. Mi percepción es que, en la curva de la Difusión de innovación de Everett Rogers, estamos en la fase de los innovadores y primeros seguidores, por lo que capacitarse en Legal Tech es una gran oportunidad. “No estamos en una época de cambio, sino que es un cambio de época”

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Sin embargo como parte del ejercicio profesional nos hemos encontrado en varias ocasiones con casos en que las compañías deniegan el pago del siniestro alegando tecnicismos con fondos inválidos.

Por eso es sumamente importante revisar bien su póliza, si su compañía aseguradora le deniega el pago del seguro por la ocasión de un siniestro que creía que estaba cubierto o en general, por cualquier discrepancia con la compañía.

Resulta que en muchas ocasiones los contratos de seguros están redactados en formas sutiles o abiertamente ambiguas, oscuras o contradictorias, que podrían prestarse a una doble interpretación, de manera que un siniestro podría parecer incluido y excluido a la vez en las coberturas de la misma póliza.

Existe un principio muy poco difundido entre el publico, sin embargo esta bien enunciado y protegido por nuestra legislación, es el principio “In dubio pro asegurado” que se encuentra en la Ley de Instituciones de Seguros y Reaseguros en su artículo 110, que literalmente dice: “… en los casos de duda, por haber sido redactados en forma ambigua, se interpretarán en el sentido más favorable al asegurado.”

Todos conocemos que ante un reclamo la aseguradora conduce una investigación tanto fáctica como jurídica para proceder al pago de un siniestro por cobertura, para evitar fraudes o pagos improcedentes.

¿Pero que pasa si la compañía aseguradora deniega un pago cuando es procedente? Para evitar abusos de estas compañías el Estado de Honduras, ha regulado esta función comercial también en otros cuerpos legales como nuestro Código Civil articulo 1583 “La interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad.” o nuestro Código de Comercio articulo 730 “Los contratos redactados en formularios impresos o preparados por una de las partes, se interpretarán, en caso de duda, en el sentido más favorable al otro contratante.”

Por lo tanto, es nuestro consejo que nunca tome por definitivo el pronunciamiento negativo que pudiera darle su compañía de seguros, lea toda la póliza usted mismo y busque el consejo de un profesional en la materia para revisar la procedencia de esta negativa, identificando contradicciones, ambigüedades en las coberturas y exclusiones o incongruencias entre las condiciones generales y las especiales de su póliza, podría ser que su compañía de seguros se vea obligada a pagarle a pesar de argumentar lo contrario.

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La Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública de Honduras entró en vigencia en el año 2006, es la herramienta principal que busca hacer efectiva la transparencia y garantizar la protección, clasificación y seguridad de la información pública, estableciendo también restricciones al acceso a la información de datos personales u otra clasificada por la Ley como reservada y confidencial. 

Sin embargo, es hasta el año 2013, que se aprueba reforma al artículo 182 de la Constitución de la República en la cual el Estado reconoce la garantía del Hábeas Data que establece que toda persona tiene el derecho de acceso a la información sobre si misma o sus bienes en forma expedita y no onerosa, ya esté contenida en bases de datos, registros públicos o privados y, en el caso de que fuere necesario, actualizarla, rectificarla y/o suprimirla.

Por lo anterior, el mismo artículo obliga a la Corte Suprema de Justicia, a proceder de inmediato el cese ante cualquier violación a los derechos del honor, intimidad personal o familiar y a la propia imagen.

El Hábeas Data se encuentra regulado en apego a la Ley sobre Justicia Constitucional y la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Estos derechos supra mencionados han sido reconocidos también por la legislación hondureña desde la suscripción y ratificación de los instrumentos internacionales tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. 

Desde el 2018, el anteproyecto de Ley de Protección de Datos Personales se encuentra en el Congreso Nacional esperando ser aprobado ya que ha causado mucho revuelo ante la sociedad por presentar algunos defectos que pueden causar arbitrariedades. Sin embargo, esperamos que pronto se logre concretar el esfuerzo de esta ley necesaria para el reconocimiento de forma expresa de los derechos de los titulares de sus datos personales, como ser de acceso seguro, de rectificación, de cancelación y oposición ante una autoridad con facultades para sancionar la mal utilización de los mismos. 

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Es de resaltar que, a partir del año 2012, el tratado suscrito con Estados Unidos de América ha adquirido relevancia; ya que, en esa fecha el Congreso Nacional de Honduras, ratificó la reforma del artículo 102 de la Constitución, permitiendo la extradición de ciudadanos hondureños, sólo cuando se les imputen delitos de tráfico de estupefacientes, terrorismo y delitos de criminalidad organizada.

La Corte Suprema de Justicia; en vista que, no existe una ley interna que regule el procedimiento a seguir en las solicitudes de extradición, y con la finalidad de garantizar el respeto de las garantías constitucionales, aprobó el 8 de mayo de 2013, un Auto Acordado, en el cual se suple tal carencia.

Es importante destacar que la reforma introducida a la Constitución de la República, ha permitido que, hasta la fecha, el Estado de Honduras haya otorgado la extradición de 23 hondureños, a los Estados Unidos de América. Asimismo, es de agregar que muchos hondureños a quienes se les ha incriminado por los delitos que la Constitución permite la extradición, han ipreferido presentarse voluntariamente ante las autoridades estadounidenses para enfrentar los cargos.

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En la actualidad, la planeación patrimonial se convierte en la capacidad que tiene un administrador para poder gestionar de manera organizada y óptima el patrimonio de una o varias personas naturales o jurídicas, lo que en estos tiempos se ve como una necesidad que se genera a partir de una naturaleza de carácter administrativa, legal y financiera, a efecto de no limitar las posibilidades de generar holgura ante dichos activos que conforman el valioso patrimonio, ya sea este de índole familiar o de patrimonio propiedad de un grupo económico.

A raíz de dicha necesidad, se han creado instrumentos financiero-administrativo-legales, como ser la figura del fideicomiso (conocida en inglés con la palabra “trust”), en donde varias partes involucradas acuerdan en que una o varias partes procedan a ceder parte de su patrimonio a favor de un tercero administrativo, con el fin de que éste último pueda administrar los bienes puestos en fideicomiso, lo que puede beneficiar a uno o varios “beneficiarios”, cumpliendo con una planeación patrimonial adecuada, para el resguardo y generación activa de dicho patrimonio.

Esta figura del fideicomiso se ha convertido en una de las armas de planeación patrimonial más usadas por los bancos alrededor del mundo, lo que ha permitido no solo tener un correcto uso de dicha planeación patrimonial, sino que torna la misma en un negocio más transparente. En la actualidad, ya existen varias instituciones del Sistema Financiero que ofrecen fideicomisos de planeación patrimonial. 2

Previo a iniciar una planeación patrimonial es importante tener en cuenta ciertas consideraciones básicas que generarán una planeación exitosa y así resguardar la administración de un patrimonio; dichas consideraciones pueden ser tomadas en cuenta siempre y cuando se: 1) Tenga en consideración que la planeación patrimonial no debe ser utilizada para obviar obligaciones; 2) Reconozca que el gestor o administrador ya tenga reconocida experiencia exitosa anteriormente; 3) Dispongan específicamente las reglas que el cedente del patrimonio en administración determine; 4) Sepa que las reglas y características de la administración y planeación pueden variar; 5) Que la estructura del fideicomiso deba cumplir la normativa dispuesta en su legislación aplicable.

En los años por venir, las planeaciones de todo tipo (incluyendo la patrimonial) se irán convirtiendo en una necesidad imperativa, en vista que la evolución de los instrumentos que utilizan las instituciones que brindan estos servicios complementarios son cada vez más complejos, por lo tanto, se han tomado en consideración a nivel mundial el efecto de la planificación patrimonial.

1. Disponible en: http://lema.rae.es/drae2001/srv/search?id=711QinQReDXX25ba9lgG. Extractado el 24 de abril del 2019.

2. Disponible en: https://www.bancatlan.hn/banca-fiduciaria/fideicomiso-de-planeacion-patrimonial.php. Extractado el 24 de abril del 2019.

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Guatemala

La eficacia de los programas de cumplimiento se ha vuelto un referente internacional para valorar niveles de compromiso de las empresas. Por ejemplo, el Departamento de Justicia de los Estados Unidos, ha publicado directrices que usa para medir la efectividad de los mismos mientras que el Manual del Fiscal General describe como uno de los factores que deben tomarse en cuenta cuando se investiga a entidades mercantiles, la existencia y efectividad de los programas pre-existentes de cumplimiento. Dichas evaluaciones son consideradas al momento de sancionar o no cualquier violación.

En Guatemala, los programas de cumplimiento tomaron más relevancia tras la sentencia emitida dentro del caso denominado Construcción y Corrupción con fecha 4 Abril 2018. Mediante procedimiento abreviado, los acusados aceptaron los hechos que se les imputaron, fijando sanciones que incluyeron multas, la reparación digna y medidas que intentan la no repetición del delito. Las sanciones implicaron prisión conmutable de las personas individuales vinculadas a las sociedades denunciadas (al equivalente de Q100 x día), Multas individuales de Q500,000, Reparación Digna, estableciendo construcción y reparación de obras públicas a las personas individuales, y medidas para la no repetición del delito.

En cuanto a estas últimas, la Juzgadora estableció:

a) Un canal de denuncia anónima;

b) Un sistema de evaluación de riesgos cumplimiento normativo (compliance);

c) Un oficial de cumplimiento;

La sentencia constituye un giro judicial en concepto de medidas contra la repetición del delito. Es pronto para afirmar que la implementación de programas de cumplimiento se generalizará como una defensa judicial efectiva. No obstante en nuestras matrices de manejo de riesgo legal sin duda genera una ponderación importante y las métricas que utilizamos están ligadas a la cuantificación de un programa de cumplimiento efectivo que permita valorar correctamente los potenciales riesgos propios de cada empresa.

1. https://www.justice.gov/criminal-fraud/page/file/937501/download

2. https://www.justice.gov/jm/jm-9-28000-principles-federal-prosecution-business-organiza

tions#9-28.200_ftn1

3. Una versión completa de este resumen aparece en www.qil4.com

El Salvador

En El Salvador, el compromiso de contribuir a los esfuerzos internacionales para la prevención del lavado de dinero y financiamiento al terrorismo es cada vez más palpable, atendiendo estándares emitidos por organismos internacionales y en cumplimiento a diversos tratados internacionales de los cuales nuestro país es parte.

En este esfuerzo, los programas de compliance o de cumplimiento juegan un papel fundamental y es la Ley Contra el Lavado de Dinero y Activos la que impone la obligación de contar con una política interna fehaciente y una intensificada diligencia. El Reglamento de la ley establece algunos parámetros que deben cumplirse, pero es en el Instructivo de la Unidad de Investigación Financiera para la Prevención de Lavado de Dinero y Financiamiento al Terrorismo, emitido por la Fiscalía General de la República, el que señala los aspectos mínimos que deben contener los manuales de políticas y procedimientos para la prevención, así como el Código de Ética de los sujetos obligados a su cumplimiento.

En las últimas reformas de la ley, se amplió su rango de aplicación abarcando ya no sólo las instituciones financieras sino también otros sectores y todas las sociedades mercantiles. Esto se detalla en la circular emitida por la UIF en diciembre de 2015 adonde se establece que también deben tener el programa aquellos con ingresos brutos anuales superiores a $1,212,438.90 y más de 50 empleados.

Para el caso de las entidades financieras supervisadas, en la formulación de sus programas deben además acatar las Normas Técnicas para la Gestión de los Riesgos de Lavado de Dinero y de Activos y de Financiamiento al Terrorismo (NRP-08) emitidas por el Banco Central de Reserva del país, siendo la norma directa que regula la materia.

A pesar de contar con jurisprudencia específica en la materia, El Salvador cuenta con las regulaciones suficientes para la elaboración de los programas de cumplimiento, que permitan a los sujetos obligados establecer políticas, lineamientos, pautas y directrices para prevenir las actividades relacionadas al lavado de dinero; sin embargo, serán los mismos sujetos los encargados de su correcta implementación y compromiso para evitar el riesgo reputacional y las sanciones por el incumplimiento.

Honduras

El cumplimiento normativo en Honduras y la regulación encaminada a ello, responden a un interés sectorial y no a un programa de cumplimiento normativo de organizaciones en general; dicho en otras palabras, es más un grupo de normas dictadas en función del riesgo relacionado a cada sector, como, por ejemplo, con el lavado de dinero, o conductas asociadas con la corrupción.

En materia de corrupción Honduras no cuenta con una Ley Anticorrupción propiamente, sin embargo, ha suscrito y ratificado convenios internacionales relacionados con la materia y, su normativa interna regula diferentes aspectos de la misma.

Los convenios suscritos y ratificados por Honduras en materia anticorrupción son: (i) Convención Interamericana contra la Corrupción; (ii) Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional; (iii) Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción.

Dentro de la normativa local podemos destacar: Código Penal que tipifica y sanciona conductas constitutivas de delitos tales como cohecho, soborno doméstico y transnacional, delitos financieros; Código de Conducta Ética de los Servidores Públicos contiene normas de conducta, regulación de conflictos de intereses y restricciones adecuadas para quienes desempeñan un cargo público, asimismo contempla el régimen aplicable a regalos y beneficios a los funcionarios públicos; Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública que establece mecanismos para hacer efectiva la transparencia en el ejercicio de las funciones públicas y en las relaciones del Estado con los particulares.

En el marco de la lucha contra el blanqueo de capitales contamos con la Ley Especial Contra el Lavado de Activos; y Ley para la Regulación de Actividades y Profesiones No Financieras Designadas que establecen medidas y acciones para la prevención, control y combate del lavado de activos.

Nicaragua

La regulación en materia de “compliance”, per se, se vincula estrechamente con el nacimiento de la Unidad de Análisis Financiero (UAF) -entidad creada en virtud de la Ley 793, “Ley Creadora de la Unidad de Análisis Financiero”, publicada el 22 de junio del 2012 y su Decreto 07 del 2013, “Reglamento de la Unidad de Análisis Financiero”, publicado el 8 de febrero de 2013.

No obstante su importancia, ambas normativas fueron derogadas y sustituidas este año 2018 en virtud de la Ley 976, “Ley de la Unidad de Análisis Financiero”, publicada el 20 de julio del 2018 y Decreto 14-2018, “Reglamento de la Ley 976, Ley de La Unidad de Análisis Financiero”, publicado el 3 de octubre de 2018.

El objeto de dichos instrumentos jurídicos es regular la organización, atribuciones, facultades y funcionamiento de la Unidad de Análisis Financiero.

Paralelamente a los instrumentos normativos referidos, también se aprobó la Ley 977, “Ley Contra el Lavado de Activos, el Financiamiento al Terrorismo y el Financiamiento a la Proliferación de Armas de Destrucción Masiva” y el Decreto 15-2018, “Reglamento de la Ley 977, Ley Contra el Lavado de Activos, el Financiamiento al Terrorismo y el Financiamiento a la Proliferación de Armas de Destrucción Masiva”, cuyo objeto es proteger la economía nacional y la integridad del sistema financiero de los riesgos asociados al Lavado de Activos, el Financiamiento del Terrorismo y el Financiamiento de la Proliferación de Armas de Destrucción Masiva, establecer mecanismos basados en un enfoque de riesgo para promover y fortalecer la prevención, investigación, persecución y sanción del LA/FT/FP, implementar las medidas financieras adoptadas por el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas y otras organizaciones internacionales de las que Nicaragua forma parte, con relación a temas de FT/FP, entre otros.

Con estos nuevos instrumentos legales, el gobierno de Nicaragua busca fortalecer la legislación nacional de acuerdo con el alcance de las Convenciones Internacionales y los principales estándares internacionales sobre la lucha contra el LA/FT/FP; sancionando de forma inequívoca el lavado de activos, que es el proceso mediante el cual organizaciones criminales buscan dar apariencia de legalidad a los recursos generados de sus actividades ilícitas, así como otros delitos y actividades criminales que afectan negativamente al país.

Costa Rica

“La libertad es la condición ontológica de la ética; pero la ética es la forma reflexiva que adopta la libertad”.

M. Foucault

Los programas de cumplimiento implementados por las empresas en Costa Rica – en algunos casos por política de sus casas matrices – se han enfocado en tres aspectos: proteger a las empresas de conductas corruptas y anticompetitivas, proteger la privacidad de los datos personales y prevenir la legitimación de capitales.

Las empresas no improvisan sus normas de cumplimiento, pues, aunque se trate de regulaciones internas que se adaptan a la realidad propia de cada empresa y cada país, actualmente existen estándares genéricos que sirven de base y guía, como la norma ISO 19600 sobre Compliance Management Systems y la norma ISO 37001 sobre Anti-Bribery Management Systems.

Conforme lo señala El Financiero y La Nacion, sección de Negocios del 17 de Julio de 2018, Costa Rica es el país más estricto y complejo de Centroamérica en temas de acatamiento y cumplimiento corporativo, según el Índice de Complejidad de Cumplimiento Corporativo 2018, publicado por TMF Group. Y se explica que el puesto 36 en el ranking de Costa Rica:

“no necesariamente es reflejo de malas prácticas internas. El puesto relativamente alto de Costa Rica en el ranquin se debe, en parte, al estatus de la nación como líder en cuanto a la aplicación de mejores prácticas de transparencia a nivel global, como el caso del Common Reporting Standard “CRS” (Estándar de Informes Comunes), o el marco Base Erosion and Profit Shifting “BEPS” (Erosión de la base imponible y al traslado de beneficios), que tienden a aumentar la carga en materia de cumplimiento para las empresas, así como el poder relativo de imponer reglamentación y el papel activo que juegan sus entidades normativas frente a las de otros países en la región”.

Desde el año 2016 se implementó una ley conocida como Ultimate Beneficial Ownership “UBO” (Última propiedad beneficiosa), se ha extendido el alcance de las entidades reguladas y ha incluido a asociaciones y cooperativas, al igual que otras reglas internas del regulador financiero del país.

En consecuencia, además de las leyes que existen al efecto, las empresas en Costa Rica que han decidido ir más allá, se han dado a la tarea de crear medidas organizativas para identificar, prevenir, detectar y resolver las conductas que puedan significar un incumplimiento.

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Lo anterior nos demuestra que las listas de intercambio de productos han sido sometidas a un cotejo de compensación favorable, lo que por supuesto ha significado que se haya eficientado los volúmenes de comercios entre los países del área. Es así que evidentemente los méritos de la SIECA están alcanzando sus objetivos, amén de que las reformas legales para la simplificación y unificación de algunos servicios, de volúmenes tan importantes en la balanzas de pago, como lo será este próximo año el del sector de energía, a través del Sistema Regional de Transmisión, producirá que estos volúmenes comerciales se acrecienten significativamente y se continúe así con la tendencia de una reducción acelerada del déficit de la balanza comercial.

Es evidente que la simplificación aduanera que se ha pactado en el denominado Triángulo Norte será en los próximos cinco años de gran significación para los volúmenes comerciales extra regionales, puesto que los mismos con esta medida sencillamente se han triplicado. Y ya sabemos que esto genera la prosperidad comercial que necesita la región, con una importancia mundial desde el punto de vista cualitativo estratégico.

Considerando que el mundo ve a Centroamérica, como una región, como un conjunto, resulta trascendental, que los intercambios en la misma sean funcionales.

Hoy en día, se discuten temas fronterizos entre los diversos países que componen esta región; el CAFTA fue negociado con la región; por lo que conforme a lo anteriormente expuesto y otros aspectos, resulta trascendental conocer las consideraciones básicas para los intercambios en cada país, por lo que a continuación presentamos las opiniones al respecto por parte de prestigiosos despachos de cada país.

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La historia de la familia Rosenthal en Honduras empieza en el año 1929 con Don Yankel Rosenthal, un judío rumano de 16 años que dejó su tierra en busca de mejores oportunidades en América. Al llegar a San Pedro Sula, Honduras, quedó impresionado por la riqueza natural del, en ese entonces, pueblo del norte hondureño.

En sus primeros años se dedicó a la cacería de cocodrilos, forjando un próspero negocio de exportación de pieles. Posteriormente fundó, junto a un ciudadano estadounidense, la “Compañía Barret” con la cual inició su diversificado portafolio de negocios e inversiones.

Don Yankel tuvo dos hijos, Edwin y Jaime Rosenthal, que heredaron el espíritu emprendedor y visionario de su padre. Actualmente, los intereses económicos de los Rosenthal abarcan un amplio conglomerado de empresas, desde agroindustriales hasta financieras y de la construcción.

LA CAPTURA Y LAS PRIMERAS ACUSACIONES

El 6 de octubre del 2015 fue detenido en el aeropuerto de Miami, Yankel Rosenthal. La causa de su detención era una acusación, por parte de la Oficina de Control de Activos Extranjeros del Departamento del Tesoro de los Estados Unidos (OFAC, por sus siglas en inglés), por lavado de activos provenientes del narcotráfico.

La OFAC posteriormente incluye a Jaime Rosenthal, su hijo Yani y su sobrino Yankel como personas claves pertenecientes a una estructura de supuestos “criminales de cuello blanco” que lavaban dinero proveniente de la familia “Rivera Maradiaga” más conocida como “Los Cachiros”, conocidos traficantes de droga del sur occidente de Honduras. A raíz de estos señalamientos, el Departamento del Tesoro de los Estados Unidos solicita el embargo inmediato de siete de las empresas conocidas del Grupo Continental, amparado en la ley Kingpin.

LA LEY KINGPIN

La ley “Kingpin act” fue promulgada en 1999 con el objetivo de bloquear las actividades comerciales de individuos sospechosos de estar involucrados en negocios de origen ilícito o en actividades que representen una amenaza para la seguridad de Estados Unidos. La ley Kingpin se basa en una ley previa estadounidense de 1995 (“Bloqueo de activos y prohibición de transacciones con traficantes conocidos de narcóticos”) que probó su efectividad con carteles de la droga colombianos asignando fuertes sanciones económicas estadounidenses contra dichos carteles.

LA LIQUIDACIÓN DEL BRAZO FINANCIERO DEL GRUPO CONTINENTAL

El 10 de octubre del 2015 la Comisión Nacional de Banca y Seguros, ordena la liquidación forzosa del Banco Continental tras los señalamientos a los principales socios por parte de la OFAC. De esta manera, el Banco Continental se convierte en la primera institución financiera fuera de los Estados Unidos en ser clausurada por la Ley Kingpin.

Esta liquidación forzosa fue posible gracias a la aprobación en el congreso hondureño de la ley “Ley Sobre Privación Definitiva del Dominio Sobre Bienes de Origen Ilícito” aprobada al inicio del mandato del ex presidente Porfirio Lobo.

Dicha ley fue impulsada por el entonces presidente del congreso y actual presidente de la República de Honduras, Juan Orlando Hernández con el fin de congraciarse con el Gobierno de los Estados Unidos y tener acceso a fondos de cooperación para el desarrollo del país, que habían sido congelados después del golpe de estado a Manuel Zelaya.

Esta ley de extinción de dominio fue el brazo legal que la “Ley Kingpin” promulgada en el año 1999 en Estados Unidos, necesitaba para poder intervenir de manera más directa en Honduras.

El caso Rosenthal presenta profundas interrogantes en cuanto a la intervención extranjera en la región, ya sean positivas o negativas, en todo caso abre un debate sobre la soberanía. El caso Rosenthal sienta un precedente contundente y un claro llamado de atención para empresas e instituciones financieras centroamericanas que pudieran estar involucradas en lavado de activos y/u otros negocios ilícitos.(2)

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Sin embargo, en la actualidad no son solamente los criminales quienes se sienten perseguidos o con el teléfono intervenido, una gran parte de la población teme estar siendo vigilada y no sabe quién puede estar escuchando. Asimismo, esta tecnología ya no pertenece únicamente al Estado, existe la clandestinidad; pero a diferencia de la clandestinidad, el Estado está sujeto a reglas y normas claras, lo cual hasta cierto punto debiera proveer mayor tranquilidad.

“Aquí tengo las preguntas, le voy a dictar otra …”, “… espere un momento, espere un momento” (cuelga).

Estas fueron las últimas palabras de Pablo Escobar, uno de los más grandes criminales, que fue ubicado gracias a las escuchas telefónicas.

Guatemala

En el año 2006 se decreta la Ley Contra la Delincuencia Organizada (Decreto del Congreso 21-2006), en cuyos artículos, del 48 al 71, se regula la interceptación telefónica y de otros medios de comunicación. En ellos se norma, fundamentalmente, el proceso de solicitud de autorización para realizar las escuchas, que consiste en que únicamente el Ministerio Público puede solicitar la interceptación de comunicaciones, y la misma debe ser autorizada por juez de Primera Instancia Penal del lugar donde se esté cometiendo o se planee cometer un delito.

Dicha autorización debe cumplir con varios requisitos, siendo los principales: que debe aprobarse para intervenir números telefónicos específicos, por un plazo no mayor a 30 días (pudiendo prorrogarse de conformidad con la ley) y debe justificarse plenamente la pertinencia y relevancia para la investigación. El primer gran caso en Guatemala, en el cual se utilizaron escuchas telefónicas, fue el “Caso Rosenberg”; un caso en el que un prominente abogado, previo a ser asesinado, graba un video culpando al Presidente de la República, a la Primera Dama y otros funcionarios, de su muerte.

Sin embargo, conforme a información difundida en los medios de comunicación , es curioso que las escuchas telefónicas que esclarecieron la muerte del abogado iniciaron ocho días antes a su muerte. La pregunta lógica es, ¿con qué fundamento se realizaron estas intervenciones?, pero aunque en circunstancias ordinarias sería cuestionable, no lo es en este caso, ya que las personas sabían que estaban siendo intervenidas o al menos lo sospechaban. Por lo tanto, si las partes involucradas temían que sus llamadas estaban siendo interceptadas, es porque había indicios de que se cometería algún delito. Así, al existir indicios, es probable que dichas llamadas fueran interceptadas con base en una orden judicial. Asimismo, debe considerarse que, previo a dicho asesinato, un cliente de este prominente abogado había sido asesinado.

La lección de este caso es que las escuchas telefónicas deben estar adecuadamente sustentadas, y aunque a primera vista pareciera que no, se debe -principalmente en los casos de alto impacto- leer lo suficiente para terminar de comprender cómo funciona el sistema legal y estar tranquilos de que todo debe atender al principio de legalidad. Hoy en día, gracias a escuchas telefónicas y otros medios de prueba, se llevan casos de corrupción en contra del ex Presidente de la República y la ex Vicepresidenta de la República.

El Salvador

Conforme a noticias , en 2012 la Fiscalía General salvadoreña resuelve su primer caso con el uso del Centro de Intervención de las Telecomunicaciones; dicho caso involucraba pandilleros que operaban en comunidades de la Colonia Escalón, capturados tras recibir US$. 36,000.00. Al día de hoy , El Salvador busca fortalecer la legislación respecto a escuchas telefónicas, como respuesta a los crecientes problemas de seguridad.

Actualmente, el proceso para que la Fiscalía General pueda realizar una intervención de comunicaciones requiere la previa autorización de un juez. En la propuesta que se discute, la Fiscalía podría iniciar la interceptación 72 horas antes de solicitar la orden judicial, buscando así agilizar las investigaciones en casos delicados en los que la celeridad pueda tener un papel crucial en la resolución de un caso y evitar perjuicios adicionales. De esta propuesta se desprende el debate entre la seguridad pública y la privacidad individual.

En el caso de El Salvador, así como en otros países de la región, la debilidad de las instituciones y los altos índices de corrupción encienden la alerta ante aceptar tales medidas. Sin embargo, la correcta utilización de las escuchas telefónicas e interceptación de otras comunicaciones ha probado su efectividad en muchos casos, mostrándose como una herramienta útil en el fortalecimiento del sistema de justicia.

Sin embargo, a diferencia de los demás países, que en El Salvador se busque de primero intervenir y luego solicitar la autorización judicial, presenta, más que un problema moral, un problema legal, en especial respecto al principio de legalidad y apego a las leyes.

Contra la delincuencia organizada y la corrupción.

Derivado de los tres casos anteriormente expuestos, puede considerarse que las escuchas telefónicas son el paso inicial para combatir la delincuencia organizada y la corrupción, pero también lo son al abuso de poder. Por tal razón, las mismas deben ser realizadas con estricto cumplimiento de la ley y apego al principio de legalidad; el cual, a su vez, tampoco puede funcionar como un escudo para los delincuentes, sino que debe proveer de seguridad y tranquilidad al ciudadano común.

Honduras

Recientemente se hizo pública una presunta conversación, del 16 de marzo de este año, entre el presidente de la Sala de lo Constitucional y el vicepresidente del Consejo de la Judicatura de Honduras. En esta, supuestamente los funcionarios acordaron sobre una licitación en la construcción del edificio del Poder Judicial en Olanchito, Yoro.

Dicha llamada le sirvió al Ministerio Público para recusar a uno de los implicados, quien se había negado a conocer el caso en contra del otro funcionario, acusado de tráfico de influencias por beneficiar a familiares. Esta publicación ha provocado revuelo en Honduras, por lo que la Unidad de Intervención de Comunicaciones (UIC) -dependencia de la Dirección Nacional de Investigación e Inteligencia (DNII)-publicó un comunicado como respuesta a los cuestionamientos presentados por el sector político.

En el comunicado, la UIC manifestó que las escuchas y todo lo relacionado a las investigaciones criminales es realizado bajo las normas y regulaciones que establece la ley, bajo solicitud del Ministerio Público y con la requerida autorización judicial. Asimismo, se explicaron los procedimientos que rigen el manejo de la información obtenida.

Lo que resulta interesante de este caso es que, a diferencia de Guatemala, donde se cuenta con el apoyo de la CICIG, y por tanto de ayuda y apoyo internacional -sin restar mérito a la excepcional labor del Ministerio Público-, en Honduras no existe una institución equivalente a la CICIG, aún así, las intervenciones de teléfonos atendiendo al principio de legalidad y buscan respetarlo, han cobrado mucha relevancia.

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En Honduras, la implementación de programas de compliance dentro de las empresas ha sido cuesta arriba como consecuencia de las dificultades con las que se encuentran las empresas, tal como los altos costos. Sin embargo, resulta más oneroso para las empresas el non-compliance en virtud que las consecuencias que suscitan del incumplimiento de leyes, reglamentos y estándares son más costosas.

Actualmente, Honduras cuenta con un marco legal anti-corrupción establecido a través de diversas leyes, donde podemos mencionar el Código Penal, Ley Especial contra el Lavado de Activos, Ley para la Regulación de Actividades y Profesiones no Financieras Designadas (APNFD), Ley del Consejo Nacional Anticorrupción, Ley de Contratación del Estado, Ley Orgánica del Tribunal Superior de Cuentas, Ley de Promoción de la Alianza Público-Privada, entre otras.

Dentro de la Legislación Hondureña resulta efectivo la adopción de medidas punitivas, encaminadas a reforzar la obligatoriedad de implementar compliance programs en el seno de las personas jurídicas. Gracias a la Ley para la Regulación de APNFD, que considera como sujetos obligados a las disposiciones de la Ley de Lavado de Activos, no solo al sector financiero, sino que a todas aquellas empresas responsables de la prevención y detección de actividades ilícitas a través del cumplimiento de ciertas obligaciones que cooperen a la mitigación del riesgo de lavado de activos, como lo son la implementación de programas de compliance y de risk management, mantenimiento de registros de las transacciones de sus clientes, implementación de formularios KYC (Know Your Client) y evaluación de la posibilidad de que el cliente se encuentre relacionado con crimen organizado.

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El objetivo de las presentes recomendaciones es informar las consideraciones legales que deben tomarse en cuenta en relación a la empresa y así evitar contingencias penales. Las reglas del juego han cambiado, y hay que estar conscientes de dichos cambios, para implementar las políticas adecuadas dentro de la empresa y sobre todo evitar acciones buenas que parezcan malas.

Guatemala

Astrid Domínguez

adominguuez@consortiumlegal.com.gt

Consortium Legal Guatemala

www.consortiumlegal.com.gt

Refiriéndonos a empresas que pertenecen a personas jurídicas, se indica en el artículo 38 del Código Penal de Guatemala, que las personas jurídicas serán responsables penalmente en todos los casos en donde, con su autorización o anuencia, participen sujetos vinculados a ésta, o bien, cuando se comete el delito por omisión de control o de supervisión, y las resultas le son favorables. En este último supuesto, por omisión, el ámbito de responsabilidad penal tanto de los directivos como de la persona jurídica aumenta ampliamente, siendo una opción para abordar preventivamente contingencias penales dentro de una empresa, la de demostrar el efectivo ejercicio de una debida diligencia en el cumplimiento de las obligaciones jurídicas, o, en otras palabras, demostrar la eficaz implementación de un Programa de Cumplimiento Normativo, denominado usualmente Compliance.

Un Programa de Compliance es conocido a nivel internacional como un mecanismo adecuado de gestión de riesgos de las empresas. En el ámbito penal, este programa se traduce en establecer un sistema de gestión que incluya medidas diseñadas para evaluar el riesgo penal, prevenirlo, detectarlo y gestionarlo de manera temprana. El programa deberá ser razonable y proporcionado, considerar factores externos e internos y las partes interesadas, adecuándose a cada entidad en específico.

En Guatemala hoy en día los Programas de Compliance no se establecen aún como una circunstancia que modifique la responsabilidad penal, como una atenuante por ejemplo, sin embargo, ya se percibe que la implementación del mismo será valorado judicialmente en la imposición de sanciones penales.

Al respecto, existen sentencias penales en las cuales el Estado ha solicitado, como Medida de No Repetición, la implementación de un sistema de evaluación de riesgos que incluya la designación de personal operativo, cumplimiento normativo (Compliance) que apoye las acciones de prevención y control de delitos. Esto significa, que los programas de Compliance son ya judicialmente percibidos como una forma de evitar la comisión de hechos delictivos.

El Salvador

Mario Costa Márquez

mcosta@latinalliance.co

Herbert Rafael Guerrero

hguerrero@latinalliance.co

LatinAlliance

www.latinalliance.co

En El Salvador, cada día cobra más fuerza la necesidad de las empresas de adoptar medidas preventivas para evitar responsabilidades civiles e inclusive penales para sus representantes. El lavado de dinero es un riesgo latente no solamente en los mercados financieros, sino también en las empresas de otros rubros del sector privado. Es por ello, que es altamente recomendable que las compañías implementen todos los mecanismos y controles necesarios para la detección, prevención e informe de actividades sospechosas, así como al cumplimiento de las demás obligaciones establecidas en Ley contra el Lavado de Dinero y de Activos y demás regulaciones; normativa especial que tiene por objeto la prevención, detección, sancionamiento y la erradicación del delito de lavado de dinero y de activos y su encubrimiento.

Los sujetos obligados por la mencionada ley, deben informar a la Unidad de Investigación Financiera (UIF) de la Fiscalía General de la República, las transacciones realizadas por cada usuario o cliente, sea individual o múltiple, en efectivo o las que se efectúen por cualquier otro medio, que en un mismo día o en el término de un mes excedan los umbrales establecidos en la ley, según sea el caso.

Por otra parte, la implementación de un Programa de Prevención de Lavado de Dinero es indispensable para la identificación, medición, evaluación y monitoreo de actividades sospechosas, lo cual implica: la creación de una Unidad de cumplimiento dentro de la empresa, el nombramiento de un designado de cumplimiento, políticas de conoce a tu cliente, manual del sistema de prevención y demás procedimientos para el monitoreo frecuente de la efectividad de dichos controles y el reporte de las operaciones sospechosas al Estado salvadoreño, entre otros.

Ante el incumplimiento de las obligaciones, las empresas podrían incurrir en responsabilidad civil subsidiaria especial, el pago de dinero por los daños, así como potencial encarcelamiento para los miembros, directores, gerentes representantes y demás individuos actuando en la dirección de la compañía.

Honduras

Astrid Villeda Hersperger

astrid.villeda@garciabodan.com

García & Bodán Honduras

www.garciabodan.com

El tema de compliance es un tema que recientemente se ha vuelto muy popular y cuya importancia se encuentra en auge en Honduras, a raíz de la necesidad que tienen las empresas para comprometerse a trabajar dentro de una cultura de transparencia y para lidiar con problemas, tales como el lavado de activos, financiamiento del terrorismo y en general la criminalidad económica.

En Honduras, la implementación de programas de compliance dentro de las empresas ha sido cuesta arriba como consecuencia de las dificultades con las que se encuentran las empresas, tal como los altos costos. Sin embargo, resulta más oneroso para las empresas el non-compliance en virtud que las consecuencias que suscitan del incumplimiento de leyes, reglamentos y estándares son más costosas.

Actualmente, Honduras cuenta con un marco legal anti-corrupción establecido a través de diversas leyes, donde podemos mencionar el Código Penal, Ley Especial contra el Lavado de Activos, Ley para la Regulación de Actividades y Profesiones no Financieras Designadas (APNFD), Ley del Consejo Nacional Anticorrupción, Ley de Contratación del Estado, Ley Orgánica del Tribunal Superior de Cuentas, Ley de Promoción de la Alianza Público-Privada, entre otras.

Dentro de la Legislación Hondureña resulta efectivo la adopción de medidas punitivas, encaminadas a reforzar la obligatoriedad de implementar compliance programs en el seno de las personas jurídicas. Gracias a la Ley para la Regulación de APNFD, que considera como sujetos obligados a las disposiciones de la Ley de Lavado de Activos, no solo al sector financiero, sino que a todas aquellas empresas responsables de la prevención y detección de actividades ilícitas a través del cumplimiento de ciertas obligaciones que cooperen a la mitigación del riesgo de lavado de activos, como lo son la implementación de programas de compliance y de risk management, mantenimiento de registros de las transacciones de sus clientes, implementación de formularios KYC (Know Your Client) y evaluación de la posibilidad de que el cliente se encuentre relacionado con crimen organizado.

Nicaragua

Fernando Midence

fmidence@lexincorp.com

Lexincorp

www.lexincorp.com

Un nuevo Código Penal de Nicaragua fue aprobado el 13 de Noviembre del 2007 y entro en vigencia el 9 de Julio del 2008 el cual implementa un marco legal novedoso en el cual estipula que tanto las personas físicas que conforman la organización administrativa y operativa de la empresa (accionistas, directores, gerentes, auditores, representantes legales), como la empresa misma, podrán ser sujetos a una acción penal que conllevaría sanciones de privación de libertad y hasta la liquidación de la empresa.

Tomando en cuenta lo anterior, es propicio recomendar ciertas medidas que reducirían el riesgo a ser sujeto a una acción penal. En primer lugar, es necesario incluir ciertas medidas de seguridad en el acta de constitución y los estatutos de la empresa, iniciando por establecer porcentajes mayores al 60% del capital social y/o miembros para las convocatorias, quorum para apertura de sesión y la aprobación de acuerdos, tanto para sesiones de accionistas como de Junta Directiva, igualmente es recomendable delimitar el ejercicio y facultades de los directores y por ultimo habilitar la elección de un vigilante o auditor interno que garantice que se cumplan todas estas formalidades.

Posteriormente, es recomendable establecer medidas de control en lo operacional, empezando por las facultades que se le otorgue al Gerente General o Representante Legal, el cual podría incluir montos máximos para la celebración de contratos y obligaciones y la necesidad de autorizaciones especiales de la Junta Directiva para ciertos actos, especialmente para la contratación de créditos, compra y venta de activos. Otras de las recomendaciones es la contratación de una firma de auditores externos de prestigio para que audite anualmente las actividades y estados financieros de la empresa. Por último, se recomienda la contratación de una firma legal “full service” para que la empresa se asesore en temas de contratos, consumidores, competencia, impuestos, derecho penal y mercado de capitales, áreas que en la practica son indispensable para evitar sanciones administrativas, civiles y penales.

Costa Rica

José Luis Campos

jcampos@batalla.com

Batalla

www.batalla.com

No es usual que se lleven a cabo auditorías legales o reportes de “due diligence” para determinar posibles contingencias penales, como sí sucede en otras materias como el Derecho Comercial, Laboral o Tributario.

No obstante lo anterior, es posible adoptar medidas que pueden evitar la vinculación de una empresa con investigaciones penales. He aquí algunos ejemplos concretos y sencillos orientados a prevenir el inicio de investigaciones judiciales y administrativas que puedan enlodar el buen nombre o la reputación de una empresa.

En primer lugar, con el fin de evitar cuestionamientos sobre corrupción en sus diversas modalidades, el equipo gerencial de una empresa debería informar sobre la existencia de vínculos de parentesco, comerciales o profesionales con funcionarios públicos, más aún si la empresa es proveedora de la institución en la que está nombrado dicho servidor. Esta revelación de información es clave para evitar acusaciones de sobornos, tráfico de influencias o nombramientos ilegales.

De la misma manera, la empresa puede dictar políticas internas que regulen invitaciones, regalos o donaciones a presidentes, gerentes o directivos de instituciones públicas, especialmente si se trata de empresas que pueden estar sujetas a la jurisdicción norteamericana por medio de la Foreign Corrupt Practices Act (FCPA).

En relación con la legitimación de capitales, agrupaciones profesionales de contadores o abogados son particularmente sensibles a ser relacionados con legitimación de capitales. Es por eso que se recomienda al iniciar una relación profesional con nuevos clientes llenar un formulario de “Conozca su Cliente” con información detallada sobre la persona física o jurídica que requiere los servicios, especialmente el origen y destino del dinero para pagar a los profesionales contratados o la actividad que genera los recursos de los clientes. Esos datos deberían ser actualizados periódicamente.

Para finalizar, el manejo de los datos personales de carácter sensible o restringido que estén en poder de una empresa también podrían generar contingencias penales. Así, es altamente recomendable establecer protocolos de manejo de datos con el fin de que esa información sea protegida de la mejor manera y no se haga un uso indebido que pueda llevar a afectados a plantear denuncias por revelación de secretos o delitos similares.

Con estas medidas básicas, las empresas y sus ejecutivos podrán hacer negocios sin verse en riesgo de exposición ante las instancias penales costarricenses.

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Por tanto, la regulación, fiscalización y control de las actividades de aviación civil relacionadas con la autorización, modificación, cancelación y revocación de certificados de operadores y permisos de operación, son competencia de las autoridades de aviación civil de cada país. A estas autoridades los Estados han delegado las funciones de normar y supervisar los servicios aeroportuarios, los servicios de apoyo a la navegación aérea, los servicios de transporte aéreo y todas las demás actividades de aviación civil en el territorio y espacio aéreo de Centroamérica.

De esa cuenta, se someten a las leyes y jurisdicción aplicable: el conocimiento de causa sobre hechos ocurridos, o actos jurídicos realizados, a bordo de una aeronave matriculada en un país de la región, en el territorio de Centroamérica o durante el vuelo sobre territorio extranjero (excepto si atentaran contra la seguridad y orden público de dicho estado extranjero; de la misma manera, los hechos, actos y delitos cometidos en aeronaves extranjeras que vuelen sobre territorio centroamericano, quedarán sujetos a la ley y jurisdicción del estado que corresponda si atentan contra la seguridad o el orden público o si infringen las normas de seguridad aérea). Respecto a nacimientos y defunciones ocurridas a bordo de aeronaves, se aplican las disposiciones contenidas en la legislación vigente del país pertinente.

La soberanía y jurisdicción que tienen los Estados sobre su propio espacio aéreo conlleva las libertades del aire que son reconocidas por cada uno. Por esa razón, es importante que la región centroamericana negocie una política de cielos abiertos que logre uniformar la concesión de libertades del aire, que tenga como finalidad alcanzar una real liberación de los mercados de transporte aéreo y la reducción de la intervención gubernamental en los servicios de pasajeros, carga y combinados. Para lograrlo, debe sujetarse al principio de reciprocidad real y efectiva, otorgando derechos equivalentes a todos los operadores del transporte aéreo en la región.

EL PAPEL DE COCESNA EN LA  NAVEGACIÓN AÉREA COMO INSTITUCIÓN REGIONAL

La Corporación Centroamericana de Servicios de Navegación Aérea (“COCESNA”) es un organismo internacional de servicio público, creado en 1960, suscrito por Guatemala, El Salvador, Costa Rica, Honduras, Nicaragua y Belice. Tiene una importante participación regional en cuanto a servicios de navegación aérea, seguridad aeronáutica y capacitación. Dentro de sus funciones y atribuciones, propone a los Estados parte la uniformidad de las normas nacionales que regulan el tránsito aéreo con base en las normas de la Organización de Aviación Civil Internacional (OACI).

COCESNA, a través de sus dependencias (Agencia Centroamericana de Navegación Aérea, Agencia Centroamericana para la Seguridad Aeronáutica y el Instituto Centroamericano de Capacitación Aeronáutica), goza de exclusividad para la prestación de los siguientes servicios públicos en el territorio de los estados contratantes del convenio: a) control de tránsito aéreo; b) telecomunicaciones aeronáuticas; c) información aeronáutica; d) radioayudas para navegación aérea; e) seguridad aeronáutica; f) capacitación aeronáutica; g) ejecución, prestación y contratación de servicios relacionados o afines con dichas actividades.

LA COMPETITIVIDAD EN LOS CIELOS

Los aeropuertos son vitales para la competitividad de un país. Ofrecen oportunidades de negocio y tránsito de mercancías, promoviendo las exportaciones e importaciones, así como conectividad para el turismo. Es por esto que los países de América Latina invierten constantemente en sus terminales aéreas y actualizan su legislación para mantenerse a la vanguardia de la región.

En el caso de Guatemala, el país no solo forma parte del Acuerdo Multilateral de Cielos Abiertos, sino que también cuenta con la ventaja de su posición geográfica, que hace que las distancias entre Centroamérica y sus países vecinos y socios comerciales estratégicos -como México y Estados Unidos- sean cortas. De esta cuenta, se han implementado estrategias para la negociación con aerolíneas comerciales y de carga, de acuerdo a la Política de Cielos Abiertos, para lograr tarifas aéreas competitivas a nivel de país y región.

Dado que la demanda turística se ha incrementado en los últimos años, el Programa Nacional de Competitividad (Pronacom) trabaja como facilitador y coordinador con los entes involucrados a través de la Mesa Nacional de Logística, la cual busca mejorar la actividad y competitividad portuaria en Guatemala.

La visión de país, tanto del sector público, como del privado, es mantener la categoría del Aeropuerto Internacional La Aurora y desarrollar nuevos aeródromos para generar una red de rutas internas y externas que faciliten el tránsito interno fomentando el turismo local. Por tanto, los principales retos del aeropuerto.

HACIA UNA NORMATIVA DE INTEGRACIÓN REGIONAL

Es importante que los países de la región centroamericana estén conscientes de que los avances en tecnología y la globalización implican el crecimiento del tráfico aéreo. Esto debe conducir a a modernización del marco legal para establecer una legislación sólida y adaptada a las necesidades actuales de la navegación aérea, tanto en políticas eficientes como en infraestructura, para impulsar la competitividad de la región.

Actualmente, en la región centroamericana predomina la normativa local de cada país, y cada una ofrece un marco regulatorio satisfactorio. Sin embargo, implementar una normativa de integración regional podría colocar a Centroamérica a la vanguardia en materia de regulación de servicios aéreos y de las responsabilidades legales de los operadores de tales servicios, convirtiéndola en un lugar atractivo para el desarrollo e inversión de operadores aéreos.

Licda. Ligia Salazar

Arias y Muñoz (Guatemala)

ligia.salazar@ariaslaw.com

Licda. Carolina Lazo

Arias y Muñoz (El Salvador)

carolina.lazo@ariaslaw.com

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Han transcurrido ya 10 años desde que fue ratificado por el Senado y la Cámara de Representantes de los Estados Unidos de América, y aunque los Estados centroamericanos lo hicieron luego, es ahora un buen momento para analizar sus efectos en materia de arbitraje de inversiones.

Aunque al suscribir estos convenios mucho se habla sobre las ventajas del tratado en el crecimiento comercial y la atracción de inversión extranjera, poco se discuten los compromisos económicos de los Estados en caso de incumplimiento. El Capítulo 10 del DR-CAFTA establece obligaciones que los Estados deben garantizar a las inversiones.

Entre otras, se encuentran el ‘Trato Nacional’, ‘Nación Más Favorecida’ y ‘Nivel Mínimo’. Si los Estados no cumplen, esto permite a los inversionistas iniciar un arbitraje internacional directamente contra el Estado -de conformidad con la Sección Bdel mismo Capítulo 10-.

Al suscribir el convenio los Estados han aceptado una “cláusula arbitral”; los inversionistas pueden, por lo tanto, demandar a los Estados conforme al Tratado, sin necesidad de acudir a los tribunales nacionales. En 2015 ya se comienza a hacer un balance sobre los primeros reclamos presentados en la región por esta vía.

RECLAMACIONES MULTIMILLONARIAS

El tema es de suma importancia ya que los montos reclamados por arbitrajes DR-CAFTA en su conjunto ascienden a por lo menos US$1,230,331,369.00. Al momento se han presentado avisos de arbitraje, por parte de inversionistas, en contra de Costa Rica, El Salvador, Guatemala, República Dominicana y Estados Unidos. No todos han concluido.

República Dominicana es por mucho el país con un monto mayor de reclamaciones, casi la mitad del monto total reclamado en Centroamérica. Con excepción de Honduras y Nicaragua, Estados Unidos es el que cuenta con menor reclamación -esto  es lógico, debido a que el flujo de inversiones es generalmente inverso-. Además el único aviso de arbitraje presentado en el país norteamericano: “Victimas del fraude Stanford v. USA”, es un caso inusual. En este se argumenta que inversionistas guatemaltecos, costarricenses y dominicanos fueron afectados por el famoso fraude pirámide debido a la regulación financiera estadounidense El aviso de arbitraje se presentó en el 2012 y no ha sido posible obtener mayor información desde entonces.

SECTORES SENSIBLES

Se pueden hacer algunas apreciaciones también respecto a los sectores de inversión mayor, relacionados con las reclamaciones. A la fecha las materias donde más frecuentemente se han iniciado arbitrajes son los desarrollos inmobiliarios y la minería. Ambos temas muy sensibles localmente y en donde, en algunos casos, las reclamaciones provienen de medidas relacionadas con medio ambiente o seguridad.

El sector eléctrico es un tercer campo de importante movimiento, con al menos dos casos presentados. Por el monto de la reclamación, este sector es muy importante, ya que la mayor reclamación -por US$500 millones- se derivó del caso TCW Group, Inc. and Dominican Energy Holdings, L.P. v. The Dominican Republic. Finalmente este caso se resolvió a través de un acuerdo entre las partes.

CONCLUSIONES

Haciendo un recuento de los arbitrajes en la región en esta materia, es posible llegar a algunas conclusiones concretas. A pesar de que los montos reclamados son generalmente mayores a los que se han otorgado en los laudos finales, las reclamaciones en materia de arbitrajes DR-CAFTA consisten en montos muy relevantes para la economía de los países de la región y pudieran afectarles gravemente si no se manejan adecuadamente. Ha quedado claro que los temas de mayor sensibilidad en materia arbitral DR-CAFTA son los desarrollos inmobiliarios, la minera y energía eléctrica. Dentro de estos sobresalen las medidas nacionales en materia ambiental y salud, que pueden tener efectos importantes en los derechos de los inversionistas. Es vital que los profesionales que asesoren a inversionistas extranjeros y las autoridades nacionales, tengan pleno conocimiento de las posibles consecuencias de sus acciones en el plano de la responsabilidad internacional del Estado. Finalmente, tomando en cuenta la relevancia de la materia y los montos ahí relacionados cada vez será más importante que los inversionistas y los Estados de la región cuenten con profesionales preparados en materia de arbitraje internacional de inversiones.

Alexander Aizenstatd

Abogado, LL.M (Yale Law School) Esq. (NY)

alexander@aizenstatd.com

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Universidad Nacional Autónoma de Honduras (UNAH)

Maestría en Derecho Marítimo y Gestión Portuaria

Honduras ha mantenido un gran interés en apoyar al sector marítimo, pues es un elemento fundamental para su desarrollo. Como consecuencia, se ha convertido en uno de los países de mayor importancia en dotación de personal marítimo, además de poseer uno de los registros abiertos más relevantes. La Facultad de Ciencias Jurídicas de la UNAH ofrece la Maestría en Derecho Marítimo y Gestión Portuaria con el interés de dar respuesta a una necesidad especifica del Sector Marítimo, facilitando el máximo aprovechamiento de las ventajas con las que cuenta el país. Los proyectos ejecutados permiten disponer de profesionales capacitados en el país, cuyos aportes oportunos puedan extenderse a otros países de la región, respondiendo a los requerimientos del área.

Formando profesionales de excelencia, reconocidos nacional e internacionalmente, en el campo especializado del Derecho Marítimo y Gestión Portuaria. La Maestría tiene una duración de dos años -dividido en cuatro períodos-, cuya culminación satisfactoria otorga el título de Máster en Derecho Marítimo y Gestión Portuaria.

Fuente: www.unah.edu.hn

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Sin embargo, el ejercicio de dichas libertades no podrá ser contrario al interés social ni lesivo a la moral, salud o la seguridad publica.” Así mismo el fundamento de la Ley para la Defensa y Promoción de la competencia se encuentra establecido en los Artículos 332, 333, 339, de nuestra Constitución donde se reserva las facultades de crear las leyes que sean necesarias para encauzar , estimular, supervisar, orientar y suplir la iniciativa privada, con fundamento en una política económica racional y planificada.

Honduras ha tenido avances de mucha importancia que nos posiciona cómos los lideres en crecimiento del fomento a la competitividad por acciones concretas como,  Las Reformas de la Ley para la Defensa y Promoción de la competencia, donde promueve incentivos adecuados para evitar practicas monopólicas; La  eliminación de una ordenanza del mercado farmacéutico que  prohibía el establecimiento de farmacias a 50 metros de distancia, logrando con esto una liberación en  el mercado y  generando mejores precios para los consumidores,  por otra parte hemos sido premiados por el Banco Mundial por el Concurso a la Abogacía 2015 -2016  a través de las Comisión par la Defensa  y Promoción de la Competencia  por el estudio presentado “Reformas que Impulsan la Competencia a través del compromiso de la Ciudadanía y la Sociedad Civil”. Además de ser destacados como El país que más avanza en sus  índices de Competitividad según el Informe global de competitividad, elaborado por el foro mundial de económico.

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El PIB de Honduras tuvo un crecimiento de 3.1% en el 2014. Los principales factores que inciden en dichos indicadores son: la reducción en el precio internacional del petróleo, la implementación de un agresivo paquete de medidas fiscales que han incrementado la recaudación tributaria, la restricción del gasto público y el incremento del consumo nacional.

Resulta de suma importancia destacar el papel que representan las remesas familiares que los Hondureños expatriados envían regularmente a sus parientes en el país.

 En lo que a inversión extranjera directa (IED) respecta, el año 2014 reportó la cifra de US$ 1,100 millones. Dentro del contexto planteado, el sector bancario denota un crecimiento del crédito al sector privado, pues tuvo un incremento del 10.8%. Se proyecta que para el año 2015 dicho monto continúe creciendo en un 13.1%.

Además, el presente año trae consigo importantes cambios en el sector bancario. Por un lado, el Banco Central de Honduras ha reducido la Tasa de Política Monetaria del 7% al 6.50%. En segundo lugar, se ha reducido la proporción de bonos que los bancos pueden adquirir para cumplir con la obligación de mantener el encaje legal. Ambas reducciones, tienen como consecuencia que los usuarios de los bancos del sistema se beneficiaran con tasas de interés más bajas y, a su vez, habrá mayor disponibilidad de fondos.

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Es por eso que se debe poner la mirada en los incentivos que hay para tomar la ruta de la ética y la integridad, a través de autorregulación, legislación y la presión de la comunidad internacional.

Desde principios de la década pasada –producto del escándalo de ENRON-se ha venido desarrollando todo un movimiento relacionado con la gobernanza corporativa que toma en cuenta riesgos operacionales y el cumplimiento o compliance a regulaciones y estándares de integridad.

Las empresas cada vez aumentan más sus controles internos teniendo en cuenta la confianza Desde principios de la década pasada –producto del escándalo de ENRON-se ha venido desarrollando todo un movimiento relacionado con la gobernanza corporativa que toma en cuenta riesgos operacionales y el cumplimiento o compliance a regulaciones y estándares de integridad.

Las empresas cada vez aumentan más sus controles internos teniendo en cuenta la confianza corrupción. Como decía Klitgaard, hay que “freír unos cuantos peces grandes” para dejar un mensaje claro que la impunidad no será permitida.

 En conclusión el fenómeno de la corrupción hoy en día ha venido a socavar a organizaciones del sector privado como del público, y en el proceso las instituciones se han visto capturadas y la población ha perdido la confianza en sus gobernantes y mercados. Con la firma del Convenio de la Misión de Acompañamiento Contra la Corrupción e Impunidad en Honduras (MACCIH), se han generado una serie de expectativas que un actor externo pueda tener en un país históricamente plagado por la corrupción.

Se espera que la MACCIH produzca los incentivos necesarios para construir institucionalidad y terminar con la espiral de impunidad en el país. Sin embargo, la experiencia guatemalteca ha demostrado que los mejores resultados, como fue el caso de “La Línea”, se obtuvieron mediante la colaboración activa con el Ministerio Público guatemalteco y la sociedad civil. Veremos cómo termina el experimento hondureño.ç

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Si hacemos referencia desde la entrada en vigencia de nuestro actual Código Tributario en el año 1997, se cuenta con regulación relacionada a las infracciones tributarias, siendo estas aquellas acciones u omisiones que contravienen la normativa tributaria,  clasificándose las mismas en: (1) faltas tributarias y (2) delitos tributarios; a las primeras le compete investigarlas y sancionarlas a la Autoridad Tributaria y los segundos son sancionados exclusivamente por los Juzgados de la República. Habiendo expresado lo anterior, es menester citar el artículo 186 de nuestro Código Tributario el cual establece como delitos fiscales o tributarios el contrabando y la defraudación fiscal.

En tal virtud, al igual que en otras legislaciones de nuestra región, en los delitos tributarios la autoridad judicial además de las penas que pudieran corresponder, puede imponer las sanciones accesorias que procedan de conformidad con el Código Penal y leyes especiales. De la misma forma la Autoridad Tributaria independientemente de la acción penal, puede, además de las sanciones pecuniarias a imponerse, exigir el pago de los impuestos, tasas, multas, intereses y demás recargos que pudiesen corresponder.

Nuestro Código penal por su parte define el delito de defraudación fiscal como “toda acción u omisión por medio de la cual se evade el pago de los impuestos, contribuciones o tasas utilizando procedimientos, medios o documentos que originen un beneficio indebido con perjuicio del Fisco…”

Nuevamente nuestra legislación fiscal tendrá cambios y en este momento serán sumamente significativos considerando estará entrando en vigencia un nuevo Código Tributario. Dicho código se encuentra actualmente en proceso de revisión y aprobación por parte del Congreso Nacional por lo que aún no sabemos cuál será su texto final, pero sin duda alguna, y de los borradores discutidos entre el Gobierno y la Empresa Privada, podemos establecer que se agregarán una serie de disposiciones que amplían la responsabilidad administrativa de los actores involucrados.

Vanessa Oquelí

vanessa.oqueli@garciabodan.com

Colaboración de: Godofredo Siercke.

Godofredo.siercke@garciabodan.com

Garcia & Bodan Attorneys and Caouselors ar Law. – www.garciabodan.com

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Si bien es cierto Honduras es el paraíso de todo lo ilegal; conocido mundialmente por sus casos de corrupción y asesinatos a gran escala, la tecnología al igual prolifera a gran velocidad.

Honduras es Estado contratante del Convenio de Chicago y posee su Ley de Aeronáutica Civil del año 2004, en dicha Ley no existe mención alguna sobre tales “drones”. Nos resulta peculiar que un aparato tan vanguardista y tan útil para el Estado e instituciones no gubernamentales (de las cuales se sabe que existe un uso) a la vez no esté regulado.

Se ha dicho mucho sobre los drones. Opiniones a favor y en contra. Se saben que es un objeto sumamente peligroso ya que puede acabar fácilmente con la vida de una persona. Se sabe que también es una gran herramienta para el campo de investigación. Pero vamos al derecho. El artículo 8 de la Convención de Chicago establece , sobre las aeronaves sin piloto que, “se prohíbe la navegación de estas aeronaves, a menos que se cuente con la autorización de tal Estado y se desarrolla esa navegación de conformidad con los términos de dicha autorización”. Lo que nos indica que, en un reglamento claro y preciso del uso de las “aeronaves sin piloto”, estas serían ilegales.

Cada Estado se obliga al debido cuidado de estas aeronaves en espacios civiles y de protección, tanto como para quien las utilice como para los terceros. Sin embargo, nuestro Congreso Nacional no ha sentido la importancia de regular dicho aparato. El Coronel José Israel Navarro, director de Aeronáutica Civil, que depende directamente de la Secretaría de Obras Públicas, Transporte y Vivienda, comentó que desde hace aproximadamente un año se estaba preparando un proyecto de ley para la regulación de los drones. Pese a no existir regulación alguna, los drones siguen en circulación, se siguen comprando y siguen siendo utilizados por cualquier persona, sin ninguna licencia o responsabilidad. El problema sucede cuando existe una violación de un derecho. Es sabido que en muchas ocasiones el drone es utilizado con morbo para espiar, vigilar a las personas, cayendo en una clara invasión de dominio.

Las autoridades hondureñas han dicho que las personas que se sientan amenazadas pueden proceder a interponer la denuncia a la fiscalía competente. ¿De qué sirve interponer una denuncia de un hecho del cual pudo haber tenido una previsión si este hubiere sido regulado?

Honduras debe de regular el uso de los drones. Son un instrumento sumamente ventajoso para estudios científicos, cobertura de noticias al instante, vigilancia de zonas, tránsito, entre otras. La oportunidad de ampliar la ley y regular los drones existe, depende del esfuerzo y determinación con el que se presente a la asamblea legislativa si se aprueba o no la misma.

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