Los Alternative Dispute Resolution conocidos por sus siglas en inglés como “ADR”, son métodos alternos a la jurisdicción estatal para resolver conflictos, en aquellas materias en las que las partes tienen libre disposición.

En Europa, Estados Unidos y otros países desarrollados tienen una gran difusión por las evidentes ventajas que presentan, pues son los propios ciudadanos los protagonistas en resolver sus controversias. A través de éstos se propicia una cultura de diálogo y empatía que redunda en una mayor paz social.   

Considero que los abogados tienen una función crucial para impulsar los ADR, pues pueden orientar a sus clientes a recurrir a este tipo de soluciones antes que acudir a la jurisdicción ordinaria.

Es bien sabido que la carga a la que se enfrentan los juzgados en sumamente voluminosa, y además si se toma en cuenta que los recursos que el Estado asigna al Poder Judicial son limitados, no es de extrañarse que el resultado sea una justicia extremadamente tardada, convirtiéndose en una justicia ineficiente.

A continuación, les comparto datos estadísticos del Organismo Judicial, que revelan la alta morosidad judicial: *(1)

*(1):  Confróntese: http://www.oj.gob.gt/cidej

Desde luego no todos los casos finalizan con una sentencia, y por otra parte las estadísticas tampoco revelan cuántos de los casos tramitados concluyen con transacción, desistimiento, etc.… pero me parece que, para efectos ilustrativos los datos presentados arrojan luz para concluir que el sistema judicial está saturado y que obtener una sentencia conlleva varios años.

Es por ello, que en Guatemala los ADR pueden encontrar un nicho de oportunidad profuso, para resolver los conflictos de una forma más célere, menos onerosa y reportando beneficio emocional a las personas que atraviesan esas disputas, pues al resolverlas con prontitud se disipa el malestar psicológico al que pueden estar sometidas.

Dentro de los ADR -los cuales son esencialmente voluntarios y confidenciales-, me permito citar algunos:

• La Mediación: Se particulariza por el hecho de que en la disputa participa un tercero ajeno, que tiene la función de escuchar a las partes, creando un clima de diálogo para que éstas resuelvan su problema. El mediador no propone soluciones a la controversia planteada, su función no es proactiva, más bien sirve de “puente” para acercar a las partes y sus posiciones. La solución a la que se arribe debe ser cumplida de buena fe, pues el mediador carece de poder coercitivo para obligarlas a ejecutar lo convenido.  

Me permito compartir la experiencia que he vivido en los Centros de Mediación del Organismo Judicial, ya que como abogada de parte he sugerido a algunos de mis clientes citar a su contraparte a dichos centros para tratar de llegar a un arreglo. 

Los resultados obtenidos en la mayoría de los casos han sido satisfactorios, pues es el mismo solicitante de la mediación quien hace llegar a su contraparte la invitación a la audiencia, proceso que depura el trabajo del Centro de Mediación haciéndolo más expedito. 

En general he participado en mediaciones en las que desde que se hace la solicitud, se entrega la invitación y se lleva a cabo la audiencia transcurren 15 días, y en varias ocasiones, la audiencia concluye con un acuerdo que finaliza la disputa. Adicionalmente acudir a un centro de mediación estatal tiene la ventaja de ser gratuito para las partes.

En otras ocasiones el resultado no será favorable porque no se cumple con lo acordado en el convenio, pero puede producir como efecto positivo la homologación del acuerdo final para que sea trasladado a un órgano jurisdiccional. 

Me permito citar las siguientes estadísticas del Sistema Integrado de Gestión de Métodos Alternativos -SIGMA-, que demuestran que la mediación obtiene resultados más eficientes que acudir a procesos judiciales. *(2) Los resultados los obtuve estableciendo como fechas de parámetro del 01-01-2023 al 23-04-2024

 *(2): Confróntese: http://dmasc.oj.gob.gt/#/dashboard

• La Conciliación: Tiene la peculiaridad de que en el proceso interviene un tercero ajeno a las partes en disputa, generalmente es un experto que tiene habilidades para proponer soluciones que sean satisfactorias a los intereses de éstas. El conciliador detenta un rol proactivo en el arreglo de la controversia. Al igual que en la mediación, el acuerdo debe ser cumplido de buena fe por los interesados, pues el conciliador también carece de poder coercitivo para obligar a las partes. 

En Guatemala, prestan servicios de conciliación: CENAC, CRECIG, CAMEX y el Centro de Conciliación y Arbitraje, S.A. en Quetzaltenango.

• El Arbitraje también es un ADR muy efectivo, sin embargo, merece un tratamiento especial por lo que abordaré su contenido en un próximo artículo.

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La protección de datos personales es un tema cada vez más relevante frente a realidades como el auge del comercio electrónico, el desarrollo de trámites en línea ante instituciones públicas, o el amplio uso e influencia de las redes sociales, entre otras.

A raíz de estas actividades, es cada vez mayor la cantidad de datos personales que se recolecta, almacena y son objeto de tratamiento, pudiendo además generarse nuevos datos (metadatos) a partir de ellos. Los datos poseen un valor económico, pero también surgen preocupaciones en torno a la libertad e intimidad de las personas.

Bases jurídicas 

En Guatemala, las normas y orientaciones fundamentales para la protección de datos se encuentran en la Constitución Política de la República, la Ley de Acceso a la Información Pública (Decreto 57-2008), y en algunos pronunciamientos de la Corte de Constitucionalidad. Como norma general, la Constitución garantiza que “Toda persona tiene el derecho de conocer lo que de ella conste en archivos, fichas o cualquier otra forma de registros estatales, y la finalidad a que se dedica esta información, así como a corrección, rectificación y actualización” (Artículo 31).

La Corte de Constitucionalidad ha afirmado, además, que el derecho a la autodeterminación informativa, derivado de los derechos a la intimidad, al honor y a la privacidad, se sustenta en los Artículos 4º y 44 de la Constitución, 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 11.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Expediente 3552-2014). 

Otros referentes importantes que se deben tener en cuenta son: 

El informe sobre Principios que informan la privacidad y la protección de datos personales, presentado por la Relatora Especial sobre el derecho a la privacidad ante la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) en 2022. 

Los Principios Actualizados sobre la Privacidad y la Protección de Datos Personales, aprobados por la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos (OEA) en 2021. 

El repertorio de recomendaciones prácticas sobre Protección de los datos personales de los trabajadores, aprobado por el Consejo de Administración de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) en 1996, a partir de los trabajos de una reunión de expertos sobre la protección de la vida privada de los trabajadores. 

Estos principios, además de inspirar legislación a futuro, pueden ser relevantes para la resolución de casos concretos, al tenerse como estándares internacionales sobre derechos humanos que contribuyen a precisar el contenido, objeto y alcances de las obligaciones del Estado de Guatemala en la materia (Corte de Constitucionalidad, Expediente 5815-2018, sentencia de 18 de enero de 2022). 

El derecho a la protección de datos personales y sus implicaciones, como la llamada autodeterminación informativa, se basa en conceptos fundamentales del constitucionalismo y los derechos humanos como la dignidad de la persona, el derecho a la intimidad y al honor personal. Sobre esas bases, la materia se rige por principios como el de licitud, lealtad y transparencia, limitación de la finalidad, exactitud, limitación del plazo de conservación, integridad y confidencialidad, minimización de datos, y consentimiento.

Asimismo, la Constitución Política de la República de Guatemala establece que los datos suministrados por particulares a la administración pública bajo “garantía de confidencia” quedan excluidos de la regla general de publicidad de los actos administrativos (Artículo 30), y prohíbe los registros y archivos de filiación política, salvo los que llevan las autoridades electorales y los partidos (Artículo 31).

Datos personales, derechos y obligaciones básicas

La Ley de Acceso a la Información Pública (Decreto 57-2008) tiene como objeto, entre otros, “Garantizar a toda persona individual el derecho a conocer y proteger los datos personales de lo que de ella conste en archivos estatales, así como de las actualizaciones de los mismos” (Artículo 1 numeral 2). Al efecto, define datos personales como aquellos “relativos a cualquier información concerniente a personas naturales identificadas o identificables”, y como datos sensibles o datos personales sensibles todos los que “se refieren a las características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o actividad, tales como los hábitos personales, el origen racial, el origen étnico, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos, preferencia o vida sexual, situación moral y familiar u otras cuestiones íntimas de similar naturaleza”.

Por su parte, la Ley del Registro Nacional de las Personas (RENAP) (Decreto 90-2005) establece que la información que posee el RENAP es pública, salvo cuando pueda usarse para afectar el honor o intimidad de las personas, señalando como información pública sin restricción: el nombre y apellidos, el número de identificación, las fechas de nacimiento o defunción, el sexo, la la vecindad, la ocupación, profesión u oficio, la nacionalidad y el estado civil. En cambio, no es pública la dirección de residencia (Artículo 6 literal j). 

Como un derecho humano reconocido por la Organización de las Naciones Unidas, el titular de los datos personales tiene los derechos de acceso, rectificación, supresión y oposición respecto de los datos que de él consten en archivos públicos o privados. 

En este sentido, y conforme a los principios establecidos por la Organización de las Naciones Unidas, quien realice cualquier forma de tratamiento de datos personales –por ejemplo, una empresa con ocasión de su giro de negocios– está obligado a: 

1. Implementar medidas de seguridad para el tratamiento y resguardo de los datos; 
2. Evaluar periódicamente la protección de datos personales 
3. Notificar en caso de vulneración a bases de datos 
4. Vigilar el cumplimiento e implementación de las políticas correspondientes 
5. Designar un encargado para la protección de datos 
6. Garantizar el derecho de acceso, rectificación, supresión y oposición al titular de dichos datos.

Algunas legislaciones recogen el principio de consentimiento como uno de los principios fundamentales en el tratamiento de datos. Otras lo contemplan como parte del principio de licitud. En todo caso, el consentimiento debe revestir ciertas características que aseguren la efectiva protección de la autodeterminación personal respecto de los datos, debiendo ser libre, expreso, espontáneo, informado y por escrito o por un medio similar que garantice su prueba.

En cuanto al consentimiento, es indispensable que, al momento de que éste se otorgue, se provea al titular de los datos la información necesaria para otorgar un consentimiento informado. Esto quiere decir que se le debe informar sobre la naturaleza de los datos que serán recopilados, el uso que se les dará, así como quiénes tendrán acceso a tales datos y si los mismos podrían o no ser transferidos a terceras personas, sean éstas relacionadas o no. Un consentimiento viciado o no informado podría dar lugar a una violación del derecho de autodeterminación y a sanciones legales. 

Un tema que provoca cuestionamientos en algunas actividades es la posibilidad de transferir las bases de datos. En general, se requiere, ante todo, la autorización expresa de los titulares de los datos.

La comercialización o distribución no autorizadas pueden incluso constituir delito, tal es el caso en Guatemala (Artículo 64 del Decreto 57-2008). En este sentido, quien recibe la base de datos debe asumir las mismas obligaciones de quien captó los datos, y la transferencia debe ser con el mismo fin para el cual se captaron. 

Acciones Legales

Un caso fundamental para esta materia en Guatemala es la sentencia del 10 de febrero de 2015, dictada por la Corte de Constitucionalidad dentro del expediente de amparo 3552-2014, cuyo primer Considerando merece transcribirse en su totalidad:

“La comercialización de información de datos de una persona debe encontrarse sujeta a que esta [sic] sea proporcionada voluntariamente por la persona, cuyos datos serán objeto de comercialización y que al momento de obtenerse se haya garantizado a tal persona los derechos de actualizar, rectificar pero sobre todo de confidencialidad y exclusión como una manera de resguardo de sus derechos fundamentales, tales como a su intimidad personal, privacidad y sobre todo honor, por lo que, al comercializar los datos personales que no observen las exigencias previamente enunciadas, tal información podría derivar de una actividad transgresora a derechos fundamentales, que conlleva responsabilidad tanto para las entidades que proporcionen esos datos como para aquellos que se sirvan de ellos. Por lo antes expuesto resulta ser el amparo, la acción constitucional idónea para garantizar el derecho de toda persona a acceder y administrar la información personal, extraída de base [sic] de datos o registros públicos, privados o cuando esos datos sean otorgados por personas individuales o jurídicas que prestan un servicio al público de información de personas, quienes están en posición de autoridad ante el particular, al poseer los mecanismos tecnológicos que permiten el control y manejo de sus datos personales. En estos casos el amparo opera como instrumento constitucional por el que puede instarse la eficacia de los derechos humanos fundamentales, bien para asegurar su cumplimiento ante amenaza inminente de violación, o para restablecer aquellos cuando han sido vulnerados por resoluciones o actos indebidos”.

Es decir, que una persona que se considere amenazada o afectada en la protección de sus datos personales tiene la opción de solicitar amparo contra el presunto transgresor, aun cuando se trate de una persona o entidad privada. 

Adicionalmente, pueden haber otras acciones legales que una persona pueda tomar en resguardo de sus datos personales, dependiendo del contexto o del tipo de relación en que suceda. Por ejemplo, si sucede en el marco de una relación laboral (entre patrono y trabajador), se podría denunciar ante la Inspección General de Trabajo o demandar ante un juzgado laboral. También es posible entablar acciones civiles de daños y perjuicios. El supuesto general sería como daño moral, pero puede haber otros supuestos específicos: por ejemplo, que como causa directa de una violación de datos personales una persona se vea afectada en su acceso al trabajo, al crédito, en su reputación, etc. 

Frente a sujetos obligados (entidades estatales, o privadas que manejan fondos públicos) bajo la Ley de Acceso a la Información Pública puede haber acciones administrativas. Por ejemplo, dicha ley establece deberes específicos respecto de datos personales para los sujetos obligados, por lo que podrían hacerse valer mediante un recurso de revisión en materia de hábeas data (Artículos 30 y 53). La violación de la ley en perjuicio de particulares puede dar lugar a una acción de responsabilidad contra los funcionarios públicos involucrados, en los términos que señalan la Constitución y las leyes. Por otro lado, tanto la Ley de Acceso a la Información Pública como el Código Penal establecen algunas figuras delictivas por las cuales se castigan conductas tales como:

• La creación de bancos de datos o registros informáticos que puedan afectar la intimidad de las personas; 
• El uso u obtención no autorizados de datos contenidos en registros informáticos, bancos de datos o archivos electrónicos; 
• La comercialización o distribución por cualquier medio de archivos de información de datos personales, datos sensibles o datos personales sensibles, sin autorización expresa y por escrito de su titular, que no provengan de registros públicos.

Perspectivas a Futuro

En cuanto a una eventual regulación más amplia de la materia, en agosto de 2022 el Congreso de la República de Guatemala aprobó el Decreto 39-2022, Ley Contra la Ciberdelincuencia. Aunque tampoco se refería exclusivamente a la protección de datos personales, incluía varias disposiciones que habrían profundizado su regulación en el país. Sin embargo, el decreto causó preocupación ante posibles violaciones a la libertad de emisión del pensamiento, originando llamados a vetarla. El Congreso, en lugar de enviarlo al Ejecutivo para su promulgación o veto, votó por archivar el decreto, evitando así su entrada en vigor. Por lo que, no sólo esa legislación no entró en vigor, sino que, a la presente fecha, no hay una legislación específica que proteja la intimidad de las personas en cuanto a sus datos personales.

Durante la actual legislatura se han presentado tres iniciativas sobre esta materia:

• La 6103, Ley Integral de Protección de Datos Personales en Poder de Terceros, que tuvo segundo debate en febrero de 2023 
• La 6105, Ley de Protección de Datos, que recibió dictamen favorable de comisión legislativa en abril de 2023 
• La 5921, que tuvo dictamen favorable en noviembre de 2021. 

Dado que las tres cuentan con dictamen, seguirán activas al instalarse la nueva legislatura el 14 de enero de 2024, conforme el Artículo 45 de la Ley Orgánica del Organismo Legislativo. En este sentido, será de estar a la espera del avance legislativo de la actual legislatura, o bien, de la nueva legislatura, en cuanto a la protección de datos en la República de Guatemala.

Las empresas transnacionales son cada vez más conscientes de la necesidad de cumplir con las normas que regulan el tema en cada país donde operan, así como, de implementar buenas prácticas al respecto aún más allá de lo requerido por ley o, incluso, en ausencia de un marco legal específico y pormenorizado.

La falta de tal marco normativo en Guatemala ha hecho necesario que los profesionales jurídicos desarrollen la habilidad de brindar a sus clientes una asesoría acertada y oportuna, a la luz de las reglas y principios generales contenidos en la Constitución y tratados internacionales, la legislación guatemalteca y la jurisprudencia que los desarrolla, familiarizándose además con los estándares y prácticas de la materia implementados en otras jurisdicciones. Este es un esfuerzo de continuo aprendizaje adoptado conscientemente por los profesionales de Mayora & Mayora SC.

Claudia Pereira

Mayora & Mayora
Socia

cpereira@mayora-mayora.com

María Fernanda Morales P.

Mayora & Mayora
Socia

mfmorales@mayora-mayora.com

Carlos Ortega Aycinena

Mayora & Mayora
Asociado

cortega@mayora-mayora.com

Juan Pablo Gramajo

Mayora & Mayora
Asociado

jpgramajo@mayora-mayora.com

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Los contratos de construcción e infraestructura son por naturaleza complejos y altamente litigiosos. Casi por regla general, se generan disputas entre el propietario y el constructor cuando menos por modificaciones a la obra, retrasos y sobrecostos.

A partir de ello es que han surgido una serie de contratos tipo o modelo, que organizaciones de reputación mundial como la Fédération Internationale Des Ingénieurs-Conseils (FIDIC) han generado para distintos tipos de obras y que recogen las mejores prácticas internacionales, no solo para la gestión de la obra y del contrato en sí, pero además para la prevención y solución de disputas. 

Estos contratos tipo son muy detallados (y en consecuencia extensos) y en algunas oportunidades existe una disociación entre quien los redacta -abogados- y quien los aplica -ingenieros o administradores-, lo que supone un problema en la práctica. 

Sorpresivamente estos contratos no son tan conocidos en Guatemala, sin embargo su uso no es poco común sobre todo en grandes proyectos de infraestructura de obra pública, por lo que si a la disociación entre quien redacta el contrato y el usuario que lo administra, le adicionamos la relación ente Estado-contratante privado, encontramos varios problemas que ocurren en la práctica diaria.

En este artículo, de los múltiples problemas que lo anterior genera en la práctica, nos circunscribiremos a tratar, el generado por las cláusulas arbitrales escalonadas estipuladas en contratos de construcción, que establecen una serie de pasos que las partes pueden -o deben- cumplir. La pregunta sugestiva a raíz de lo anterior es ¿Qué pasa si el contrato dice una cosa, pero en la práctica las partes hacen lo contrario?

Identificando el problema

Imaginemos un contrato FIDIC, libro rojo (1999). La resolución de controversias inicia con una etapa determinativa (frente al ingeniero); seguido por la disputa ante el Dispute Board; posteriormente una posible transacción amigable y, por último, el arbitraje. Cada una de estas etapas, presumiblemente, obligatoria. 

Ahora, supongamos que bajo dicho contrato surgieron distintas disputas que, por cualquier razón (tiempo, falta de colaboración, descuido o simple desconocimiento del contrato por una o ambas partes) no fueron sometidas al ingeniero. No obstante, una de las partes pretende acudir al arbitraje ¿Será posible?

En búsqueda de una respuesta

Para comenzar a limpiar la mesa, es claro que, si las partes acuerdan que estas etapas previas no serán obligatorias, pues entonces no lo son. Claramente, el problema se presenta cuando el lenguaje utilizado por las partes parece ser obligatorio y no potestativo. ¿Puede la voluntad de las partes superar el derecho de acceder a la justicia?

Los tribunales latinoamericanos han realizado los siguientes análisis para responder a esta problemática. Si bien hay varias jurisdicciones que aún no tratan este tema de frente -como es el caso de Guatemala-, el Derecho Comparado resulta valioso para intentar buscar una respuesta aplicable a nuestros sistemas de Derecho.

Primero, se analiza si la sede considera al arbitraje un método “jurisdiccional” de resolución de disputas. A modo de ejemplo, la Corte de Constitucionalidad de Guatemala ha considerado que los tribunales arbitrales encajan en el término genérico “tribunales” que utiliza la Constitución. Por lo tanto, es un método “jurisdiccional”(1). Por el contrario, retomando el ejemplo FIDIC, el ingeniero no actúa impartiendo justicia. El no acudir previamente al ingeniero, no necesariamente puede o debe negar el acceso a la justicia que implicaría el acudir al arbitraje, por supuesto, dependiendo de las circunstancias particulares del caso. 

¿Por qué las cláusulas escalonadas no podrían ser un límite válido al derecho de acceso a la justicia? Si la autonomía de la voluntad de las partes es tan amplia para permitir que renuncien a la jurisdicción ordinaria, debe serlo para permitirles condicionar esa renuncia. Pues no necesariamente. Lo que lleva a la siguiente parte del análisis. 

A modo de ejemplo, en Colombia, parte de la jurisprudencia ha considerado que los requisitos procesales para la admisibilidad de una demanda arbitral no son disponibles para las partes, al ser de naturaleza de orden público procesal. Por lo tanto, si la ley no exige determinado requisito, no podrían las partes incorporarlo. Lo que resulta extensible a la obligatoriedad de las cláusulas escalonadas. 

Ahora, la postura no es unánime y la problemática no se encuentra resuelta. Una misma jurisdicción ha alcanzado fallos opuestos respecto a este tema. En ocasiones, sin contar con mayores detalles que justifiquen el cambio de criterio y, en otras, con la mención expresa de la diferencia que amerita una solución diferenciada. 

Así, volviendo a Colombia, la conclusión es distinta si el arbitraje es nacional o si es internacional. En el arbitraje internacional, las partes sí tendrían la facultad de acordar escalones previos obligatorios, pues en dicho caso el orden público procesal es más relajado frente a la autonomía de la voluntad.

Conclusión

Lamentablemente, no hay una única respuesta y el tema sigue siendo controvertido. Sin embargo, es perfectamente evitable encontrarnos en la situación analizada. 

Como siempre, la mejor forma de evitar el problema es la prevención del mismo, que en este caso se traduce en un contract y claim management adecuados. Si quien va a aplicar el contrato no lo entiende o no lo conoce -que como dijimos, ocurre y muy frecuentemente en la práctica-, no se puede esperar algo distinto a verse envuelto en una situación en la que como vimos, no hay un criterio unificado y en algunos países -como Guatemala- ni siquiera analizado. 

El dilema que surge entonces es, si se aplican contratos tipo -como FIDIC- que son mucho más sofisticados o si por el contrario es mejor utilizar modelos más genéricos que dejan descubiertas situaciones que son muy frecuentes. 

Las preguntas sugestivas entonces son ¿Prefiero un contrato más sofisticado que me supone más tiempo en su administración y más rígido en su aplicación para reclamos? O ¿Prefiero un contrato más genérico que me consume menos tiempo en su administración, pero me supone mayores problemas al momento de una disputa, que muy probablemente surgirá? 

Si me decanto por usar contratos tipo y por cualquier caso no los gestiono adecuadamente, pero quiero acudir a una disputa sin haber agotado todo el escalonamiento previo, los siguientes factores serán importantes a considerar:

• ¿La sede del arbitraje considera este un método jurisdiccionalista?
• ¿Las normas procesales están fuera de la disponibilidad de las partes?
• ¿Hace diferencia que el arbitraje sea nacional o internacional?

A manera de conclusión, no siempre menos es más. Si gestiono adecuadamente el contrato de construcción, no nos veremos en situaciones como las tratadas en este artículo, pero si por cualquier razón no lo hice, tengo que saber que la moneda está en el aire -al menos en Guatemala- y todo se reduce al caso concreto.

 (1) = Sentencia dentro del Expediente 387-2010, de la Corte de Constitucionalidad.

Autor:

Edson López

Socio director de ECIJA Guatemala. 
edlopez@ecija.com
Linkedin

Co-Autor:

Emanuel Retana

Asociado en ECIJA Guatemala.
Linkedin

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El arbitraje societario es comúnmente utilizado en varias jurisdicciones para resolver los conflictos que surgen en el seno de las sociedades, en temas relacionados por ejemplo, con los derechos de los accionistas para la distribución de dividendos, el traspaso de acciones, la convocatoria a asambleas e impugnación de las mismas, la exclusión de socios, acciones de competencia desleal realizados por accionistas en detrimento de la sociedad, etcétera.

Cuando los accionistas deciden someter dichas divergencias a arbitraje, generalmente lo hacen incluyendo una cláusula arbitral al constituirse la sociedad; aunque también pueden hacerlo posteriormente, si todos están de acuerdo en someter la controversia a la vía arbitral. 

Las razones por las cuales los accionistas optan por la vía arbitral son muy claras: la celeridad del proceso arbitral, la confidencialidad de las actuaciones que en muchos casos salvaguardan la reputación de la empresa y de las personas involucradas, la confianza en que el fallo será técnico y legalmente bien fundamentado, debido a la especialidad y experiencia de los árbitros nombrados para resolver la litis.

En Guatemala, el procedimiento arbitral está fundado en el artículo 203 de la Constitución, que señala: “La función jurisdiccional se ejerce, con exclusividad absoluta, por la Corte Suprema de Justicia y por los demás tribunales que la ley establezca. (…)”

Por otra parte el artículo 3 de la Ley de Arbitraje, establece que puede ser objeto de arbitraje aquellas materias en que las partes tengan libre disposición conforme a derecho.

En razón de lo expuesto, el arbitraje en materia societaria es totalmente viable en Guatemala.

La Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad de Guatemala, establece: “Artículo 43. DOCTRINA LEGAL. La interpretación de las normas de la Constitución y de otras leyes contenidas en las sentencias de la Corte de Constitucionalidad, sienta doctrina legal que debe respetarse por los tribunales al haber tres fallos contestes de la misma Corte. Sin embargo, la Corte de Constitucionalidad podrá separarse de su propia jurisprudencia, razonando la innovación, la cual no es obligatoria para los otros tribunales, salvo que lleguen a emitirse tres fallos sucesivos contestes en el mismo sentido.”

Hasta hace poco, la doctrina legal sentada por la Corte de Constitucionalidad no era favorable al arbitraje societario, sin embargo esa doctrina ha sido revertida, pues actualmente hay 3 sentencias que se pronuncian en favor del arbitraje en ese ámbito. 

Es importante señalar, que en el cambio de dicha doctrina legal, ha sido relevante la modificación del artículo 1039 del Código de Comercio de Guatemala, que entró en vigor el 29 de enero de 2018, y el cual señala de forma contundente: “Vía procesal. A menos que se estipule lo contrario en este Código, todas las acciones a que dé lugar su aplicación se ventilarán en juicio sumario, salvo que las partes hayan convenido en someter sus diferencias a arbitraje, en cuyo caso prevalecerá el acuerdo arbitral sobre cualquier proceso o vía judicial señalada específicamente en este Código o en otras leyes de naturaleza mercantil. (…)”.

Por otra parte el artículo 157 del Código de Comercio, determina: “Derecho de Impugnación. Los acuerdos de las asambleas podrán impugnarse o anularse cuando se hayan tomado con infracción de las  disposiciones de la ley o de la escritura social. Estas acciones, salvo pacto en contrario, se ventilarán en juicio  ordinario.”  Cabe aquí resaltar que si los accionistas acuerdan incluir en la cláusula arbitral que la impugnación o anulación de los acuerdos de las asambleas, sean resueltos por la vía arbitral, es factible porque el citado artículo otorga esa facultad.

Queda claro, que los artículos citados permiten a dirimir las controversias societarias a través del arbitraje.

Las 3 sentencias en que la Corte, ha resuelto en forma favorable al arbitraje societario, son las siguientes:

1. Sentencia de fecha 23 de marzo de 2017, Expediente 3348-2016, que se refiere a una controversia relacionada con la conversión de acciones al portador en nominativas, y que debía ser resuelta a través de arbitraje, por estar contenida dicha cláusula en los pactos sociales.
   
2. Sentencia de fecha 16 de julio de 2020, Expediente 1110-2020, que también se refiere a un caso de conversión de acciones, ya que la escritura social contenía cláusula arbitral. 
   
3. Sentencia de fecha 20 de septiembre de 2022, Expediente 4142-2022, que se refiere a la prescripción extintiva, negativa o liberatoria de la obligación de pago de dividendos, en la cual también se pactó el arbitraje en la escritura social. 

Esta última sentencia resulta un hito para el arbitraje societario en Guatemala, pues abre las puertas, para que si las partes han pactado resolver sus controversias societarias por la vía arbitral, puedan acudir a ese foro.

A continuación, una gráfica de la jurisprudencia de la Corte de Constitucionalidad relativa a la materia en cuestión:

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El ordenamiento territorial en Guatemala debe importarnos a todos, especialmente a los promotores inmobiliarios. Es un tema que poco se discute, sin embargo, representa el pilar del desarrollo futuro de la ciudades en la República de Guatemala. 

El ordenamiento territorial y la prestación de los servicios públicos locales le fue encomendado a los municipios en el artículo 253 de la Constitución Política de la República de Guatemala, facultándolos a emitir las ordenanzas y reglamentos para el cumplimiento de tan importante funciones; sin embargo, se reguló pobremente su alcance en el Código Municipal, Decreto 12-2001 del Congreso de la República y sus reformas (carencia que también se evidencia en los Códigos anteriores). 

Un Plan de Ordenamiento Territorial de forma general busca el desarrollo futuro de un territorio de forma planificada y adecuada, generando oportunidades de desarrollo económico y social a todos los habitantes y permitiendo el acceso a los servicios públicos a una población. Para cumplir esas condiciones claves en el desarrollo humano y económico las leyes y normativas deben identificar funciones y obligaciones tanto de los actores públicos como privados en los procesos de urbanización y transformación del suelo. 

El Código Municipal obliga a los municipios “a formular y ejecutar planes de ordenamiento territorial y de desarrollo integral de sus municipios, y por consiguiente, les corresponde la función de proyectar, realizar y reglamentar la planeación, proyección, ejecución y control urbanísticos, así como la preservación y mejoramiento del entorno y el ornato” (Art. 142), sin embargo, dicho cuerpo normativo poco aporta a la pregunta: ¿Qué comprende el ordenamiento territorial en Guatemala? ¿Cómo cumple su función pública de ordenamiento territorial un municipio?” 

Se puede discutir sobre el contenido que tiene el ordenamiento territorial, principalmente analizando derecho extranjero sobre la materia, sin embargo, cómo ha evolucionado su contenido en la legislación municipal guatemalteca es lo que debe ser de interés para toda persona interesada en el desarrollo urbano de una Ciudad.

El primer Plan de Ordenamiento Territorial fue aprobado por la Municipalidad de Guatemala en octubre de 2008, entrenado en vigencia en enero de 2009. Su contenido difería de otros cuerpos normativos municipales vigentes (principalmente “Reglamentos de Construcción”), trazando una visión a corto, mediano y largo plazo sobre tres ciclos fundamentales del desarrollo urbanístico: 

• Uso de Suelo (corto plazo), 
• Obra (mediando plazo), y 
• Fraccionamiento (largo plazo).

La distribución de sus potenciales de edificación en “zonas generales” también marco un antes y un después en el desarrollo inmobiliario. Dentro de sus pilares teóricos se encuentra el “Transecto”, el cual básicamente permite mayores potenciales de construcción sobre arterias urbanas de mayor jerarquía que tienen la “posibilidad” de albergar sistemas multimodales de transporte (zonas generales G5, G4 y G3) y restringe el desarrollo sobre suelos de riesgo y ambientalmente valiosos (zona general G0 y G1). De esa cuenta, dicho cuerpo normativo puso la primera piedra en “proyectar” y “planear” el futuro del desarrollo urbano de la ciudad de Guatemala. 

No obstante lo anterior, poner en marcha el Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio de Guatemala no fue ni es tarea fácil; dicho cuerpo normativo ha tenido que sufrir reformas, sin embargo, es indiscutible que dicho cuerpo normativo puso las bases del futuro desarrollo permitiendo que se diera el proceso de densificación de la Ciudad. 

Se migró de un modelo de desarrollo que principalmente constituía en extenderse a lo largo del horizonte, a un modelo de “Ciudad Compacta y Densificada”. La carencia de nuevo suelo urbanizable en la ciudad de Guatemala demandó que el municipio habilitará y habilite una densificación de sus suelo urbanos con mejor infraestructura de soporte (zona 4, 9, 10, 13, 14 y 15); incentive el desarrollo de sectores céntricos con potencial alto de mejora de su infraestructura o de interés histórico (1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 11, 12 y 19), y promueva que en suelos no urbanizados surja el desarrollo inmobiliario (zona 16, 17 y 18 y 21; inclusive zona 24).

Sin embargo, ¿Qué rol cumple la normativa municipal en el desarrollo inmobiliario de la ciudades? Dependiendo a quién se pregunte y cuál sea su filosofía sobre los derechos de propiedad, se pueden tener distintas respuestas. No obstante, es incuestionable que “en la práctica y en la ciudad de Guatemala” la norma modeló una Ciudad que en el pasado no se ha había previsto, y su desarrollo actual se montó sobre infraestructura de soporte planificada “existente” y “proyectada” administrada por la autoridad pública. 

Dejando en evidencia que el actuar municipal constituye un “tema” de interés para todos los que quieren “invertir” y “desarrollar” en la Ciudad. Se hace hincapié a lo anterior, ya que comprender la función pública y el alcance del ordenamiento territorial en la República de Guatemala constituye una de las lecciones que dio la Municipalidad de Guatemala a la colectividad. Haberse atrevido a cambiar el “estatus quo” y las “reglas del juego” fue lo que marcó el cambio para muchos municipios del país, por lo que debe ser de interés de todos los desarrolladores inmobiliarios que otros municipios puedan profundizar sobre su propio desarrollo territorial.

La oportunidad de transformación de los territorios es única (el suelo es finito) y no se debe tomar a la ligera ni dejarla al tiempo. No tener un claro panorama de su desarrollo puede truncar su futuro desarrollo. La previsión de infraestructuras y equipamientos en el territorio debe analizarse por todos los municipios con el objeto que esa función pública de ordenar el territorio y de prestar servicios públicos locales pueda cumplirse. 

Las personas responsables de dichos instrumentos normativos son las autoridades municipales quienes deben conformar equipos técnicos especializados en la disciplina de planificación del territorio (o contratar los servicios profesionales de los que conozcan en la materia), quienes en trabajo conjunto con la ciudadanía tienen la función de definir los objetivos territoriales, sociales, ambientales y económicos que se desean alcanzar. 

Hoy en día, es difícil pensar que en el municipio de Guatemala no tenga “sus zonas generales” reguladas (sus reglas del juego), sin embargo, aun quedan muchos municipios que no han trazado su visión a largo plazo, y es de importancia de todos los propietarios, usuarios, vecinos y ciudadanos de la República de Guatemala requieran que todos los municipios inicien su proceso de aprendizaje en el tema; y con fuerza, insten procesos para conocer su territorio, permitiéndoles delinear su desarrollo futuro. Se puede enumerar muchas dificultades que los municipios pueden afrontar al realizar e implementar sus planes de ordenamiento territorial, sin embargo, se listan las siguientes: 

1. La falta de un marco jurídico nacional y por tanto local que defina herramientas de gestión del territorio que permita alcanzar los objetivos trazados, 
2. La incomprensión por parte de la ciudadanía de la función pública de ordenar el territorio a nivel municipal, metropolitano y nacional, ya que los resultados suelen verse o sentirse a largo plazo, que es donde queda demostrado cómo el ejercicio continuo de acciones planificadas en el territorio generarán una adecuada dotación de los servicios públicos, infraestructura para la productividad y un desarrollo humano para todas las personas, y
3. La carencia de una base catastral adecuada y demás competencias técnicas necesarias para el correcto estudio del territorio y elaboración de propuestas técnicas con sostenibilidad financiera y territorial para las acciones a corto plazo pero con visión e incidencia a largo plazo.

Sin embargo, las dificultades anteriores se solventan con capacitación y socialización de los beneficios y responsabilidades que tenemos todos los ciudadanos en todos los niveles para superar los retos en la materia. El ordenamiento territorial es un proceso continuo, que demanda espacios de diálogo, que permitan mediar y lograr resolver los conflictos que de manera natural existen en las limitaciones individuales que deben atenderse, buscando el bienestar general en el uso y aprovechamiento del territorio que busca ser ordenado. 

La valorización del suelo (esa plusvalía deseada por todos) hoy en día está en manos de los promotores inmobiliarios (especialmente en el interior del país), teniendo sus aciertos y desaciertos, sin embargo, otros Estados Latinoamericanos (Colombia y Brasil)  nos han demostrado que a través de procesos de ordenamiento territorial “públicos y privados” profundos han transformado sus territorios, los han vuelto más competitivos y consecuentemente, han mejorado sustancialmente la calidad de vida de sus habitantes, generando un valor agregado incuestionable en todos los suelos urbanos y rurales en donde se han instado dichos procesos. 

Haber “aceptado” las reglas del juego puestas por la Municipalidad de Guatemala ha provocado un cambio en el desarrollo inmobiliario de la Ciudad. Dicha aceptación requirió un “pacto social”, pero también requirió de una curva de aprendizaje por parte de la autoridad pública y todos los promotores inmobiliarios. Sin lugar a duda, los planes de ordenamiento territorial a escala local, zonal, interzonal y municipal puede delinear un alentador y futuro desarrollo de los territorios, y para ello, todos los participantes (sector público, propietarios, desarrolladores, constructores y vecinos) deben promover, facilitar y generar las “reglas” que habiliten un ordenado desarrollo, con una visión a mediano y largo plazo, previendo principalmente aquellas infraestructuras de soporte (vías públicas, sistemas de drenajes y alcantarillado, colectores, plantas de tratamiento, parques) y servicios públicos (electricidad, transporte público y agua) que permitan un adecuado desenvolvimiento de cada uno de los actores del desarrollo inmobiliario y que genere una mejor calidad de vida para todos y un mejor escenario de desarrollo urbano y territorial para el país.

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La piedra angular del arbitraje sin duda alguna es la voluntad de las partes y sin acuerdo arbitral, no hay arbitraje.

Según el artículo 10 de la Ley de Arbitraje de Guatemala -que sigue la Ley modelo UNCITRAL, utilizada prácticamente de forma universal-, el acuerdo arbitral debe constar por escrito mediante distintas formas: En el mismo contrato, a través de intercambio de correspondencia o bien mediante el intercambio de escritos de demanda y contestación de demanda -cuando se afirme la existencia del acuerdo arbitral y no sea negado por la otra parte-.

Sin embargo, ni la Ley de Arbitraje de Guatemala y me atrevo a afirmar que ninguna otra en el mundo, regula que el acuerdo arbitral -y consecuentemente la voluntad de las partes- provenga directamente de una disposición legal. Y sin embargo, en Guatemala existe una regulación en ese sentido: El artículo 291 del Código de Comercio (“el artículo 291”).

El artículo 291 es un “espécimen raro” en arbitraje, pues determina que cuando las partes de un contrato de agencia, distribución o representación no se pongan de acuerdo en el monto de la indemnización que deba pagarse por los daños y perjuicios causados por la terminación del mismo, la indemnización se determinará en arbitraje salvo pacto en contrario.

El texto de esta disposición legal fue modificado en el 2006 a raíz de la implementación del compromiso adquirido por Guatemala en el DR-CAFTA de modificar algunas leyes internas, para fomentar la atracción de inversiones.

Fue así como Guatemala inicio la aventura de privilegiar el arbitraje sobre la jurisdicción ordinaria, aún cuando no existiera ningún convenio arbitral. Sin embargo, Guatemala no está sola en esta aventura, pues en el 2011 Honduras promulgó la Ley Para la Promoción y Protección de Inversiones, en cuyo artículo 29 también instauró el arbitraje como vía primigenia para resolver disputas, no solo en contratos de distribución, agencia o representación, sino a un espectro de disputas más amplio: entre accionistas, de inversionistas entre sí, en materia de Propiedad Intelectual, prácticas anticompetitivas y/o competencia desleal y disputas de Propiedad Raíz.

Honduras fue un paso más allá y aclaró que el arbitraje procede en estas materias haya o no convenio. En el caso de Guatemala el artículo 291 no fue tan explícito, pues simplemente se limitó a indicar que el arbitraje aplica salvo que exista pacto en contrario.

En su momento el artículo 291 fue impugnado mediante una inconstitucionalidad general [1], sin embargo, la Corte de Constitucionalidad de Guatemala la rechazó al considerar que dicha disposición no limitaba la posibilidad de acudir a la vía judicial y en cualquier caso, como los contratos de agencia, distribución y representación son de carácter mercantil, la voluntad de las partes debe prevalecer. Es decir, si las partes no plasman de forma explícita la forma en que desean dirimir sus controversias, se entiende que han optado la aplicación del artículo 291 y en consecuencia, el arbitraje.

En la práctica este tipo de disputas conlleva una serie de retos implícitos que genera un arbitraje muy especializado, en el que -cuando menos- hay que considerar lo siguiente:

• Aún si el contrato no se encuentra plasmado por escrito, es completamente válido por ser de naturaleza mercantil. Entonces, nos encontramos frente a un arbitraje en el que además de la inexistencia de cláusula arbitral per se, tampoco existe un contrato que regule de forma clara las obligaciones de las partes, lo que suele generar un elemento adicional de discusión en el proceso.

• Si el contrato no consta por escrito, en algunos casos también se discute sobre si el mismo es de naturaleza distinta -al de agencia, distribución o representación- y por ende no le es aplicable el artículo 291 y la consecuente prevalencia del arbitraje sobre la jurisdicción ordinaria.

• Si el contrato no consta por escrito, sino solamente existe intercambio de documentación y comunicaciones, también se puede discutir sobre quienes son las partes contractualmente obligadas.

• El artículo 291 no regula las normas procedimentales que deben aplicarse al arbitraje, por lo que salvo que las partes dispongan lo contrario, el arbitraje debe ser resuelto en derecho según la Ley de Arbitraje de Guatemala. En función de lo anterior, nos encontramos frente a un arbitraje de derecho, en el que la indemnización debe ser determinada en equidad [2], por el Tribunal Arbitral. Los expertos de quantum y un Tribunal Arbitral experimentado se convierten en elementos indispensables.

• La falta de un acuerdo arbitral per se, puede ser la razón para que se deniegue el reconocimiento y ejecución del laudo en una jurisdicción distinta a Guatemala, pues la Convención de New York y la Convención de Panamá sobre reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales, exigen como requisito la existencia de un acuerdo arbitral.

Aunque sea difícil de creer, tanto en Guatemala como en Honduras, existe una gran cantidad de contratos de distribución, agencia o representación que no se encuentran plasmados en un documento escrito o bien aun existiéndolo, no se reguló de forma expresa el foro ante el que se deben resolver las disputas.

El arbitraje entonces es la vía en la que inexorablemente muchísimas disputas de esta naturaleza serán resueltas. Ante este escenario, la recomendación obvia es cuando menos, conocer las particularidades de este tipo de arbitraje y saber cómo abordarlas de forma apropiada, para incrementar las probabilidades de obtener un resultado favorable.

[1] Corte de Constitucionalidad. Expediente 1316-2012.

[2] Artículo 291 literal a) del Código de Comercio de Guatemala.

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Juan Antonio era un excelente ejecutor, excelente con los clientes, algunos le fueron entregados hace diez años y los atendía de forma tan eficiente que aumentó su facturación en todos los casos. Esta diligencia lo llevó a dirigir el departamento de derecho corporativo de su firma donde tiene a su cargo a más de 5 abogados y un staff de 8 personas. Juan Antonio tenía madera de socio según los miembros del partnership de la firma, según otros dejarlo ir era demasiado gravoso para sustituirlo. O lo hacían socio o el riesgo de que se desarmara el departamento era demasiado alto y no tenían intenciones de hacerse cargo ellos de reconstruirlo. 

Llegó el día de la votación, y aprueban hacer socio non-equity a Juan Antonio. Cómo no había un plan de carrera en la firma en ese momento construyen la posición y deciden que seguirá ganando su sueldo actual más un 5% de las utilidades que genera el departamento de derecho corporativo. No hubo más consideraciones a este respecto, ese era el paquete de compensación para un socio non-equity un fijo más un variable, no se pusieron a pensar en ningún elemento adicional.

Se hace el anuncio lo publican en The Lawyer y algunas otras publicaciones especializadas, lo ponen en Linkedin, lo comparte Juan Antonio y recibe 120 recomendaciones de sus amigos y conocidos en la red social, es oficial la firma tiene un socio nuevo… sea lo que sea que esto signifique.

Una vez se disipa la emoción del nombramiento, Juan Antonio absorbe la realidad de su nueva condición. Se da cuenta que le invitan a las reuniones de socios pero no se atreve a aportar muchas ideas porque los que están ahí sentados han sido sus jefes por más de una década. De repente en una reunión le reprochan: “Juan, llevas más de 6 meses de socio y no has traído un solo cliente nuevo”, la presión comienza a aumentar. 

Siguiente reunión, “La facturación de tu área disminuyó en un 15%” pero eso fue sorpresa porque no tiene acceso a datos de facturación y gastos imputados a su área. Al cabo de 1 año llega una recesión económica que obliga a la firma a despedir personal y hacer recortes e informan que todos los socios para mantener la firma a flote tendrán que dar un aporte de USD50,000.00, porque la firma necesita USD250,000.00 para afrontar sus responsabilidades. Cuando Juan Antonio hace cuentas son 4 socios equity y él, que es non-equity, ¿Será que tienen la expectativa que él aporte también? Las matemáticas no mienten.

Juan Antonio informa su retiro de la firma, y 5 de los clientes más importantes deciden irse con el porque es el quien les ha atendido la ultima década. Funda su firma con esta base de clientes y ahora gana un poco más que lo que ganaba en la firma. 

Los socios piensan: “No solo lo hicimos socio, sino que se va cuando más lo necesitábamos, es un traidor”.

Hemos visto esta historia suceder en un sinfín de ocasiones en diversidad de firmas en la región. No es que haya una mala intención de un lado o del otro, simplemente no se crearon las condiciones institucionales previas para hacer un movimiento tan importante cómo el nombramiento de un socio, lo hicieron a ciegas y sin una preparación previa.

Los abogados confiamos en la letra escrita, la integridad del contrato y la no variabilidad de los acuerdos, para esto fuimos entrenados, esto es lo que hacemos para nuestros clientes, pero cuando estamos viendo hacia lo interno de nuestra organización tendemos en ocasiones a ser más reactivos e improvisamos más de lo que jamás permitiríamos a aquellos que asesoramos. 

Escuché a un importante comentarista del sector legal en la región decir recientemente: “Las firmas que se han separado del resto del rebaño, son aquellas firmas que han trabajado de forma consistente en su institucionalización”. 

Hay ejemplos claros en todos los países, vemos las grandes regionales, los national champions, y las firmas que atienden a las grandes multinacionales. Éstas que se han separado del resto tienen una cosa en común, las reglas dentro de la organización son claras: se sabe exactamente qué se espera de los socios, de los abogados y qué pueden esperar estos de la organización a cambio así cómo una transparencia total en la información y finanzas de la firma. 

Tienen un clima de certeza que le permite al abogado saber si hago X puedo esperar Y, si avanzo en los rangos de la firma entiendo qué se espera de mí en cada etapa del escalafón y qué debo hacer para mejorar mis condiciones dentro de la firma. 

Regresemos a Juan Antonio, ¿qué hubiera pasado si hubiera tenido un plan de carrera desde un inicio, que le explicara las expectativas de cada escalafón que iba avanzando y que paralelo a su desarrollo hubiese recibido entrenamiento para cada fase de su carrera? 

¿Qué hubiera pasado si hubiera tenido un plan de compensación claro que incluyera rubros por ejecución, captación, venta cruzada así cómo consideraciones de habilidades soft como mentoring, administración de la firma, e impulso de nuevas iniciativas? 

¿Qué hubiera pasado si hubiere tenido acceso a las finanzas de la firma, o por lo menos a las métricas que le impactaban directamente, como los resultados de su área? 

¿Si hubiese tenido un gobierno corporativo que explicara sus derechos en la toma de decisiones cuando ya se sentara en la mesa? 

¿Si hubiere sabido la visión de la firma y lo que los socios querían construir? 

Seguro Juan Antonio seguiría en la firma, aportaría, hubiese aumentado la base de clientes, la facturación de su área, la de sus socios y aumentado sus ingresos personales al tener toda una infraestructura y equipo para desarrollar todo su potencial. Su nombramiento sí hubiese sido motivo de abrir el champán y no el principio de su retiro precipitado de la organización.

La moraleja de la historia es la siguiente: usted ya es un gran abogado, eso lo demostró desde el momento que logró construir una práctica tan eficiente que lo llevó a contratar personal y tener socios. Desde el momento que su rentabilidad no ha disminuido y puede darle un excelente estilo de vida a su familia. Desde que es reconocido en su país cómo un abogado de prestigio y renombre. 

Pero si quiere evitar la fuga de su mejor talento y separarse del rebaño, es el momento de trabajar en la institucionalización de su firma y en todos los elementos que la permitirán continuar su legado, por el bien suyo y de sus futuros socios.

Pilares mínimos de institucionalización de una firma de abogados 

• Plan de carrera con plan de capacitación paralelo 
• Esquema de compesación de abogados 
• Formula de Compesación de Socios 
• Políticas y procedimientos institucionales 
• Planeación estrátegica que defina el rumbo de la organización

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Cuando decidimos iniciar un proyecto inmobiliario uno de los grandes retos a los que nos enfrentamos es estructurar adecuadamente todo el proceso de negocio. Este implica evaluar los riesgos desde la génesis del mismo proyecto, así como su planificación y posterior ejecución, pasando por la evaluación constante del desempeño del mismo, previendo un cierre oportuno y ordenado.

La evaluación y monitoreo financiero, así como las implicaciones fiscales que pueda tener el desarrollo del proyecto se deben considerar desde el inicio. Estableciendo con claridad la forma de estructurar las ventas, el tratamiento de los costos y gastos asociados, así como la temporalidad de la o las fases de liquidación de un proyecto.

Evaluar un proyecto desde su perspectiva financiera y planificar el cumplimiento oportuno y correcto del pago de impuestos implica analizarlo desde su origen. Un problema recurrente y que podría tener consecuencias negativas es manejar los temas aisladamente y respondiendo contra llamada, es decir, cuando hay transacciones específicas como la incorporación de la tierra o cuando se inician los procesos de escrituración y entrega.

Comprender el proyecto y las variables que influirán en la planeación fiscal, es necesario que entendamos el negocio a desarrollar. Veamos algunos de los aspectos necesarios a considerar:

Etapa Inicial: Pre Desarrollo

Aunque el proyecto no es una realidad, es la etapa clave para el proyecto y su ciclo. En el análisis preliminar las primeras premisas que aparecen son:

• Me ofrecen o tengo una tierra.
  • ¿Cuánto vale? 
  • ¿Qué le puedo poner encima?

• Modelo financiero. ¿Va o no va?
  • ¿A qué segmento apunto? 
  • ¿Qué producto y precio? 
  • Estructura de costos y gastos. 
  • Estructura de financiamiento. 
  • ¿Es en proyecto de venta o patrimonial?

• Estrategia fiscal
  • ¿A qué impuestos está afecto mi proyecto?
  • tilizo las estructuras de venta a través de la figura de Tratamiento Especial de las Áreas Comunes, más conocida coloquialmente como el 70-30?
  • ¿Qué impacto tiene el IVA (Impuesto al Valor Agregado) cuando al utilizar el 70- 30 no puedo recuperar todo el crédito fiscal que genere en la construcción y desarrollo del proyecto?
  • Qué pasa con el ISO (Impuesto de Solidaridad) cuando mi proyecto se escritura y entrega en el cierre de un período fiscal y el inicio de otro? ¿Cómo me afecta financieramente?
  • Cómo se calcula el ISR (Impuesto Sobre la Renta) cuando utilizo la estrategia del 70- 30? ¿Qué beneficios tengo? ¿Cuáles son las obligaciones que tengo al inicio y cierre del proyecto?

• Estructura de capital
• ¿Cuánto es el capital necesario para iniciar?

• ¿Cómo lo aporto? ¿Deuda propia? ¿Suscripción y pago de acciones? ¿Futuras capitalizaciones?
• Deuda. ¿Bancaria o Privada? ¿Qué implicaciones fiscales tiene si utilizo deuda privada? ¿Si mis recursos los traigo del exterior y le cobro intereses al proyecto, son deducibles estos gastos?
• Fondos propios. Ingresos obtenidos por la pre-venta de los inmuebles. ¿Cómo lo manejo a nivel contable? ¿Tiene algún efecto en el cálculo del ISR durante la fase de desarrollo, aunque realmente no esté haciendo una venta como tal?
• Una vez hemos revisado y analizado las variables y supuestos que componen el proyecto, el proceso de planeación fiscal y su ejecución se facilita y se vuelve más efectivo.

Desarrollo del proyecto: Incorporación de la tierra

Se inicia el proyecto y lo primero que vemos es la forma de incorporar la tierra. Dependiendo de la negociación realizada, será la manera que llevemos la tierra a la entidad que desarrollará operativamente el proyecto.

Por ejemplo, si los propietarios participarán en el proyecto como socios, entonces la figura de aporte será la adecuada. En este caso es necesario asegurarse que este inmueble a desarrollar no haya sido previamente aportado a otra entidad cuyo giro sea inmobiliario, en cuyo caso el aporte estará afecto al pago del IVA.

Derivado del paso del tiempo y la valoración que tienen los inmuebles a niveles de Catastro, uno de los grandes problemas se ha vuelto el manejo de la ganancia de capital en la venta de los inmuebles. En un análisis simple, es una obligación del vendedor o propietario del inmueble el pago de este impuesto al momento de realizar la transacción. Pero en muchos casos este problema se extiende al Desarrollador, quien con el afán de lograr el proyecto accede a utilizar figuras de aporte de tierra y luego se compran las acciones de la sociedad que recibió el aporte. 

Este proceso tiene el problema que en la venta de las acciones se debe pagar el ISR por Ganancia de Capital respectivo y posteriormente al revaluar el inmueble para poder aprovechar el gasto deducible del costo real pagado por la propiedad se vuelve a pagar el ISR por Ganancia de Capital, en caso contrario el gasto no es deducible.

En este sentido es importante considerar que los inmuebles sujetos a desarrollo, cuando se incorporan a la entidad desarrolladora del proyecto y cuyo objeto es la venta de inmuebles, el terreno forma parte de la “Obra en Proceso”, es decir, realmente son parte del “Inventario futuro de inmuebles para la venta” por lo que técnicamente no debieran ser sujetos de poder ser revaluados.

Comercialización, Estructura de precios

Se inicia la preventa y es necesario desde el inicio tener clara la distribución del precio y el cálculo de los impuestos a que están afectos. Es común y cada vez más obligado contemplar los impuestos y gastos relacionados a la compraventa dentro del total del precio, sobre todo por – que lo que se vende en realidad es la cuota del financiamiento, por lo que dejarlo fuera del cálculo puede tener implicaciones comerciales posteriores (desistimientos por no completar el enganche o no calificación de los créditos, entre otros).

Por ejemplo, si la decisión es utilizar el Tratamiento Especial de las Áreas Comunes contenido en la Ley de Actualización Tributaria y sus reformas, es necesario tener en cuenta que:

• La parte que se vende como inmueble paga el 12% de IVA.
• La parte que se vende como acciones o participaciones paga el 3% de Impuesto al Timbre. Es el único momento en que la venta de acciones está gravada con este impuesto.

Pagos a cuenta del Impuesto Sobre La Renta, Avisos de Inicio y Terminación de obra.

La legislación vigente tiene aspectos que no responden a la realidad de los negocios inmobiliarios, pero mientras no se actualicen y se ajusten a su naturaleza y temporalidad, nos toca lidiar con ellos. Las actividades de construcción y similares (inmobiliarias) se caracterizan por abarcar más de un período fiscal, por lo que la regulación vigente (Ley de Actualización Tributaria Dto. 10-2012, artículo 34) establece la forma de pagar el ISR correspondiente según el avance del proyecto.

Básicamente da dos métodos para calcular la renta imponible del período correspondiente, durante la fase de construcción, siendo éstos:

• Método de la Devengado; en el cual se asigna “como renta bruta del período, el valor de la venta documentada a través de contratos de promesa de compraventa o escrituras de compraventa en el caso de bienes inmuebles…”
• Método de lo Percibido; En el cual se asigna “como renta bruta el total de lo percibido en el período (efectivamente cobrado) …”

En ambos casos se deducen los costos y gastos incurridos, así como los gastos estimados para la construcción. Seleccionar el método que más se ajusta al ciclo de negocio del proyecto a desarrollar es fundamental. 

Al cierre del proyecto en cualquier método elegido, al terminar la construcción de la obra, se deben efectuar los ajustes pertinentes en cuanto al verdadero resultado del proyecto (ventas y costo final). 

En cualquier método elegido se deberá enviar conforme los medios que establezca la Administración Tributaria, juntamente con la declaración anual, la programación de obra al iniciar un proyecto (como referencia tomar la del año en que inició la preventa o se obtuvo la licencia de construcción).

Así mismo, en el período de liquidación final de dicho proyecto, deberá enviarse, conforme los medios que establezca la Administración Tributaria, juntamente con la declaración anual correspondiente la integración final de los costos y gastos del proyecto (una vez se terminen las ventas o se dé por cerrado el proyecto porque los inmuebles disponibles quedarán como activos para renta). Estos avisos se presentan mediante memoriales en los cuales se acompañan las proyecciones iniciales de ventas, costos y gastos, así como la utilidad esperada. 

En el caso del inicio de proyecto le da una visión a la Administración Tributaria de lo que podrá ser el proyecto, si sus márgenes son comparables con otros proyectos similares y cuál será el tratamiento por utilizar en la venta de inmuebles y acciones.

Cierre del Proyecto

Se acerca la fase final del proyecto y de la mano con el cronograma de obra, se deben tomar en cuenta las implicaciones que podría tener el ISO (Impuesto de Solidaridad) si las entregas de los inmuebles (apartamentos de un único edificio por ejemplo), se traslapan en dos períodos fiscales noviembre y diciembre de un año y se finalizan las ventas en enero o febrero del siguiente año, tendremos el problema de qué hacer con el ISO que se pagaría durante ese año siguiente, ya que no tendría un uso posible, al no haber más proyecto y la sociedad utilizada no tendrá ninguna otra actividad económica posterior. 

Estos son algunos de los aspectos que debemos considerar en la planeación fiscal de un desarrollo inmobiliario. 

Lo más importante será identificar desde el inicio el objetivo del proyecto, su naturaleza (casas, edificios, son para venta o renta, etc.). Las variables críticas, sus estrategias comerciales y de ejecución. Con ello podremos tener una visión integral y así una planificación fiscal adecuada.

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Con la introducción del “criminal compliance” en la legislación costarricense, mediante la Ley 9699 de 2019, es que ahora las personas jurídicas tienen una serie de disposiciones para la asunción de normativas internas dirigidas a la prevención, manejo, mitigación y sanción de los posibles delitos que puedan cometer sus miembros.

De ese modo, los artículos 6 a 10 de esta norma disponen que, para aplicar este modelo de autorregulación empresarial, se requiere de un encargado que sea autónomo a la esferas administrativas, gerenciales y capitales de la empresa, para poder ejercer la contraloría y auditoría necesaria, así como todas las pesquisas internas que se requieran para poder evidenciar cuando un miembro de la empresa compromete o pone en peligro la actividad comercial.

Ofrecer a los clientes corporativos el acompañamiento en el diseño de códigos de ética y protocolos de actuación en la toma de decisión, y de la misma forma dar el seguimiento adecuado auditable, contable y tributario, de forma periódica, es lo que implica, en términos generales, las novedades de esta ley. Por ello, si se quiere adecuar el comportamiento empresarial a estos nuevos estándares, es indispensable que la persona jurídica sepa encontrar apoyo profesional que oriente en la prevención de hechos penales, pero también en el desarrollo de políticas internas para hacer esta ética empresarial un norte en la forma de trabajo de todos sus órganos y filiales.

A diferencia de la colaboración que pueda prestar una empresa a las autoridades públicas, las investigaciones internas tienen específicas características: son privadas y marcadamente preventivas. Estás investigaciones internas no son una “cacería de brujas”, tampoco medidas de control del riesgo de delitos (como un código de ética o un protocolo de actuación), a diferencia de estos otros instrumentos, las investigaciones internas deben ser llevadas a cabo otorgando posibilidades de aclaración y defensa a sus investigados cuando haya una posibilidad de responsabilidad, pero sin dejar de comprender que la investigación interna viene a verificar si hubo corrección y rectitud, porque esto puede ser el paracaídas necesario para el pacífico aterrizaje en escabrosas situaciones.

Los negocios que quiera realizar una empresa en Costa Rica deben ser resguardados de forma resiliente por la misma persona jurídica, para poder ser competitivos y atractivos en la contratación, generar las rentas esperadas en la inversión comercial que ofrece el mercado costarricense y aprovechar sus grandes oportunidades, ese es el gran panorama que se entreabre con esta reforma legal y en donde los abogados corporativos debemos cumplir una importante misión, acompañando a nuestros clientes con un amplia paleta de servicios de back-office, asesoría tributaria y corporativa, y de cumplimiento normativo, como los que dispone ya la firma AG Legal. Es nuestro objetivo acompañar a nuestros clientes en este emocionante panorama normativo y garantizar que su actividad comercial se desarrolle en un marco de éxito permanente a buen recaudo de posibles consecuencias jurídicas penales y civiles.

Con nosotros: ¡La empresa siempre continuará!

Referencias

BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Compliance y Derecho Penal Económico. Buenos Aires, Argentina: Hammurabi, 2012.

GARCIA CHAVES, Alberto, Defensa Penal de la Persona Jurídica en Costa Rica, San José, Costa Rica, Editorial Jurídica Continental, 2022.

MONTIEL, Juan Pablo. Sentido y alcance de las investigaciones internas en la empresa. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. N. 40 pp.251-277. 2013
http://dx.doi.org/10.4067/S0718-68512013000100008.

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Luego de finalizar su doctorado regresa a Guatemala a restablecer su práctica jurídica la cual funda con otros abogados y bajo otro nombre. Sin embargo, con el transcurso del tiempo, sus hijos deciden seguir sus pasos y se incorporan a la Facultad de Derecho de la Universidad Francisco Marroquín y forman un despacho independiente.

Cada uno de ellos persigue una especialización distinta, así Juan Carlos Bermejo obtiene una Maestría en Derecho Mercantil y Dirección de Empresas de la Universidad Francisco Marroquín, Luis Fernando Bermejo un M.A. en Derecho Internacional de las Inversiones Extranjeras de la Universidad de Navarra, en España y, finalmente, Luis Pedro Bermejo cursa un LLM en Tributación Internacional de la Universidad de Leiden, Holanda.

Con estos conocimientos, a través del tiempo y la experiencia, la firma va adquiriendo notoriedad en el campo inmobiliario por el trabajo continuo que ha desempeñado Juan Carlos a favor de importantes desarrolladores inmobiliarios, la cual complementada con la experiencia de Luis Pedro en las áreas de tributación, de planeación urbana y ordenamiento territorial ha tenido como resultado que la firma haya colaborado en proyectos de vivienda y, en particular de edificios de uso mixto, en sus distintas fases de estructuración legal hasta la venta final.

Adicionalmente, la amplia experiencia de Luis Fernando Bermejo en el área de derecho de la propiedad intelectual y litigio inmobiliario, han hecho de las ramas de derecho inmobiliario y de propiedad intelectual, las ramas en las que el bufete ha tenido mayor crecimiento. Actualmente, con más de 20 años de experiencia en el campo del derecho inmobiliario, Bermejo & Bermejo tiene un conocimiento importante en el mercado inmobiliario el cual los posiciona como una de las firmas que puede proveer asesoría continua, integrada y especializada para los proyectos inmobiliarios más complejos e innovadores. 

En opinión de Juan Carlos, la estructuración de proyectos inmobiliarios requiere de una atención integrada y especializada para poder encontrar el equilibrio entre las necesidades del desarrollador, las exigencias del mercado y el cumplimiento de los tiempos trazados para sacar adelante el proyecto inmobiliario. El abogado, al definir las estrategias civiles, mercantiles y fiscales de un proyecto, debe encontrar un balance que permita que el negocio jurídico a celebrar tenga sustancia y permanencia jurídica en el tiempo.

En un mercado tan activo y cambiante, el rol del abogado es anticiparse a las necesidades del desarrollador. Muchas veces se dan modificaciones durante el proceso de construcción y entrega del producto final, por lo que los instrumentos jurídicos que se definan deben ser dinámicos y suficientemente claros y equitativos que permitan cerrar las fases de venta y cierre de un proyecto inmobiliario.

Es importante que el desarrollador tenga una asistencia legal continua en:

Fase Inicial

(Financiación, fase de permisos y venta, definición de su branding y demás aspectos relacionados con propiedad intelectual del proyecto)

Fase Intermedia

(Construcción y constitución del régimen de propiedad- Ej. Régimen de Propiedad Horizontal – Condominio – Desmembración)

Fase Final

(Escrituración, financiamiento de clientes y entrega del inmueble y/o proyecto), ya que las tres fases requieren que se visualicen integralmente para poder cumplir con las etapas de negociación del proyecto inmobiliario.

En cada fase del proyecto el abogado debe tener un conocimiento del producto inmobiliario que se busca entregar y del segmento al cual está dirigido el mismo; debe entender las necesidades y tiempos del desarrollador, así como las expectativas de los futuros compradores. En todo momento deben estar conscientes que su rol como asesor le exige encontrar una simetría entre las partes contratantes, sin perder de vista la rentabilidad del proyecto.

En la fase inicial, más allá de hacer un exhaustivo análisis registral en la adquisición del inmueble matriz, a criterio del abogado Luis Pedro, el aspecto toral en el cual se debe brindar asesoría es en las cualidades del inmueble a la luz de las regulaciones municipales (zoning) y estatales, y en las implicaciones fiscales del proyecto en base a las proyecciones de venta. Una vez tomada la decisión de adquisición del inmueble, continúa exponiendo, el asesor legal debe analizar proponerle al cliente, o bien, a los asesores legales de las instituciones financieras que proveerán el financiamiento para la adquisición, el uso de figuras como la del fideicomiso para salvaguardar el inmueble de posibles demandas de acreedores del proyecto (proveedores, trabajadores, etc.).

Posteriormente se debe definir el contenido de un contrato (comúnmente una promesa de compraventa) que le provea al desarrollador una justa protección durante la fase de construcción del proyecto, pero que también dé la certeza jurídica necesaria al comprador para que quiera invertir. Su contenido debe ser claro y poner las reglas del juego para cada fase; teniendo la flexibilidad necesaria para poder afrontar las coyunturas que puedan derivarse del proceso de construcción y entrega del inmueble. 

Por último, agrega Luis Pedro, entender que los riesgos de cada una de las partes son distintos es de cardinal importancia y es por ello que su contendido debe reflejar dichas diferencias; el asesor legal debe saber explicar ello al desarrollador y a los clientes del proyecto con el objeto de asegurar que las transacciones se materialicen.

Desde que se estructura el contenido de dicho contrato preparatorio el asesor legal debe (preferentemente) saber cuáles son todas las características del proyecto, volviéndose un aliado en el proceso de venta y cierre; trabajando de cerca con el equipo que conceptualiza y vende el proyecto con el objeto de definir la estructura jurídica, no dejando de lado que tiene que prever las necesidades futuras del proyecto inmobiliario.

Desde la fase inicial debe tener el asesor legal un entendimiento de la forma civil, mercantil y fiscal a utilizarse, delineando todos los contratos en una misma sintonía. El asesor jurídico no puede darse el lujo de no comprender y/o saber el esquema a utilizarse, ya que puede encontrarse con potenciales clientes del proyecto que le exijan una explicación sobre cada documento jurídico que se le pondrá a disposición en cada fase de la negociación; es importante que pueda trasladar dicho conocimiento a los asesores de venta y a los clientes finales.

No menos importante, recalca Luis Fernando, que los desarrolladores del proyecto inmobiliario deben poner mucha atención a los aspectos de propiedad intelectual del proyecto. Desde la posibilidad de protección del diseño del proyecto (particularmente en edificios) hasta la a veces descuidada tarea de definir una marca única y diferenciadora de la cual se derive la promoción y mercadeo del producto inmobiliario.

Para abordar los aspectos anteriores, a criterio del citado abogado, los desarrolladores deben tener una asesoría especializada en derecho de propiedad intelectual con el objeto de evitar contingencias legales derivadas de conflictos marcarios con otros desarrolladores y asegurar que la marca a utilizarse tenga la suficiente distintividad y fortaleza legal para poder ejercer los derechos de exclusiva apropiada mente y que, en caso de ser copiada por otros se puedan ejercer derechos sobre ella.

Los desarrolladores muchas veces cometen el error de escoger nombres sin hacer las averiguaciones pertinentes de si terceros tienen derechos sobre los mismos, o bien, las escogen con elementos no distintivos, descriptivos o genéricos que, en la práctica, eventualmente resulta muy difícil poderla hacer valer adecuadamente contra terceros que usan la misma o elementos de ella.

Continúa indicando Juan Carlos, que es de vital importancia en la línea de tiempo del proyecto tener una correcta asesoría en la fase intermedia del mismo, en la que comúnmente el asesor legal tiene la obligación de entregar al desarrollador productos jurídicos importantes: 

1. Las fincas debidamente inscritas en el Registro General de la Propiedad (o Segundo Registro de la Propiedad; 
2. El Reglamento de Copropiedad y Administración (Condominio y Régimen de Propiedad Horizontal);
3. Si se utiliza el esquema 70/30 con acciones- la entidad jurídica constituida y sus acciones emitidas; de tal suerte que el desarrollador pueda preparar su proceso final de venta gestionado los créditos bancarios de sus clientes (cuando fueren necesarios); y en general, teniendo todos los documentos listos para poder iniciar la fase de escrituración y entrega de inmuebles.

Para lograr lo anterior, el asesor jurídico debe tener el dominio de toda la estructura jurídica del proyecto inmobiliario y ratificar mediante visitas en sitio con el objeto de asegurarse que los planos registrales se ajusten al producto final y que los reglamentos del proyecto se ajusten a la realidad y necesidades del mismo.

En todo este tiempo el trabajo continuo con los planificadores del proyecto (Project Managers o PM´s) debe ser tal que permita al asesor legal entregar los instrumentos jurídicos que cumplan con lo ofrecido al cliente y que todo lo requerido por el desarrollador se encuentre debidamente estructurado; especialmente si éste tiene intereses que van más allá de entregar el producto inmobiliario a sus clientes.

Por último, agrega Luis Pedro, en la fase final del proyecto deben tenerse estructurados los contratos (comúnmente la compraventa) que permitan cerrar el negocio jurídico pactado. A criterio del citado abogado, el bufete de abogados o firma legal que está prestando apoyo jurídico al desarrollador debe tener la capacidad de poder coordinar y atender escrituraciones masivas en un corto plazo, ya que en este momento el desarrollador tiene la premura de cerrar las transacciones para cumplir con las obligaciones contractuales suscritas y mantener a flote financieramente al proyecto. Es por ello que debe estar todo listo para entrega; y debe coordinarse la remisión de toda información del proyecto y de los clientes con el objeto de escriturar sin demora.

Finalmente, el asesor jurídico debe brindar un récord de todas las transacciones, documentos jurídicos y un padrón de propietarios que permita que los órganos de gobierno (Junta Directiva y Administración) puedan tomar las riendas del proyecto inmobiliario. El asesor legal debe coadyuvar en este proceso trasladando el conocimiento necesario para que el régimen jurídico instituido inicie operaciones, marche sin problema y sea comprendido por todos los propietarios y/u ocupantes. El asesor jurídico en todas las fases del proyecto debe estar inmerso en la operación del desarrollador y ser su aliado brindándole confianza tanto a él como a sus clientes finales.

Por último, Luis Fernando concluye indicando que el abogado asesor legal debe ser parte importante de los procesos, y como tal, su buen desempeño también se reflejará en la credibilidad, reconocimiento y buena acreditación o “goodwill” del desarrollador, lo que hará que los clientes satisfechos estén más inclinados a repetir la experiencia de compra al mismo.

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La reciente legislación de responsabilidad de personas jurídicas, Ley No. 9699, fue puesta en vigencia en el año 2019 como un medio efectivo para perseguir la actividad criminal que se realiza a través de entes empresariales, los cuales, muchas veces aprovechándose de la intervención de las personas físicas que integran sus órganos de decisión o de ejecución, o quienes los representan, participan en la comisión de hechos penales de diversa naturaleza, sobre todo en el campo de la corrupción.

La idea político-criminal detrás de este esfuerzo normativo es promover, en primer lugar, la imposición de sanciones a las personas jurídicas en los casos en que sea demostrable que realizaron hechos penales en beneficio de la misma, y procurar que las empresas asuman códigos de ética y normas de cumplimiento que les permitan estar a buen recaudo de estos comportamientos de quienes las integran.

La mencionada Ley No. 9699 llamó a estas reglas de cumplimiento: “modelos facultativos de organización, prevención de delitos, gestión y control”. Por supuesto, su razón de ser es la de incentivar una cultura de cumplimiento de las normas jurídicas para mantener a la persona jurídica a buen recaudo de aquellas conductas que eventualmente podrían llevarla a asumir responsabilidad penal y civil por las acciones que se logren demostrar.

Es evidente que las pequeñas y medianas empresas costarricenses, así como las empresas extranjeras con subsidiarias en Costa Rica, deberán incorporar normas de cumplimiento dentro de sus organizaciones, con el fin de evitar gravosas consecuencias económicas y sancionatorias en caso de enfrentar un proceso penal por alguno de los delitos que están listados en Ley No. 9699, que son principalmente delitos del ámbito de la corrupción.

El clima de negocios con el sector público estará profundamente influenciado con la asunción de estas normas de cumplimiento que implican, no solamente consideraciones propias del derecho penal, sino también formas específicas de organización, de toma de decisión, y de control interno que contribuyan a disminuir el riesgo de comisión de hechos de relevancia criminal.

La asesoría jurídica para alcanzar un alto estándar de compliance resulta hoy fundamental, no sólo para el personal encargado de estas normas, sino también para el nivel ejecutivo y decisorio de las empresas, así como para los mandos medios de la organización.

Servicios de consultoría en el diseño e implementación de los programas, así como para guiar la capacitación y la conducción de eventuales investigacionesinternas en las empresas son la clave para una exitosa interacción con la Administración Pública costarricense.

AG Legal está en capacidad de proveer estos servicios para nuestros clientes, no sólo por la experiencia de varias décadas en la dirección y asesoría en procesos penales, sino por el conocimiento adquirido de las mejores prácticas en el campo de la organización empresarial para conseguir modelos de cumplimiento normativo acordes a los estándares de la legislación costarricense.

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Según datos obtenidos de la Unión Interamericana para la Vivienda -UNIAPRAVI- se proyecta un incremento poblacional, con una ligera reducción, lenta pero progresiva, que no está acompañado de un crecimiento equitativo de oferta de vivienda de bajo costo que llene requerimientos de servicios o infraestructura social básica.

Guatemala no es la excepción, contando con más del cincuenta por ciento de la población en edad productiva y con una dinámica demográfica caracterizada por la centralización de la población en el área metropolitana. Haciendo las consideraciones territoriales correspondientes, se hace evidente que el mayor déficit habitacional, a la fecha, se encuentre centrado en el departamento de Guatemala.

Aunado a lo anterior, somos un país en el que, según el Centro de Investigaciones Económica Nacionales -CIEN- el 70% de nuestra población se encuentra fuera del sistema financiero y de la formalidad, lo cual imposibilita el acceso a financiamiento para la adquisición de vivienda propia.

Haciendo especial reconocimiento que, entre más bajo el nivel socioeconómico, la curva de demanda es más sensible y que la mayoría de personas que compran vivienda, lo hacen mediante financiamiento, se hace necesaria la incorporación al mercado de nuevos desarrolladores y fuentes de financiamiento que tengan en su visión un aspecto social.

La introducción de nuevos inversionistas que incursionen en el mercado inmobiliario, ofreciendo unidades dirigidas a un perfil socioeconómico más bajo, el cual ha sido rezagado, generará mayor competitividad en la oferta actual. El incremento en la oferta inmobiliaria conllevará a que las entidades financieras -léase fuentes de financiamiento, que existen actualmente o que pudiesen ingresar- brinden flexibilidad, tasas de interés más atractivas y otros métodos innovadores que alivianen la accesibilidad de los consumidores para la adquisición de una vivienda propia.

Como estudiante de la Pontificia Universidad Católica de Chile, alumno del LLM 2021, cursé distintas materias con las cuales enriquecí mis conocimientos acerca de temas de importante relevancia para el acontecer diario de mi desarrollo profesional, facilitándome herramientas con las cuales incorporar nuevas ideas para las diferentes inversiones, proyectos y asesorías de los desarrollos inmobiliarios en los cuales estamos incursionando.

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Visita el artículo de The Lawyer Magazine en el sitio oficial de MIT 1 Massachusetts Institute of Technology:

The Slow Digitalization of Law Firms | MIT Professional Education

In the last few years, society, businesses, and some public organizations have experimented with a digital revolution without precedent.

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Los avances introducidos se circunscriben en dos ámbitos: la comunicación remota (videollamadas) y a un incremento del trabajo en la nube.

Si la digitalización fuese un examen, el sector de la abogacía lo habría aprobado… por poco. Según el informe ‘Radiografía de la transformación digital en los despachos’, elaborado por el diario El Confidencial y la consultora Alterwork, el nivel promedio de madurez digital de los despachos es de un raquítico 5,1 (sobre 10).

Muy lejos, por tanto, de una verdadera transformación y de unos clientes que exigen un servicio con altos niveles de calidad, de atención constante y que sea rápido.

El informe, elaborado tras un análisis de medio millar de firmas, españolas pero que sirve como termómetro de la situación del sector en su conjunto, destaca que el tamaño del despacho no es un factor determinante en ninguna de las dimensiones estudiadas –presencia digital, innovación, experiencia de cliente, procesos, modelo de negocio, tecnología y cultura y liderazgo–, pero que sí existen diferencias a favor de los despachos ubicados en grandes capitales como Madrid o Barcelona.

En América Latina encontramos similitudes. En Colombia, por ejemplo, las empresas y proyectos de Legaltech se concentran en la capital, Bogotá, según el portal Legaltechies.

En México, según el Sondeo Tech in Law elaborado por Reuters, más de la mitad de los profesionales de los servicios jurídicos estaban poco o nada familiarizados con las herramientas LegalTech para la práctica legal.

Para Janet Huerta, directora de Abogado Digital, un hub de innovación legal que en febrero lanzó el Índice Latinoamericano Legal, la principal razón por la que las organizaciones jurídicas no llevan a cabo un proceso de transformación digital es por el desconocimiento de las tecnologías existentes y los beneficios que pueden obtener de su implementación.

No hay excusas para postergar todavía más los planes de transformación digital.

“La implantación de una buena estrategia de Legal Tech exige un cambio de mentalidad de los equipos jurídicos. Y formación. Los abogados deben saber que existen multitud de soluciones en el mercado que pueden facilitar su día a día y reforzar su relación con el cliente.

También deben saber cómo funcionan. Esto no significa que deban convertirse en desarrolladores porque la tecnología ya está ahí, tan solo tienen que saber dónde aplicarla”,

…sostiene Clara Piloto, directora de Global Programs de MIT Professional Education.

Dicha institución académica, MIT Professional Education (EE. UU.), colabora con Esade (España) para impartir el Certificado Profesional en Legal Tech en la Era Digital.

Un programa de 13 meses de duración, disponible en español y en inglés, que prepara a los profesionales del sector legal para esta realidad que ya está aquí pero que muchos despachos continúan sin alcanzar.

El Certificado en Legal Tech en la Era Digital serviría para atajar algunas de las dimensiones más preocupantes que señala el informe de El Confidencial y Alterwork.

Por ejemplo, sostiene que un tercio de los encuestados desconoce las metodologías ágiles de trabajo y no ha lanzado ningún servicio o producto nuevo en los últimos tres años. Por otro lado, el 65% de los bufetes desvela que no cuenta con un plan de transformación digital.

“La digitalización está dibujando un sector legal más rico y ágil, con nuevas formas de prestar servicios e incorporando herramientas enfocadas en la eficiencia.

En este sentido, es fundamental que los juristas se forman en Legal Tech porque, de lo contrario, no podrán ofrecer el servicio que demandan los clientes en esta era digital, marcada por la rapidez, la personalización y la transparencia”,

…señala Eugenia Navarro, profesora del Certificado en Legal Tech en la Era Digital, socia directora de la consultora TamaProjects y profesora asociada del Departamento de Derecho de Esade.

Gracias al conocimiento de MIT Professional Education y de Esade, líderes en sus respectivos campos, la tecnología y el derecho, este Certificado Profesional prepara a los participantes con los conocimientos necesarios para que sean capaces de asimilar los conceptos fundamentales de Cloud Computing y DevOps, de desarrollar un espíritu crítico para elegir qué tecnologías pueden ser beneficiosas y de transformar sus bufetes clásicos en despachos competitivos en todas las áreas.

El futuro del sector legal empieza aquí.

Si deseas más información sobre el Certificado Legal en Legal Tech haz clic aquí.

Clara Piloto

Director of Global Programs – MIT Professional Education

Editorial | The Lawyer Magazine | Revista Centroamericana

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Hoy en día es relevante familiarizarnos con temas como inteligencia artificial, Big Data, tecnologías cloud, ciberseguridad, Internet de las Cosas (IoT por sus siglas en inglés), entre otros. La razón es porque éstos forman parte de nuestra vida diaria y cada vez se hace más evidente nuestra dependencia de ellos.

Lo interesante es que todas estas tecnologías operan recolectando, procesando, almacenando y transmitiendo datos, en cantidades y a velocidades que antes eran impensables. Gran parte de estos datos son datos personales y constituyen una mercancía de valor casi incalculable para las compañías que los monetizan.

El despertar a la necesidad de la protección de datos se ha ido dando de forma gradual a través de los años, pero un golpe rudo de realidad fue cuando la Comisión Federal de Comercio de Estados Unidos (FTC, por sus siglas en inglés) ordenó a la red social Facebook a pagar una multa récord de US$5.000 millones como sanción por las malas prácticas en el manejo de la seguridad de los datos de sus usuarios.

La red social fue acusada de haber compartido de manera inapropiada los datos de 87 millones de usuarios con la firma de consultoría política Cambridge Analytica. Se estima que la multa es la mayor impuesta en la historia a cualquier compañía en el mundo por violar la privacidad de los consumidores.

“Las brechas de datos y ciberataques son temas de verdadera preocupación”

Comprobar que una compañía tecnológica tiene el poder de manipular masas e interferir en elecciones presidenciales encendió las alarmas mundiales de la protección de datos personales.

Desde que entró en vigor el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) en mayo de 2018 en la Unión Europea, se ha iniciado una carrera regulatoria en todos los continentes del mundo. Este Reglamento tiene aplicación extraterritorial, es muy riguroso y eleva los estándares de protección de datos considerablemente, regulando sanciones administrativas significativas, en montos de hasta 20,000,000 EUR o el 4 % del volumen de negocio total anual.

El RGPD crea nuevos derechos para proteger los datos personales de los ciudadanos y les otorga las herramientas para hacerlos valer. Por otro lado, se atribuye responsabilidades puntuales a las empresas cuyo giro de operación implica la recolección y el procesamiento de datos personales. Se reglamentan también obligaciones de implementación de medidas técnicas y organizacionales efectivas para prevenir brechas de datos, así como responsabilidades de supervisión y de rendición de cuentas.

Las brechas de datos y los ciberataques son temas de verdadera preocupación, ya no sólo para el encargado de tecnología de la organización, sino también del Directorio, del director financiero, el CEO, mercadeo, recursos humanos y claro está, del equipo legal también.

Aún más, estos temas ya son considerados prioridad nacional por varios gobiernos del mundo habiendo sido víctimas de ataques terroristas cibernéticos que han vulnerado sus infraestructuras críticas y su seguridad nacional, sin mencionar los costos millonarios involucrados.

No cabe duda de que los riesgos y las consecuencias de las brechas de datos y los ciberataques son inconmensurables. Paradójicamente aún hay mucho desconocimiento y falta de concientización a nivel mundial.

Me apasiona la idea de formar parte de la solución a esta problemática. Esto provocó en mi un interés natural de especializarme en Derecho de las Tecnologías, Privacidad de Datos y Ciberseguridad.

Luego de licenciarme como Abogada y Notaria en Guatemala partí a especializarme en Derecho Internacional en la Universidad de Heidelberg, Alemania y la Universidad de Chile. Con una trayectoria en el mundo corporativo y comercial en el extranjero, hice un giro al campo de la Privacidad de Datos certificándome como CIPP/E en la International Association of Privacy Professionals (IAPP), que es la comunidad global más respetada sobre privacidad de la información.

Posteriormente continué navegando el campo de la tecnología, especializándome en otros temas como inteligencia artificial, legaltech, blockchain y criptoactivos. Estos últimos, curiosamente tienen un alto componente de desafíos en protección de datos, los cuales representan una verdadera aventura en el ámbito legal.

Algo interesante del perfil de un abogado en tecnología es que éste demanda aspectos multidisciplinares, incluyendo cierto nivel de aprendizaje tecnológico, lo cual hace esta ruta muy particular.

Sobre todo, es muy cautivador asumir el desafío de colaborar como profesional legal en temas que aún no forman parte del currículum de la mayoría de las facultades de derecho y que el mundo sigue maniobrando para legislar.

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Eugenia Navarro: “All lawyers should incorporate the concept of legal operations into their practice” | MIT Professional Education

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La transformación digital del sector hace tiempo que ha dejado de ser una opción. Es una necesidad, cada vez más apremiante para los rezagados. Los negocios vinculados al derecho, así como los departamentos jurídicos de las empresas, se están sofisticando cada vez más gracias a la tecnología. Incorporar las nuevas herramientas de manera adecuada es “imprescindible para poder ser eficiente y un profesional competitivo”, como señala en esta entrevista:

1. ¿Por qué considera que el especialista en Legal Operations es un elemento importante en el actual sector legislativo?

Porque más allá del servicio legal técnico, la eficiencia de los procesos es clave; y la gestión, tener el talento adecuado y trabajar con indicadores para medir el valor de entrega ayuda a prestar un mejor servicio.

Creo que debe haber especialistas, pero que todos los abogados deberían evolucionar a trabajar con la metodología de operaciones legales. Incorporar la tecnología, por ejemplo, es imprescindible para poder ser eficiente y ser un profesional competitivo.

2. ¿Estos perfiles solo podrán trabajar en grandes asesorías?

Un LO, Director o Manager seguramente sí. Sin embargo, creo que va mucho más allá y que es una manera de trabajar.

Todo aquel que ejerce como abogado debe trabajar con el concepto de operación legal y los asuntos se convierten en proyectos. Es una aproximación a la gestión en la manera de trabajar los temas legales.

3. Si publicásemos una oferta de empleo en la que necesitásemos un Legal Operations Manager, ¿qué requisitos debería poseer el candidato?

Debería conocer el negocio legal, por supuesto, pero también comprender las tendencias en tecnología para el sector legal, contar con formación empresarial, mentalidad proactiva, ser innovador, muy resiliente, ya que tendrá que liderar un cambio de mentalidad y, por tanto, tener un fuerte liderazgo.

4. ¿Qué repercusión tendrá en la formación jurídica la necesidad de un perfil de especialista en Legal Operations?

Yo creo que debería ser obligatorio para acceder a la práctica, porque es la realidad de la profesión de abogado actual y la evolución natural de cualquier profesión en servicios profesionales.

5. ¿Existe algún programa que prepare a un profesional del Derecho para esta nueva necesidad del sector?

Sí, en Esade Executive Education hemos lanzado el primer programa online para España y Latinoamérica sobre operaciones legales.

En este programa queremos ayudar a la adaptación del profesional del Derecho a los nuevos retos que ofrece esta nueva década. Los convierte en mejores profesionales, con una visión más completa y con la necesidad de ser curiosos y conocer mejor la tecnología y las nuevas tendencias en el sector.

6. ¿Por qué es importante que un profesional se especialice en operaciones legales?

Porque le dota de recursos para ser un mejor abogado. No siempre es necesario que abandone la práctica, de hecho, continúa ejerciendo, pero de una mejor manera, más eficiente y comprendiendo el entorno, con la capacidad de reconvertirse como profesional gracias a ese conocimiento del impacto de la tecnología y la necesidad de nuevas formaciones.

7. Gracias al Legal Tech han surgido nuevas y diferentes profesiones en el entorno jurídico, además del Legal Operations. ¿Destacaría alguna otra?

Relacionadas con tecnología y con Project management, podemos hablar del Legal Project Management, del Data Scientists, del ingeniero de procesos… y por supuesto el emprendimiento que surge de no hacer las cosas como siempre se han hecho. Todo ello nos lleva a una visión más empresarial del ejercicio del derecho.

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Eugenia Navarro,

profesora del Certificado en Legal Tech en la Era Digital

que imparte MIT Professional Education (EE. UU.) en colaboración con Esade (España)

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La práctica del arbitraje internacional se ha convertido en una de las áreas del derecho más atractivas entre los estudiantes y abogados jóvenes. Mi entusiasmo por la resolución de disputas internacionales inició cuando era estudiante en la Universidad Francisco Marroquín, participando en moot courts lo cual me llevó a tomar distintas oportunidades y experiencias fuera de Guatemala que poco a poco fueron alimentando mi conocimiento y curiosidad en llevar una práctica verdaderamente internacional y no localizada necesariamente en Guatemala.

Actualmente, soy asociado en GST LLP, una firma boutique especializada en arbitraje internacional, derecho internacional público y litigio internacional con oficinas en Miami, Florida y Washington D.C., representando compañías multinacionales, estados soberanos y sus entidades públicas en Latinoamérica, Europa, Asia y el Caribe.

La creencia de que un abogado debe ejercer la profesión en su país de origen (o en donde originalmente estudió) es indubitablemente una cosa del pasado. En Guatemala trabajé en distintas firmas como abogado corporativo, en litigio constitucional y arbitraje. Estas experiencias me ayudaron a adquirir una serie de conocimientos, habilidades y las bases de mi carrera y entendimiento jurídico.

A la fecha, aún utilizo técnicas de redacción que aprendí con mis profesores en la universidad, enseñanzas de mentores y antiguos jefes en mi experiencia en Guatemala. Aunque lamentable (y esperando que cambie en un futuro cercano), es muy difícil poder llevar una práctica internacional desde Guatemala.

Esto me llevó a estudiar un LLM en Estados Unidos (Columbia Law School) y tomar el examen de la barra en Nueva York, lo cual me ayudaría – o acercaría – a lograr mi objetivo: poder practicar arbitraje internacional en el extranjero. Luego de largas noches preparando solicitudes de trabajo, entrevistas, trámites migratorios y mucha incertidumbre, logré una posición como asociado en GST LLP y a la fecha, dedico el 100% de mi tiempo a representar estados soberanos y corporaciones multinacionales en arbitrajes internacionales comerciales y de inversión.

Lo que me apasiona de la práctica es su verdadero carácter internacional. Y no utilizo aquí la palabra “internacional” como un cliché. Comenzando con el hecho de que los abogados con los que trabajo en el día a día representan al menos 12 nacionalidades y hablan 8 idiomas distintos. Anterior a la pandemia, las audiencias en los procedimientos usualmente se llevaban a cabo desde California, Nueva York o Miami, hasta Londres, Paris o la Haya, con miembros de tribunales de todas las nacionalidades y con partes de todos los continentes.

También, es una práctica que tiene inherente un elemento académico importante y el cual disfruto, pues a veces parece que cada escrito que preparamos no solo contiene un cúmulo de argumentos sino son pequeños tratados doctrinarios por la cantidad de referencias y tiempo en investigación que se le dedica.

Otro elemento fascinante es que los procedimientos incluso trascienden a las partes e influyen en las políticas públicas de los Estados y las partes mismas. Desde poder argumentar la relevancia en favor o en contra de una ley o la decisión de las cortes de un país, hasta analizar las consecuencias de la firma de tratados internacionales a nivel global.

“Crea tus propias oportunidades, no esperes a que vengan”

La práctica del arbitraje internacional se ha convertido en una de las áreas del derecho más atractivas entre los estudiantes y abogados jóvenes. Es una práctica que algunos llamarían “sexy”. Especialmente el arbitraje de inversión ha visto un incremento en casos en los últimos años. En 2020, el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (“CIADI”), la institución líder a nivel mundial dedicada al arreglo de diferencias relativas a inversiones internacionales publicó sus estadísticas del año fiscal 2019-2020, durante el cual se registraron 40 nuevos casos, 68 procedimientos concluidos y 303 administrados, lo cual constituye el segundo número más alto de casos administrados por el CIADI desde que registró su primer caso en 1972.1

Asimismo, el 27 de mayo de 2021, la Corte Permanente de Arbitraje (“CPA”) publicó su reporte anual para el año 2020 en el cual reveló un número récord de casos registrados, lo cual también había sucedido en 2019.2 La mayoría de los casos administrados por la CPA fueron arbitrajes inversionista-estado lo cual evidencia la tendencia en el incremento de este tipo de disputas. Esto sin tomar en cuenta los cientos de disputas comerciales (en su mayoría privadas) que se llevan a cabo a nivel mundial.

Si tuviera que dar un consejo para todas aquellas nuevas generaciones que deseen incursionar en la práctica sería: crea tus propias oportunidades, no esperes a que vengan (escribe ese artículo, envía ese correo electrónico, háblale a esa persona, etc.) Es una práctica que, si bien ve un crecimiento en los próximos años, también existe una percepción de saturación en el mercado laboral.

Esto no quiere decir que sea imposible incursionar, pero sí implica perseverancia – van a haber muchos “noes” y puertas que se cierran – y resiliencia – esos “noes” implicarán cambiar de estrategia, enfoque, estudiar más o algo diferente, ver otros mercados o ubicaciones geográficas –. Algunos desafíos parecen a veces insuperables y las cosas tal vez no resulten como minuciosamente las hemos planeado, pero encontrarán su rumbo.

PRÁCTICA INTERNACIONAL

Arbitraje Internacional: Ejerciendo la práctica legal fuera de tu país

Fabian Zetina

fabian.zetina@gstllp.com

GST LLP – Miami FL. Asociado

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Sin embargo, la profesión del abogado se relaciona, generalmente, con la percepción del profesional idóneo para resolver conflictos inmediatos y para reaccionar ante un problema ya existente.

El abogado evaluador, analista y gestor de procesos de prevención, no ha sido precisamente la imagen más representativa del gremio.

Actualmente, las prácticas de compliance están transformando dicho criterio. Este tipo de prácticas, que no se relacionan únicamente con riesgos penales, sino con todos aquellos riesgos que se generan por los propios procesos de una organización, han provocado que diversos profesionales como los auditores, los ingenieros, los médicos, los psicólogos industriales, y principalmente, los abogados, se desempeñen en el ejercicio de su profesión conforme a programas de trabajo enfocados en la identificación de peligros y riesgos, la implementación de sistemas de gestión, la elaboración de mecanismos de vigilancia y control, así como en la planificación de acciones prioritariamente preventivas, más que correctivas.

En materia legal- laboral, estos criterios son la base de lo que un día la Organización Internacional del Trabajo declaró como el “marco promocional para la seguridad y salud en el trabajo”, mediante el convenio número 187.

Este y el convenio 155 sobre la seguridad y salud de los trabajadores, definieron un nuevo enfoque que influyó considerablemente en la práctica legal actual y en la emisión de normas técnicas internacionales.

En el ámbito de la regulación, dichos criterios se convirtieron en los cimientos de una construcción de reformas legales no solo en Europa, sino también en países en vías de desarrollo como el nuestro. En el caso de Guatemala, la emisión del Reglamento de Salud y Seguridad Ocupacional fue un llamamiento importante para la adopción de sistemas de prevención o de compliance.

Se podría decir que, a seis años de su vigencia, este reglamento no solo ha impulsado la observancia de numerosas normas de contenido técnico, sino además ha develado otra gran cantidad de leyes, reglamentos y acuerdos relacionados con riesgos laborales que anteriormente no se cumplían.

Con relación a la emisión de normas técnicas, se han venido gestando normas internacionales voluntarias como la nueva norma ISO 45001:2018, que son implementadas por aquellas compañías que deben o quieren adaptarse a los nuevos estándares que demanda la competitividad y el aumento de la producción.

Para ello, esta norma ha sujetado a todas las empresas a cumplir con la legislación local en materia de salud y seguridad ocupacional, como requisito indispensable de certificación. En ese contexto, se nos presentan nuevas modalidades de implementación de procesos de auditoría legal, conforme a esquemas que para países como el nuestro, resultan ser novedosos y dinámicos.

La especialización, además, se convierte en un elemento clave para el desarrollo de esta nueva práctica legal, y la manera de ejercerla debe romper con patrones tradicionales. En países con sistemas avanzados, es común que los abogados participen durante la ejecución de procesos productivos.

Por ejemplo, un asesor legal de compliance de una corporación industrial suele, y debe, evidenciar procesos como la fabricación de una materia prima, la instalación de nuevos equipos y maquinarias, la formulación o manipulación de productos químicos peligrosos, así como también deben comprobar procesos operativos que integran las actividades de despacho, transporte, distribución y logística, procesos que generalmente son robustos y complejos por la alta cantidad de recurso humano (propio o subcontratado) que involucran.

“En la gestión de riesgos ocupacionales es necesaria la colaboración y el trabajo en equipo con profesionales de otras disciplinas”

Por otra parte, es importante tomar en cuenta que la gestión de riesgos ocupacionales no solo se concentra en el análsis de la legislación propiamente, sino que además nos enseña que es necesaria la colaboración y el trabajo en equipo con profesionales de otras disciplinas.

Un sistema de gestión sólido y sostenible en materia de salud y seguridad en el trabajo, debería aspirar a reunir disciplinas como el diseño de las tareas (ingeniería, ergonomía, programas informáticos y automatización); diseño de herramientas (tecnología, healthtech o tecnología de la salud), políticas de medio ambiente y buenas prácticas corporativas, migración, análisis de riesgos psicosociales, entre otras. Sin duda esta disciplina es amplia y da para la creatividad.

En la medida en que la legislación local y regional continúe evolucionando con las nuevas tecnologías y las distintas modalidades de empleo y organización del trabajo, será cada vez más importante contar con profesionales del área legal que se anticipen a los riesgos nuevos y emergentes relacionados con la seguridad y salud en el trabajo.

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Soy abogada de vocación, peruana, de 37 años, tengo diez años de ejercicio profesional, y en esta oportunidad quiero compartir contigo qué me motivó a brindar servicios legales en línea desde el año 2016, así como recomendaciones de ser el caso que desees incursionar en el lado “tech”, más allá de si eres abogado o no, así que si eres de otra carrera, oficio, estudiante u otro, te invito a seguir leyendo.

Mis padres desde niña me inculcaron la humildad, la compasión, ser agradecida y amar a mi prójimo como a mí misma. Valiosas enseñanzas que puse en práctica no solo en mi vida personal, sino también laboral. Recuerdo mis primeras funciones en el sector público y debo confesar que en muchas ocasiones me sentí frustrada porque no podía apoyar legalmente de manera inmediata a las personas que acudían de manera presencial a la oficina – física- y les pedía que regresaran otro día porque, por ejemplo, era necesario pedir un reporte a otra área, los documentos estaban en otra sede, etc.

Frases verbales como “he viajado muchas horas para estar aquí y no puedo volver”, “en la web no dice ese requisito, me han hecho perder mi tiempo”, “he pedido permiso en el trabajo y no creo que me lo vuelvan a dar”, “no tengo con quién dejar encargado a mi niño”, “no entiendo qué dice esa resolución”, eran recurrentes.

Por el lado de mis compañeros, escuchaba frases como “este trabajo lo podríamos hacer en nuestra casa”; y, en el caso de las madres primerizas, “mi bebito me necesita, mira cuánta leche estoy drenando” y se echaban a llorar. También, por allí no faltó un jefe – no líder – que me decía “si vas a ayudar a la secretaría revisando su redacción entonces renuncia a tu puesto y toma el de ella”, o “ya estás en otro cargo, no puedes almorzar con ese grupo”.

En ese contexto, en el año 2015, se me ocurrió la idea de aprovechar el internet y construir el primer estudio jurídico en línea en mi país, para ahorrar costos y tiempo, con el objetivo de transparentar la información, emplear un lenguaje sencillo, sin tecnicismos, basado en una cultura de libertad de expresión, colaboración, cooperación y humildad.

El primer paso fue buscar un ingeniero de sistemas o software que me apoye en la realización del proyecto. Busqué referencias entre mis amistades y familiares. Luego de la elección, vino un año entero de prueba y error, amanecidas eternas validando que todo el sistema funcione correctamente. El objetivo era que el cliente a través de nuestra web pueda trasladarnos su consulta y los documentos del caso con antelación a la cita programada, la cual por cierto, se podría reservar y pagar en línea.

Asimismo, el cliente podría descargar el informe o escrito emitido por el profesional a través de la plataforma como un valor agregado al servicio brindado, para así tener todo en orden, todo en línea. En el 2016 nació la web de ESVIDAL, mi bebé. Para mí la web, el concepto, todo era espectacular. Para mis amigos, clientes, colegas y demás, no era lo usual, era la rara del mercado.

En mi afán de incentivar el uso de la web, armé paquetes corporativos participé en ferias, etc. Sin embargo, el consumidor peruano, seguía demandando la atención presencial, así que solo íbamos a la oficina según requerimiento del cliente. Dos años más tarde, luego de recibir capacitaciones para crecer empresarialmente (marketing, presupuesto, análisis de mercado y más) cambié de proveedor de comunicaciones y sistemas.

El resultado fue un diseño web más juvenil, pero con una desconfiguración de los códigos del sistema. No sabía si reír o llorar. El 6 de marzo de 2020, se anunció en Perú el primer caso de COVID-19 y con ello cambios en los hábitos de adquisición de servicios y productos a nivel mundial. El momento oportuno para salir al mercado en línea.

Nuevos tiempos, nuevas tendencias tecnológicas. No quería ver nuevamente un sistema fallido así que me postulé al Instituto Tecnológico de Massachusetts (MIT) para hacer una especialización en legal tech, y también cursé estudios en el International Institute of Legal Project Management. Este año, con todo el conocimiento, la experiencia adquirida y el apoyo incondicional de Azucena, Richard, Pamela, Javier y demás miembros del estudio nace “nubit legal”, próximamente con lanzamiento oficial. Un despacho jurídico en línea, en la nube, abierto a asesorar y establecer relaciones con inversionistas internacionales; además, de impulsar el desarrollo social humanizando la prestación de servicios legales.

Si aún no te subes a la ola “tech” y a la prestación de servicios en línea te invito a hacerlo, pues no es una moda y ha llegado para afianzarse de la mano de la inteligencia artificial, automatización de datos, contratos inteligentes y más. Para culminar este breve artículo, a continuación, comparto algunas recomendaciones:

• Define bien el proyecto, procesos y tu público objetivo. Para ello, capacítate, hay metodologías como el enfoque lean, swim lane, diagrama de Ishikawa, pick chart, etc.
• Sigue capacitándote para que no te sorprendan, o como dice el refrán “te den gato por liebre”. La tecnología está en constante evolución y es un desafío estar alineado con ella.
• Procura tener siempre un ingeniero de sistemas o software en tu equipo, más allá de que contrates terceros para que te brinden servicios.
• Visualiza la escalabilidad del proyecto y valida la experiencia usuario.
• Disfruta el camino.

Finalmente, si tienes alguna duda o deseas contactarnos recuerda que próximamente nos podrás encontrar como “nubit legal”.

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En cuanto a mi interés por el Derecho, desde pequeño tuve gran admiración por mi tío, el mejor Abogado litigante de Guatemala, Pancho Palomo, con quien tuve la oportunidad de trabajar desde mi primer año universitario, de quien aprendí bastante y estoy seguro me faltó aprenderle mucho más, y en eso estoy … en el proceso de aprender.

Durante el transcurso y ejercicio de mi carrera, he tenido la oportunidad de asesorar a entidades dedicadas a diversas industrias y comercios a nivel de Junta Directiva, lo que me da una visión amplia de lo que puede representar un futuro litigio, o bien ya un litigio tocando la puerta, así como estar involucrado en diversos litigios defendiendo intereses de Guatemaltecos en el extranjero y extranjeros en Guatemala.

Tengo la bendición de ser padre de 3 hijas y de contar siempre con el apoyo de una esposa que se caracteriza por ser una excelente madre, abogada y amiga, que entrega todo en casa y en su trabajo. Abogado Litigante, Director del área de Litigios en la firma Amber Guatemala, egresado de la Universidad Rafael Landívar y con maestría en Finanzas e Impuestos de la Universidad Francisco Marroquín.

En cuanto a las leyes y litigios extraterritoriales, en materia civil y mercantil, como premisa, toda sentencia puede ser ejecutada en el extranjero, sujetando siempre dicha ejecución a algunos requisitos específicos. Por ejemplo, en la Comunidad Europea para plantear la ejecución de una sentencia dictada en un país que no forma parte de dicha comunidad, se requiere se cumpla básicamente con 4 principios:

• Debe cumplirse el principio de definitividad; es decir, que se hayan agotado todas las vías o recursos legales en el país de origen de la sentencia, o bien que la parte vencida haya sido debidamente notificada de la sentencia y esta haya causado estado, es decir, haya quedado firme;

• Respeto al debido proceso; es decir, que se haya cumplido con la legislación local y que el demandado haya tenido la oportunidad de utilizar todos los recursos y remedios que contemple la legislación local y que haya tenido la oportunidad de que su caso pudiera haber sido revisado por tribunales de alzada;

• Principio de reciprocidad entre los estados donde se pretenda ejecutar la sentencia;

• y Ausencia de fraude procesal, es decir, que no hayan existido inherencias de cualquier naturaleza, independencia de los jueces y tribunales para dictar sus sentencias.

Un ejemplo interesante de ejecución de sentencia en la Comunidad Europea dictada en un país que no forma parte de la misma, es el caso que nuestros socios en Nicaragua, los Abogados Gustavo Lopez Argüello y Gustavo Lopez Tapia, han planteado, luego de haber tenido una sentencia condenatoria en Nicaragua en contra de una entidad de productos químicos y fertilizantes cuyo uso en Nicaragua causó esterilidad en gran parte de los habitantes de la región en donde se aplicaron los mismos (proceso civil de reclamo de daños) en donde se condena al pago de daños por OCHOCIENTOS CINCO MILLONES DE DOLARES ($805,000,000.00) a dicha entidad.

Hoy dicha sentencia se está ejecutando en Francia, habiéndose logrado embargos importantes y esperando en fecha próxima un fallo definitivo positivo.

También se dan casos en los que la legislación local extiende su aplicación a personas en el extranjero, si el asunto a discutir y la persona a quien demandan ha llevado a cabo algunas de las acciones o negocios que se reclaman en dicha localidad, tal como sucede con la legislación del Estado de La Florida, Estados Unidos, que permite plantear reclamos en contra de personas en el extranjero por negocios que tengan alguna relación comercial o corporativa en dicho Estado.

En Guatemala, también es posible entablar demandas en contra de personas en el extranjero y para tal efecto la ley permite el emplazamiento de personas en el extranjero conforme a lo establecido en el artículo 34 de la Ley del Organismo Judicial.

En cuanto a la norma penal, nuestro ordenamiento jurídico establece su extraterritorialidad específicamente en el artículo 5 del Código Penal. Además de la norma antes citada, la extraterritorialidad de la ley penal se expone también en el artículo 6 del Código Penal regula en cuanto a la aplicación de lo indicado en el artículo 5º antes expuesto en caso de existir una sentencia extranjera; El artículo 53 del Código Procesal Penal establece la competencia de los Jueces para conocer de los delitos cometidos en el extranjero, El Código de Derecho Internacional Privado, en sus artículos 305, 306, 307, 308 y 309, también desarrollan casos de extraterritorialidad de la ley penal, así como la existencia de acuerdos entre países que permiten incluso someter el conocimiento de casos o circunstancias a Organismos y Cortes Internacionales.

Ninguna de las normas antes citadas es una norma reciente, todas llevan más de 10 años de existir, ahora bien,

¿En dónde podemos considerar la aplicación de la ley penal extraterritorial y el litigio en general extraterritorial como un océano azul que crea una oportunidad en el ejercicio de la profesión?

La expansión de los negocios transfronterizos, la agilidad en las comunicaciones en virtud de la tecnología, el interés de distintos.

Países en atacar delitos como el lavado de dinero que se transfiere a través de cuentas en bancos que se encuentran en su territorio, genera una necesidad del abogado de especializarse en estos temas, debemos salir de la creencia que únicamente el abogado corporativo y mercantilista podrá asesorar más allá de las fronteras, también el abogado litigante especializado tendrá la capacidad y los clientes verán la necesidad de asesorarse en una debida diligencia al hacer negocios con personas en el extranjero y evitar contingencias que le puedan representar alguna responsabilidad penal, o bien estructurar la negociación que haga posible un reclamo penal en el extranjero o contra un extranjero.

Asimismo, el abogado que se especialice y estructure el enlace con los abogados ideales para llevar determinados casos, tanto en la defensa como en la parte reclamante, tiene una gran oportunidad de desarrollar su carrera fuera de fronteras, en mi experiencia, no es necesario tener o ser parte de una firma de abogados de gran estructura y con presencia en todo el mundo, lo que se necesita es entender los diversos sistemas de justicia y tener la capacidad de investigar cuales son las mejores opciones ….. y perder el miedo. Ningún litigio es sencillo, ya sea local o internacional, creo que lo que debe caracterizar al abogado litigante finalmente es el ser diligente, estratega, paciente y testarudo.

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Veinte años después, dicha figura ha sido probada exitosamente, pues por su versatilidad puede adecuarse con bastante eficiencia al comportamiento de la generación de flujos de las empresas en sus diversas modalidades y al tipo de garantías reales. Esquemas de fideicomisos mixtos de garantía y administración de flujos como mecanismo de pago, han ofrecido a los participantes de la estructura (deudor y acreedor) un control eficaz y ordenado en el repago de las obligaciones.

En forma independiente al contrato de fideicomiso en los últimos años en Guatemala se han promulgado tres leyes importantes para el desarrollo de estructuras financieras.

Nos referimos a la Ley de Garantías Mobiliarias, Ley de los Contratos de Factoraje y de Descuento y la Ley de Leasing. Los contratos regulados en dichas normas incluido el fideicomiso, pueden entrelazarse para construir estructuras financieras interesantes que permitan a las empresas un esquema de financiamiento más adecuado a sus necesidades.

Existe todo un océano azul para desarrollar esquemas de endeudamiento que se adecúen a los tiempos actuales, sin tener que recurrir al trasnochado sistema de garantías tradicionales. A partir del año 2007 contamos con la Ley de Garantías Mobiliarias (Decreto Número 51-2007 del Congreso de la República).

Sin embargo, no es sino hasta la aprobación de sus reformas en el año 2018 que este tipo de garantías mobiliarias se ha incorporado a las operaciones crediticias bancarias.

El alcance de lo que puede ser una garantía mobiliaria es amplio, y responde a los procesos actuales de producción de bienes y servicios. La modificación en el arancel original al actual ha incidido definitivamente en que cada vez más operaciones de crédito se acojan a dicha regulación.

Adicionalmente, la incorporación de procedimientos contractuales (extrajudiciales) en caso de ejecución de la garantía traslada mayor certeza a los acreedores sobre la recuperación de los créditos a su favor.

De esa cuenta, ya se han estructurado operaciones de financiamiento a empresas del sector agrícola, pudiendo garantizar al acreedor desde la fase de cultivo de los bienes, cosecha hasta su comercialización, sin que el acreedor haya perdido su derecho.

Por otra parte, en el año 2018 se promulga la Ley de los Contratos de Factoraje y de Descuento (Decreto Número 1-2018 del Congreso de la República) con lo que se regula la cesión de derechos de crédito y la cesión de derechos de crédito en garantía para operaciones de financiamiento.

Hay que recalcar que, a las operaciones de factoraje o descuento en virtud de la referida ley, les es aplicable la exención del Impuesto al Valor Agregado en los mismos términos que le aplica a la creación, emisión, circulación y transferencia de títulos de crédito, títulos valores y acciones de cualquier clase. Este ingrediente abre la puerta para un sinnúmero de posibilidades de transacciones mercantiles e intercambio de bienes y servicios.

“Existe todo un océano azul para desarrollar esquemas de endeudamiento que se adecúen a los tiempos actuales”

Finalmente, traemos al escenario a la recientemente aprobada Ley de Leasing (Decreto Número 2-2021 del Congreso de la República). Con la aprobación de esta normativa se desliga el contrato de arrendamiento del Código Civil del contrato de leasing en sus distintas modalidades (leasing financiero y operativo de bienes muebles e inmuebles).

En armonía con la Ley de los Contratos de Factoraje y de Descuento, la Ley de Leasing claramente establece que las operaciones de cesión de derechos de crédito derivados de uno o varios contratos de leasing están exentos del pago de cualquier impuesto, por tratarse de una cesión de derechos crediticios.

Por otra parte, esta Ley introduce un procedimiento abreviado para la desocupación, devolución y entrega inmediata de los bienes muebles o bienes inmuebles, desligando totalmente al leasing de la Ley de Inquilinato. Lo anterior innegablemente ofrece certeza jurídica a todas las partes en el contrato.

Nos queda como tarea pendiente contar con una ley que regule los procesos de titularización de activos o bienes, a los cuales ya se hace referencia someramente la Ley de Vivienda y la Ley de Alianzas para el Desarrollo de Infraestructura Económica.

La promulgación de dicha ley, es sin duda, un reto importante para Guatemala como país, considerando que El Salvador y Costa Rica cuentan con experiencias exitosas en procesos de titularización para financiamiento de proyectos públicos y privados.

En conclusión, contamos ahora con legislación que nos permite desarrollar nuevos esquemas de financiamiento. Será tarea de los profesionales de derecho saber guiar a su cliente en la generación de modelos financieros innovadores, con certeza jurídica y reducción de costos. El reto deber ser un ganar-ganar para todos.

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Artificial intelligence: a threat to the legal sector? | MIT Professional Education

Artificial intelligence has been extensively integrated into the new economy. It influences decisions in some sectors. Is it a threat to the legal sector?

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La inteligencia artificial (IA) se ha convertido en la columna vertebral de la nueva economía. La IA gobierna el sistema financiero, dirige el tráfico, selecciona las prendas que combinan con lo que ya hemos comprado, nos dice qué películas nos gustan y nos subraya en rojo aquellas palabras que escribimos mal.

Aunque, en principio, lo anteriormente mencionado suponga un beneficio para las personas, siempre existe quien percibe la realidad más negra.

Amy Webb, directora del Future Today Institute, conferenciante y autodenominada futurista, sostiene en su último libro ‘Los nueve gigantes’ que la inteligencia artificial es la mano invisible que mantiene el mundo girando y que el futuro no depende de nuestras propias decisiones.

Esta visión apocalíptica no es una opinión aislada. Son muchos los que consideran que las nuevas tecnologías y, en especial, la inteligencia artificial, terminarán con el mundo tal y como lo conocemos, empezando por la destrucción de millones de puestos de trabajo.

Lo que estas voces omiten es que una nueva industria crece, generando nuevos empleos y oportunidades de mejora en todo tipo de sectores, incluso en aquellos que históricamente han sido siempre más analógicos, como el sector legal.

El principal obstáculo del sector legal para digitalizarse e innovar, en comparación con otros sectores, es su lenguaje. El vocabulario legal no admite de ambigüedades ni interpretaciones, por eso no puede dejarse en manos de la inteligencia artificial. Al revés, hace falta una conversión de ese lenguaje, para ponerlo a disposición de la inteligencia artificial.

De unos años a esta parte, gracias a que grandes firmas han tomado la iniciativa, en el sector legal se ha superado el ‘abismo de la desilusión’ del ciclo de sobreexpectación de Gartner. Así, el uso de la inteligencia artificial se ha ido consolidando para mejorar la toma de decisiones, para potenciar la relación con el cliente y reinventar modelos de negocio.

Un estudio de Gartner confirma esta tendencia. Mientras entre 2017 y 2020 la inversión del sector legal en tecnología aumentó un 1,5% (del 2,6% al 3,9%), se prevé que estos índices se tripliquen para el plazo 2020-2025 (del 3,9% al 12%). Este despegue de la inversión confirma el potencial que la industria legal ha encontrado en las nuevas tecnologías como la inteligencia artificial.

Aprender sobre nuevas tecnologías y cómo aplicarla a los procesos legales es lo que buscan MIT Professional Education (EE. UU.) y Esade (España) en el Certificado Profesional en Legal Tech en la Era Digital que ambas instituciones imparten por primera vez, 100% online y en español o inglés.

Ambas instituciones cubren las seis áreas que todas las firmas y abogados deben conocer:

• liderazgo en la innovación,
• legal tech,
• transformación digital,
• marketing jurídico
• desarrollo de negocio,
• Cloud & Devops y Key Account Management.

Entre las ventajas que promete la aplicación de la IA encontramos la mejora del rendimiento en las tareas rutinarias, en el diseño de documentos, en los procesos de investigación y en las tareas que exigen la manipulación de grandes cantidades de información.

La inteligencia artificial también ofrece la posibilidad de desarrollar chatbots y asistentes virtuales, para automatizar y facilitar las consultas del cliente. Responden preguntas frecuentes y prestan asesoramiento virtual rompiendo las barreras físicas y horarias. La IA puede asistir a abogados a agilizar algunas tareas que tradicionalmente consumen mucho tiempo como acceder a una sentencia específica, y sirve también para filtrar por palabras clave para por ejemplo identificar algún precedente.

El sector legal es uno de los más conservadores a la hora de enfrentarse a la transformación digital.

Las leyes son las que son, y los procesos judiciales se ajustan a esas leyes, difíciles de modificar. Los más puristas dicen que el derecho es intocable. Pero hay partes del sector que han demostrado tener margen para la digitalización. Es ahí donde la inteligencia artificial tiene cabida. La revolución digital del sector legal no puede ser total, sino que debe enfocarse hacia esas dimensiones en las que se busca una mayor eficiencia: marketing, gestión de información y la relación con el cliente.

En contra del mito de que la IA domina el mundo y viene a arrebatarnos nuestros trabajos, no podemos olvidar que la inteligencia artificial, como el resto de las tecnologías, nacen para ser un medio y prestar servicio. Y, por encima de todo, que son creaciones del ser humano. Somos nosotros los encargados de configurarlas. El derecho es la disciplina para resolver problemas e impartir justicia. Ese seguirá siendo el fin último, y la inteligencia artificial no es una amenaza sino un medio para conseguirlo.

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Cybersecurity: The Legal Sector’s Latest Challenge | MIT Professional Education

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Si hay un evento en la historia de la humanidad que cambió nuestro devenir para siempre, sin duda fue el fuego. A este descubrimiento le siguen, muy de cerca, la rueda, la máquina de vapor, la electricidad y claro, el Internet. La red de redes nos ha hecho la vida más sencilla, ha generado nuevas industrias y ha transformado nuestra sociedad. Sin embargo, en un mundo hiperconectado, las posibilidades de recibir un ciberataque se multiplican.

Vivimos rodeados de dispositivos que no se parecen ni a un ordenador ni a un servidor, pero que son objetivos de los atacantes.

Routers, teléfonos móviles, reproductores de contenido multimedia, televisores inteligentes, centralitas VoIP… todos estos aparatos pueden usarse de manera incorrecta (por un usuario inexperto) o maliciosa (por un atacante). Para las empresas, los ataques informáticos se han convertido en una de las mayores amenazas de los últimos tiempos.

Con la implantación obligatoria del teletrabajo a causa del coronavirus, los ataques aumentaron. En América Latina, según señala la plataforma Threat Intelligence Insider de Fortinet*, que recopila y analiza incidentes de ciberseguridad en todo el mundo, los atacantes “se han adaptado a esta nueva era de trabajo en remoto, con amenazas más sofisticadas y nuevas formas de ejecutar actividades maliciosas en los sistemas para aumentar su éxito”.

Por ello, recomiendan en su informe:

“debemos estar al tanto de cualquier correo electrónico y actividad sospechosa, e implementar y seguir todos los controles necesarios para mitigar el riesgo de intrusión o incumplimiento de las políticas de seguridad de nuestra organización”.

En este contexto, es fundamental que emerja la figura de un abogado experto en transformación digital, con conocimiento en las nuevas tecnologías, como la ciberseguridad. Los profesionales del derecho deben modificar su pensamiento jurídico tradicional para ofrecer soluciones jurídicas a conflictos surgidos en el ámbito digital.

Deben conocer el terreno en el que se mueven para ver posibles amenazas saber cómo proteger y prevenir a sus clientes, garantizando la seguridad de la información tratada y difundida a través de sistemas informáticos.

De un tiempo a esta parte, todo lo relacionado con la seguridad de los sistemas informáticos era gestionado por los departamentos de TI (tecnología de la información) de una organización.

Sin embargo, con los cambios realizados en las leyes y el continuo aumento de los riesgos cibernéticos, los juristas cobran especial relevancia. Hay que saber, por ejemplo, cuáles son las consecuencias legales de un ciberataque y cómo se tiene que realizar la gestión de una brecha de seguridad para proteger al cliente todo lo posible.

La realidad digital no exige que el abogado aprenda a programar para llevar a cabo su labor. En cambio, sí es necesario que conozcan ciertas tecnologías y cómo funcionan.

Así, sabrán cómo puede impactar en los usuarios y cómo mejorar el día a día de los despachos. Reinventarse. Volver a descubrir el fuego en cada tecnología. En esto consiste la transformación digital.

El Certificado Profesional en Legal Tech en la Era Digital, impartido por MIT Professional Education en colaboración con Esade, propone ese cambio de mentalidad a las firmas a los abogados que quieren ofrecer a sus clientes lo que otros competidores no pueden. “Estar bien posicionados” o “ser de letras” ya no sirven de excusa.

*Fortinet: empresa especializada en software y servicios de ciberseguridad

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Artículo patrocinado por:

Clara Piloto

Director of Global Programs

MIT Professional Education

Editorial: The Lawyer Magazine – Revista Centroamericana

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En mayo de 2016, el jefe de la Sección Penal del Departamento de Justicia de los Estados Unidos (DOJ, por sus siglas en inglés) dijo durante un discurso que pronunció sobre el alcance de la ley de EE. UU. en el extranjero:

“El departamento no pretende ser el cuerpo policial del mundo: pero podemos – y creo que debemos- liderar con el ejemplo: al investigar y enjuiciar enérgicamente el delito internacional cuando éste viola las leyes estadouidenses por medio de mantener y aumentar naciones en la lucha compartida de proteger nuestros mercados, nuestras redes y nuestros ciudadnos.”

El DOJ tiene una perspectiva muy agresiva en cuanto al alcance extraterritorial de las leyes de los Estados Unidos. Mientras que los tribunales de este país tienen distintas opiniones sobre este tema, el DOJ no duda en acusar a individuos y negocios en el extranjero de conducta delictiva que, con frecuencia, resulta en que el acusado acepte un arreglo para evitar un proceso penal.

Comprender el alcance potencial del compromiso del DOJ de investigar y enjuiciar «enérgicamente» el crimen en otros países, también conocido como delitos extraterritoriales, hace evidente que el conocimiento del alcance de la ley penal estadounidense es esencial para los abogados de otros países, especialmente para aquellos de Centroamérica, donde los intereses empresariales estadounidenses a menudo son un factor.

El Examen de la Extraterritorialidad del Tribunal Supremo

En el juicio más reciente sobre el alcance extraterritorial de las leyes de Estados Unidos fue el de RJR Nabisco frente a la Comunidad Europea, donde el Tribunal Supremo dictó que procede el enjuiciamiento cuando existe uno de los siguientes factores: (1) El Congreso, de forma positiva e inequívoca, expresa la intención de aplicar la ley de extraterritorialidad, o (2) Existe una conexión suficiente con los Estados Unidos con respecto al “enfoque” de la ley subyacente. Estos dos factores dan lugar a interpretaciones.

A continuación, se muestra como estos factores se aplican a los tipos de delitos de cuello blanco más comunes de los Estados Unidos.

Ley de Entidades Corruptas Influenciadas por Asociaciones Delictivas (RICO, por sus siglas en inglés)

La ley RICO considera un delito utilizar los ingresos procedentes de un patrón de crimen organizado para: (1) invertir en un negocio o establecer un negocio que se dedique al comercio interestatal o extranjero o que tiene un impacto sobre el mismo; (2) adquirir o mantener un interés en dicho negocio a través de un patrón de crimen organizado; (3) gestionar los asuntos del negocio a través de un patrón de crimen organizado; (4) y confabular para violar cualquiera de las otras tres prohibiciones. Por su propia naturaleza, son extraterritoriales mucho de los delitos que se consideran “crímenes organizados”. Incluso, hasta los juicios de la ley RICO que no están centrados en delitos claramente extraterritoriales todavía proceden cuando tienen un impacto en el comercio extranjero, que en contexto significa el comercio entre los EE. UU. y un país extranjero.

Por ejemplo, la ley RICO tuvo un papel en el enjuiciamiento de los funcionarios de la FIFA involucrados en negociaciones corruptas, adjudicando los contratos de la organización para los derechos televisivos y otros beneficios. Uno de los supuestos delitos predicados [delitos determinantes relacionados] para apoyar la acusación según la ley RICO fue el lavado de dinero, un delito que claramente tiene efecto extraterritorial. Otro delito predicado, las transferencias fraudulentas, tuvieron suficiente conexión con los Estados Unidos para que procediera la aplicación doméstica de esa ley, según fue demostrado en el juicio. Ambos delitos predicados sirvieron para que procediera la acusación de asociación ilícita conforme a la ley RICO.

Obstrucción de la Justicia

La ley federal protege la integridad del sistema judicial considerando un delito persuadir a otra persona a declarar falsamente o alterar u ocultar documentos para impedir su disponibilidad para usarlos en un proceso judicial. Esta ley, que criminaliza la obstrucción de la justicia, inequívocamente invoca la jurisdicción extraterritorial. En particular, esta ley no requiere la existencia de un proceso judicial en el momento que se lleva a cabo la actividad corrupta. Cualquier individuo que destruye o altera expedientes comerciales que más adelante se usarán en la investigación criminal de los EE. UU., puede involucrarse en una red de criminalidad imprevista.

Un ejemplo de ser enjuiciado por obstrucción de la justicia involucra a Ian Norris, ciudadano británico que fue el director general de una empresa del Reino Unido. Después de recibir una citación de comparecencia, él destruyó y falsificó documentos y persuadió a otros individuos a testiguar falsamente. Eventualmente fue acusado por obstrucción de la justicia, aunque cada presunto acto delictivo tuvo lugar en el Reino Unido.

Lavado de Dinero

Como hacen muchos países, los Estados Unidos considera un delito llevar a cabo una transacción financiera utilizando las ganancias de ciertos delitos con la intención de ocultar dónde están, su procedencia y quién tiene la propiedad o control de dichas ganancias. En particular, la ley es aplicable a cheques, giros postales o valores que se transfieren de los Estados Unidos o a dicho país desde un país extranjero, así como al lavado de dinero de más de 10,000 dólares estadounidenses, llevado a cabo por un ciudadano norteamericano o por un individuo no estadounidense si fue realizado parcialmente en los EE. UU. Una simple transferencia monetaria que pasa por un banco norteamericano es suficiente, y como el 95% de todas las transferencias internacionales usan el sistema de transferencias electrónicas de fondos de los EE. UU., casi cualquier transacción de lavado de dólares abrirá la puerta para una acusación por parte de los Estados Unidos.

La ley de lavado de dinero tiene alcance extraterritorial para esa conducta incluso si la «actividad ilegal específica» que genera los fondos ilícitos no sea en por sí misma sujeta de tratamiento extraterritorial. Por ejemplo, el hecho de que los pagos por soborno fueran hechos por cuentas correspondientes en los EE. UU. para los bancos suizos, era suficiente para hacer una acusación por lavado de dinero, incluso cuando la actividad ilegal específica que produjo el dinero para el soborno no pueda ser sujeta a enjuiciamiento extraterritorial.

Antimonopolio

La ley de los Estados Unidos castiga la colusión de los mercados mediante la Ley Sherman. Cuando la actividad sancionada por la Ley Sherman tiene lugar en otro país, pero afecta el comercio dentro de los EE. UU., se aplican las disposiciones penales de la ley.

La primera aplicación de la Ley Sherman a una actividad totalmente extranjera involucra a una empresa japonesa que conspiró con otros productores de papel térmico de fax para fijar el precio de sus productos destinados al mercado estadounidense, obligando a los clientes norteamericanos a pagar precios mayores a los normales. Un ejemplo más reciente está pendiente en un tribunal de Nueva York. La demanda afirma que tres ciudadanos británicos confabularon para manipular el tipo de cambio de las transacciones en dólares estadounidenses o euros.

Defraudar o Victimizar a los Estados Unidos

Cuando el gobierno de los Estados Unidos es víctima de un delito cometido fuera de su territorio, ya sea por fraude o por algún acto que infrinja una función del gobierno tal como la falsificación de una visa de EE. UU., los tribunales tendrán jurisdicción extraterritorial, incluso sin una declaración expresa del Congreso. Los tribunales de los Estados Unidos han aplicado este concepto no sólo a sus propios ciudadanos, sino también a las acciones en el extranjero por ciudadanos de otros países.

Fraude y Abuso Informático

La ley penal de los EE. UU. castiga a toda persona que obtenga acceso no autorizado a un ordenador protegido (utilizado en el comercio o la comunicación interestatal o extranjera, o para afectar a los mismos) y luego usar el ordenador para defraudar o dañar la información contenida en el mismo. La definición amplia de ordenador protegido puede resultar en improbables acusaciones —el DOJ adopta la postura de que todas las computadoras conectadas a Internet reciben la definición de ordenador protegido. Esta fue, en parte, la base del enjuiciamiento en el 2013 del ciudadano suizo Alex Yucel, que desarrolló y vendió un programa de computación que permitió a alguien usar el Internet y tomar el control de otros ordenadores.

Transferencia Electrónica Fraudulenta

La ley contra la transferencia electrónica fraudulenta de los Estados Unidos condena el uso de la comunicación electrónica con la intención de llevar a cabo un plan fraudulento. Las comunicaciones electrónicas incluyen teléfono, télex, fax, correo electrónico o cualquier otra forma de comunicación electrónica que pase a través de los EE. UU. Existe algún desacuerdo sobre el alcance extraterritorial de esta ley; algunos tribunales han adoptado la perspectiva del DOJ de que cualquier uso del sistema electrónico de Estados Unidos es suficiente para causar la aplicación extraterritorial de la ley de fraude de transferencias electrónicas. Otros tribunales federales consideran que el enfoque del delito de transferencia electrónica fraudulenta es el fraude subyacente y no el uso de transferencias electrónicas de EE. UU., que significa que se requiere que se lleve a cabo una considerable conducta integral al fraude dentro de los EE. UU. para iniciar un proceso penal.

Fraude de Valores

El Tribunal Supremo ha sostenido que el enfoque de la ley contra el fraude de valores no es el lugar dónde se efectuó la conducta engañosa, pero el lugar dónde se negociaron los valores subyacentes.

El fraude puede resultar en acción legal únicamente si está relacionado con (1) valores cotizados en la bolsa de valores de EE. UU., o (2) valores comprados o vendidos en los EE. UU.

Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero

La Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA, por sus siglas en inglés) prohíbe el soborno de un funcionario de un gobierno extranjero por empresas nacionales y sus gestores, así como por empresas e individuos extranjeros. Las empresas extranjeras cuyos valores se negocien en los EE. UU. están sujetas a la ley FCPA. El comercio interestatal incluye conductas más notorias, tal como las transferencias electrónicas hacia o desde un banco norteamericano, e incluso muchas actividades rutinarias como enviar un correo electrónico, mensaje de texto o un fax, hacia o por medio de EE. UU.

Las empresas extranjeras pueden considerarse responsables bajo la ley FCPA si la acción que contribuye a la ejecución de un pago corrupto ocurre en territorio de los Estados Unidos. Si un gestor de una empresa extranjera tuvo una reunión en los Estados Unidos donde se discutió alguna parte del plan de soborno, por ejemplo, o utilizaron el servicio postal de los Estados Unidos, la empresa sería responsable conforme a la ley FCPA.

Asociación Ilícita

La asociación ilícita es un acuerdo entre dos o más personas para unirse con la intención de alcanzar un propósito ilegal. No importa si la asociación ilícita tuvo éxito o no, basta con que dos o más personas se hayan puesto de acuerdo para hacer algo ilegal. El principio general de la ley contra la asociación ilícita de los Estados Unidos es que el alcance extraterritorial de un delito como la asociación ilícita, que incorpora una ofensa subyacente, es el mismo que de la ley penal subyacente.

Cuando la naturaleza del delito subyacente es el objeto de la asociación ilícita, no es considerada extraterritorial, pero tiene suficiente conexión doméstica que llena los requisitos de la prueba del “enfoque”, también será procesada la asociación ilícita por los tribunales penales de los Estados Unidos.

Embargo

Los Estados Unidos puede utilizar los tribunales civiles para decomisar activos procedentes de delitos financieros. Cuando dichos activos se localizan en el extranjero, el gobierno de Estados Unidos todavía puede incautarlos si el delito subyacente que dio lugar al embargo tiene aplicación extraterritorial o tiene una conexión doméstica que llena los requisitos de la prueba del “enfoque”.

CONCLUSIÓN

Mientras que algunos aspectos de los delitos de cuello blanco estadounidenses cometidos en el extranjero todavía no han sido resueltos por los tribunales, el hecho de que el DOJ asume una perspectiva amplia y agresiva de su poder tiene implicaciones importantes para los abogados de Centroamérica. Los fiscales norteamericanos solo tienen que aplicar el criterio probatorio de que existe causa probable para determinar que se cometió un delito y de que el acusado es la parte responsable. A partir de allí, los fiscales norteamericanos disfrutan de la discreción de evitar un proceso penal mediante un arreglo conciliatorio. Considerando el costo de defender un caso penal en EE. UU. y las sanciones potenciales de la sentencia condenatoria del tribunal, la presión para resolver un caso con un arreglo conciliatorio puede ser abrumante.

A esta presión se le añade el hecho de que la extraterritorialidad es una cuestión que debe «ganarse» en lugar de un asunto jurisdiccional. Por lo general, un acusado tiene que ser enjuiciado para cuestionar los aspectos de mérito, en vez de los asuntos jurisdiccionales, los cuales son resueltos normalmente antes del proceso penal. Además, un asunto que toman en cuenta los méritos de la condena subyacente, generalmente se reserva para cuando el acusado lo solicita, recurso que no utilizó hasta que fuera litigado durante el proceso — y no por los acusados que eligen no iniciar un juicio—.

El simple hecho de ser objeto de una investigación del DOJ puede no solo dañar la reputación de la empresa, pero también tiene el potencial de poner a la empresa en una situación desesperada mientras que considera el costo y los riesgos del arreglo conciliatorio en vez de un proceso penal. Los abogados en Centroamérica y del resto del mundo, que asesoran a las empresas y a sus empleados deben estar atentos a los posibles peligros que presenta la ley norteamericana.

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Soy una mujer de 34 años y orgullosamente guatemalteca. Mi historia comenzó siendo la tercera de cuatro hermanos: dos hombres y dos mujeres. Crecimos en una familia en donde había libertad para soñar, pero también estructura. De seis miembros, cinco somos abogados. Siempre hubo discusión. Toda mi vida he hecho deporte y eso me permitió desarrollar carácter, disciplina, pero principalmente a quitarme el miedo.

Colegio: Monte María, católico y sólo mujeres. Licenciatura en Derecho, de la Universidad Francisco Marroquín, con una formación e ideología basada en la libertad. Son dos mundos completamente distintos. Eso me dio balance y criterio. Mi inspiración y razón de existir, ha sido mi familia, quienes fortalecen mis principios y valores, todos los días. Mi carrera profesional inició en el despacho familiar, CASTRO BASTEGUIETA, en donde aprendí el trabajo duro y pude desarrollar mi creatividad como abogada; en donde se vive el optimismo y se promueve el trabajo en equipo, se aprende a ser prácticos, a diseñar estrategias, y que, todo problema se resuelve con sentido común y vocación de servicio especializado.

Actualmente, soy Vice Presidenta de la Asociación Abogadas en Guatemala, Transforma, entidad que tiene como objetivo principal reunir a mujeres y hombres guatemaltecos, comprometidos con la diversidad y el empoderamiento, principalmente en el sector legal del país.

Soy Tesorera para la Comisión Anti Corrupción y Responsabilidad Corporativa, Capítulo para Guatemala – International Chamber of Commerce, en donde se promueve la ética, transparencia empresarial, el cumplimiento, y lucha contra la corrupción.

Tengo al mejor compañero de fórmula, mi esposo. Una persona justa y noble. De quien aprendo todos los días, comparto mis altos y bajos, y me apoya para seguir adelante en esta aventura. Él me motiva, me inspira.

Tengo el privilegio de ser la Abogada in house para Chiquita Banana Guatemala, una compañía multinacional comprometida con el desarrollo del país, entidad que promueve y vive la ética, el respeto y cuidado de sus colaboradores. Empresa líder en el sector, operando bajo los más altos estándares internacionales. Sin duda, es un reto constante, el cual afronto con mucha ilusión y responsabilidad.

RETOS Y TENDENCIAS PARA DEPARTAMENTOS IN HOUSE

El futuro del sector legal es complejo, pero con muchas oportunidades por explorar, y sin duda, serán dueños de él los que sepan identificar las necesidades, y tengan una visión integral. Debemos de comprender los cambios, las nuevas necesidades, y actuar de forma efectiva. Existen nuevas maneras de prestar el servicio legal, pero al final, lo que importa es el resultado y la eficacia para resolver los problemas, y mejor aún, para prevenir y gestionar los riesgos. Los desafíos son distintos para cada industria, pero debemos ser capaces de anticiparnos, diseñar y planificar de una manera estratégica, y accionar alineados a una cultura corporativa transparente.

Los abogados in-house debemos de ser capaces de trasladar a las compañías el valor del “compliance” y resaltar que no es una moda, ni una tendencia, ni tampoco es sinónimo de fiscalización. Debemos de ser creativos para poder sumar y fomentar una cultura que busca la mejora continua, enfocarnos e implementar las herramientas y mecanismos que sean valores agregados para las compañías.

En Guatemala, hoy más que nunca, debemos de trabajar e invertir en la escala de valores, que la visión de liderazgo esté orientada al cumplimiento, que se promueva y se viva la empatía, que se aprenda hacer las cosas bien. Buscar que el colaborador sea feliz y pueda crecer. Debemos de regresar al origen de todo, derechos fundamentales, principios y políticas que busque el bienestar de las personas y de los diferentes grupos de interés.

EXPECTATIVAS Y ROL DE LAS FIRMAS DE ABOGADOS

La dinámica laboral ha cambiado alrededor del mundo. La abogacía, como la mayoría de las profesiones, tiene nuevos retos que afrontar. Sin embargo, nos hemos acercado como sociedad y se ha brindado mayor libertad en cuanto a los horarios y al lugar de trabajo. Nos hemos dado cuenta de la importancia de un buen liderazgo, aquel que permite ajustar el trabajo a las necesidades de los colaboradores, sin sacrificar la calidad y eficiencia, pero valorando al ser humano.

La expectativa siempre va ser la contratación de servicios y personas que estén alineados con los valores de la compañía. Que sumen, no sólo desde un punto de vista técnico, que sepan actuar, aún y cuando continúa la incertidumbre. Asumir la responsabilidad, es importante. Los estándares internacionales facilitan la ejecución de buenas prácticas. Debemos de evolucionar, encontrar el balance y reconocer la especialización. La pandemia no viene a modificar lo fundamental, la profesión es una relación entre personas y por el contrario permite ofrecer servicios en el acompañamiento de la crisis, con una visión estratégica. Es una realidad que la tecnología impulsa con más fuerza algunos cambios, pero hay oportunidad de expansión en otros ámbitos del derecho.

RECOMENDACIONES FINALES

Mi recomendación para todos los abogados y compañías es la conformación de equipos diversos. He podido comprobar que genera rentabilidad. Tenemos que nivelar el terreno del juego para las mujeres a través de metas medibles, mayor participación de las jóvenes profesionales y que, a través de sus capacidades y logros, puedan acceder a puestos de liderazgo, en un ambiente seguro y de igualdad de oportunidades. Esto tiene un efecto multiplicador, mejora la productividad y genera respuestas innovadoras.

Debemos de intentar, siempre, ser coherentes en lo que decimos y hacemos. Asimismo, expresar nuestras opiniones con la mayor claridad posible y es importante para poder enviar mensajes firmes, frente a cualquier situación. Hoy en día, la autorregulación y la inteligencia emocional juegan un papel fundamental. Debemos de profundizar y reflexionar en estos aspectos para poder crecer y posicionarnos. No perdamos la empatía con la cual logramos afrontar la Pandemia. Los abogados debemos de recordar que ejercemos una profesión de servicio, y que somos un gremio en donde debe de prevalecer la ética, la justicia y el bienestar. Debemos de encontrar un equilibro como profesionales, y continuar adaptándonos a las necesidades de nuestras empresas o clientes. La incertidumbre continuará, y debemos de navegar en aguas abiertas, continuar experimentando lo nuevo y fortalecernos. La creatividad, y la habilidad de identificar las emociones, serán el mejor aliado para un abogado. Debemos de ser espontáneos para que los clientes se sientan más conectados y podamos generar un ambiente en donde prevalezca la confianza.

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Legal Tech: A Threat to Lawyers? | MIT Professional Education

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En la actualidad, el sector legal ha sufrido un terremoto similar al que provocó el ‘fordismo’ en la industria del automóvil. Mediante el uso de varias tecnologías, como la inteligencia artificial o el cloud, por mencionar únicamente un par de ejemplos, la profesión del abogado cambiará para siempre.

La forma de trabajar cambiará y las competencias de los abogados también cambiarán, pues deberán conocer nuevas herramientas tecnológicas que mejoren su día a día y el de sus clientes. Los servicios legales serán más accesibles y se prestará atención a todo un mercado desatendido.

En 1893, los hermanos Duryea lanzaron el primer automóvil de un cilindro en los Estados Unidos. El costo del mismo era de US$. 1,500.00, lo que suponía dos veces el ingreso anual de una familia promedio, de manera que solamente un selecto grupo de personas podía adquirir un vehículo.

Unos años más tarde, en 1908, Henry Ford implementó la producción en cadena, lo que conocimos como ‘fordismo’. Gracias a este sistema se produjeron más carros en menos tiempo y a un menor precio. En 1924, el modelo T de Ford llegó a tener un precio de US$ 290.00.

En la actualidad, el sector legal ha sufrido un terremoto similar al que provocó el ‘fordismo’ en la industria del automóvil. Mediante el uso de varias tecnologías, como la inteligencia artificial o el cloud, por mencionar únicamente un par de ejemplos, la profesión del abogado cambiará para siempre.

¿Quiere esto decir que habrá despidos? ¿Que el número de abogados se reducirá notablemente? No. La forma de trabajar cambiará y las competencias de los abogados también cambiarán, pues deberán conocer nuevas herramientas tecnológicas que mejoren su día a día y el de sus clientes. Los servicios legales serán más accesibles y se prestará atención a todo un mercado desatendido.

En cuanto a las competencias que requerirán los abogados considero que algunas estarán relacionadas con:

a) Gestión y análisis de proyectos

b) Implementación y uso de herramientas y tecnologías de Legal Tech.

c) Trabajar en un equipo diverso, es decir en un equipo no solo de abogados, sino de abogados, ingenieros, diseñadores…

d) Tener un conocimiento básico de las tecnologías relacionadas con Legal Tech.

En cuanto a los nuevos puestos de trabajo que empezaremos a ver, gracias al Certificado en Legal Tech en la Era Digital de MIT Professional Education en colaboración con Esade, hoy tengo claridad respecto a los nuevos puestos de trabajo que estarán disponibles para los profesionales del derecho, pudiendo ser, entre otros, los siguientes:

a) Legal Automation Engineer (LAE): la labor de quien ocupe este puesto consistirá en administrar Los procesos de introducción de tecnología —tal y como haría con un programa de automatización de documentos, como Legal Machine—. Asimismo, sería la persona encargada de la gestión y estructuración de las plantillas.

b) Legal Project Manager (LPM):

Este puesto consiste en mejorar la prestación de los servicios legales. Se centrará principalmente en los procesos y aumentará la previsibilidad, reducirá riesgos y costes y medirá la satisfacción del cliente.

c) Legal Operations Specialist (LOS):

Este puesto realizará una función multidisciplinar, buscando optimizar los servicios jurídicos prestados.

d) Legal Process Analyst (LPA):

Será la persona encargada de ayudar a comprender y mejorar los procesos comerciales.

Por lo tanto, el Legal Tech no es una amenaza para los abogados, sino una gran oportunidad para incursionar en un océano azul, atender un mercado hasta ahora desatendido y de una manera más eficiente, el cual podrá ser aprovechado por aquellos que se adapten al mismo, pero principalmente quienes reconozcan la oportunidad y se preparen y capaciten de manera adecuada.

[1] “Blue Ocean Strategy”, W Chan Kim / Renée Mauborgne

Visita el artículo en el sitio oficial del MIT –

https://professionalprograms.mit.edu/legal-tech-a-threat-to-lawyers/

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En este sentido, es fundamental que los juristas se formen en Legal Tech porque, de lo contrario, como señala Eugenia Navarro, profesora del Certificado en Legal Tech en la Era Digital que imparte MIT Professional Education (EE. UU.) en colaboración con Esade (España), “no se podrá ofrecer el mejor servicio a los clientes”.

Navarro, quien también es socia directora de la consultora TamaProjects y profesora asociada del Departamento de Derecho de Esade, sostiene que esta formación es urgente. “Solo hay que ver la velocidad a la que se mueve el sector. La situación ya no es la misma que hace años, cuando un despacho de abogados podía ser líder durante muchos años. Ahora vivimos en un entorno VUCA [siglas que responden al acrónimo inglés formado por los términos Volatility, Uncertatinty , Complexity y Ambiguity], por lo que cualquier avance o cualquier plataforma nueva que surja puede dejarte fuera del mercado rápidamente”.

Por lo general, el sector jurídico siempre ha permanecido al margen de los grandes cambios tecnológicos porque a los profesionales les bastaba únicamente con sus conocimientos para ser profesionales de éxito. Aún nos encontramos entre dos aguas, es decir, en un mundo en que lo viejo no termina de morir y lo nuevo no termina de ver la luz; sin embargo, en el futuro, quienes no se adapten no podrán sobrevivir en un mercado globalizado y altamente competitivo. Y esta adaptación debe comenzar ya.

“El mercado es diferente al de hace unos años. Se ha vuelto más competitivo: hay menos dinero para gastar y más jugadores. La pandemia ha acelerado algunos cambios que venían desarrollándose desde antes de 2020. Cambios que pasan por la incorporación de la tecnología, la digitalización de los procesos, el trabajo en remoto y el empoderamiento del usuario o del comprador de un determinado servicio jurídico. Esto ha transformado los modelos vigentes y ha generado un mercado legal más rico y variado”, explica Navarro.

Tecnología y formación

Un mercado en que la tecnología no sustituirá a los profesionales, pero sí transformará la propia profesión y hará que surjan nuevos negocios, sostiene Eugenia Navarro. “Se habla que el 30 % de los servicios se pueden automatizar, pero yo creo que ese porcentaje será mayor. Eso sí, no hay que tener miedo, ya que los países más robotizados son los que tienen una menor tasa de paro porque se transforman hacia el valor añadido”, asegura la profesora.

La tecnología está impactando en cuatro aspectos a los juristas. “Uno, porque ha cambiado la manera en que nos comunicamos con los clientes; dos, porque ha transformado la manera de gestionar los despachos y asesorías; tres, porque ha mejorado la gestión del conocimiento; por último, porque ha generado nuevas áreas de práctica jurídica, como la ciberseguridad, el blockchain o los smart contracts. Los profesionales deben estar al día de toda esta parte que afecta a la sociedad y al mundo empresarial”, explica la profesora.

En opinión de Navarro, la formación en Derecho “es suficiente para resolver temas legales, pero quedarse ahí no es suficiente. Hacerlo todo de un modo artesano ya no funciona. Es necesario formarse en Legal Tech si se quiere prestar el mejor servicio posible”. La reconversión de los profesionales jurídicos es posible y ahora, gracias al Certificado en Legal Tech en la Era Digital, realizado por MIT Professional Education en colaboración con Esade, esta reconversión se puede hacer de manera eficaz y con la garantía de dos instituciones líderes en sus respectivos campos, la tecnología y el derecho.

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En 2008, en Latinoamérica no se percibía aún la necesidad de cambiar la forma de prestar los servicios legales o la necesidad de constituir empresas de servicios legales. La estructura de los despachos de más de 100 años, donde el CEO o los propietarios contrataban al abogado de confianza, parecía continuar siendo la adecuada.

En 2020, la historia es otra. Con una nueva crisis mundial a raíz del COVID-19, las empresas se replantean nuevamente sus costos legales, la contratación de los servicios legales se encuentra íntimamente ligada a los costos, a los números, ahora son los CFO y los abogados ‘in-house’ quienes parecen ser los que deciden sobre la contratación de los servicios legales. Hacer eficientes los servicios legales se convierte en una necesidad.

En la actualidad, los términos Legal Tech y Law Tech están a la orden del día. Pero ¿existe realmente una diferencia entre ambos? La respuesta es afirmativa, aunque parecieran ser terminologías similares es importante diferenciarlas. En un webinar de Antonio Serrano, responsable del Certificado en Legal Tech en la Era Digital de MIT Professional Education en colaboración con Esade, comprendí que la principal diferencia radica en que en el Legal Tech no se hace tanto uso de la Inteligencia Artificial, mientras que en el Law Tech sí existe una implementación más activa de la Inteligencia Artificial. Asimismo, en dicho webinar se expuso que existen principalmente tres tipos de tecnologías tanto en el Legal Tech como en Law Tech, siendo estas las siguientes:

1. Tecnologías facilitadoras: los servicios de nube o ciberseguridad

2. Herramientas de apoyo: los programas de gestión de despachos, expedientes, o programas de automatización, o de firma electrónica.

3. Soluciones que ayudan o sustituyen el asesoramiento jurídico.

En Latinoamérica ya encontramos estos tipos de tecnología. Me permito presentar algunas:

En cuanto a tecnologías facilitadoras, es muy común que los departamentos legales (tanto ‘in house’ como firmas legales) ya no tengan servidores físicos, sino que cada vez más opten por servicios en nube tales como One Drive, Dropbox, entre otros. Asimismo, en cuanto a servicios de ciberseguridad, ya encontramos empresas como Fintegrity (Panamá) que provee servicios de auditorías de ciberseguridad, y en especial de manejo y control de riesgos.

En cuanto a herramientas de apoyo, solo por nombrar algunas, podemos encontrar: herramientas de firma electrónica como Signaturit, Docusign y/o Adobe Sign; herramientas de gestión de despachos como las soluciones provistas por Lemontech (Chile, Perú y México); herramientas de automatización de documentos como los productos provistos por Legal Machine (Guatemala y Panamá).

En cuanto a soluciones que ayudan o sustituyen el asesoramiento, solo por nombrar algunas podemos encontrar Kleros (Argentina) para los arbitrajes, en los cuales se implementa tecnología Blockchain, o servicios jurídicos en línea como lo es Esvidal (Perú); o servicios en línea también en especial en materia laboral como lo es GEBD Legal Tech Firm (México).

En Latinoamérica, no cabe duda que la revolución del Legal Tech ha llegado. Mi percepción es que, en la curva de la Difusión de innovación de Everett Rogers, estamos en la fase de los innovadores y primeros seguidores, por lo que capacitarse en Legal Tech es una gran oportunidad. “No estamos en una época de cambio, sino que es un cambio de época”

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Diario de Abordo: De un despacho tradicional a una ALSP Diario # 2

En cuanto a herramientas, este Certificado me ha permitido aprender cómo llevar a cabo un proceso de innovación siguiendo prácticamente cuatro pasos:

1. Un correcto planteamiento del problema

2. Generación de soluciones creativas

3. Selección de la solución

4. Implementación y seguimiento.

De estos 4 pasos, el que más me ha impactado es el de generación de soluciones creativas, en el cual he aprendido que, en la lluvia de ideas, hay que plantearse ideas locas, no hay que optar por la más evidente, o por la que otros han optado, no hay que descartarlas tampoco, pero no deben ser la primera opción, es importante comprender y valorar la creatividad.

En cuanto a conocimientos, en este módulo me he conocido de una mejor manera, construyendo sobre mis fortalezas, permitiéndome comprender que el líder no solo es aquel que va de forma valiente delante del grupo abriendo camino, sino que un líder es aquel que identifica las necesidades del grupo y busca suplirlas. Asimismo, he aprendido que hay que saber cómo comunicar la visión de una manera efectiva, y esto se logra teniendo claridad y respondiendo de forma adecuada las siguientes tres preguntas: ¿Quién soy?, ¿de dónde vengo? y ¿hacia dónde vamos? Parecieran ser preguntas muy sencillas, pero son muy efectivas si uno cuenta con las herramientas adecuadas para contestarlas con profundidad.

Considero que este módulo sienta las bases para un mejor liderazgo y una mayor claridad en cuanto a los objetivos y la visión de la ASLP. Honestamente, sigo absorbiendo el conocimiento de este primer módulo, ya que en lo personal me ha dado bastante estructura.

Nos vemos en enero 2021. ¡Felices fiestas y feliz año!

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MIT Professional Education en colaboración con Esade ofrecen el Certificado Profesional en Legal Tech en la Era Digital. Este cubre las seis áreas que cualquier abogado debe conocer para convertirse en un experto en Legal Tech: Legal tech, marketing jurídico, key account management, liderazgo e innovación, transformación digital, cloud computing y DevOps.

El programa, de trece meses de duración, fusiona el conocimiento de ambas instituciones en sus respectivos campos (tecnología y derecho) y prepara, durante trece meses, a los profesionales del sector para esta nueva era digital en la que los clientes demandan una mayor eficiencia, agilidad y procesos mejorados.

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Antonio Serrano, colaborador del Certificado Profesional en Legal Tech en la Era Digital —impartido por MIT Professional Education (EE. UU.) en colaboración con Esade (España)—, Doctor en Derecho, CEO de Spacetechies, un centro de formación en competencias digitales para niños, adolescentes y docentes, charla con nosotros sobre el futuro del sector jurídico, tecnología y la importancia de la formación en nuevas tecnologías,

1. ¿De qué manera ha afectado la crisis de la COVID-19 al sector jurídico y cómo cree que ha evolucionado en los últimos años?

La COVID-19 ha sido un auténtico catalizador de transformación digital para el sector jurídico. Los abogados nos hemos visto obligados a utilizar tecnologías que antes nos resistíamos a usar. Y no hablo solo de las videoconferencias sino de la utilización de la nube para poder trabajar desde casa o de las herramientas de gestión de equipos para poder seguir trabajando eficientemente a pesar de la distancia.

2. ¿Qué tecnologías, a su juicio, debería conocer cualquier jurista/abogado? ¿Por qué?

Las tecnologías, en mi opinión, son una herramienta y no un fin. Además, van cambiando. De hecho, cada dos años ya no nos sirven las herramientas que hemos aprendido a manejar con anterioridad. Por ello, creo que lo que hay hacer es cambiar la mentalidad, la manera de afrontar los retos que plantean las tecnologías. Hay que adaptarse y evitar la resistencia al cambio.

Dicho eso, creo que hoy en día es bueno que los juristas tengamos unos conocimientos mínimos de programación y que entendamos el impacto que están teniendo en las empresas, en los modelos de negocios, en la sociedad, en definitiva, algunas tecnologías muy disruptivas como la nube, el internet de las cosas, el blockchain o la inteligencia artificial.

3. ¿En qué cree que deberían invertir los bufetes tradicionales para ser más competitivos o sobrevivir?

Invertir en tecnologías es importante, pero no es lo determinante. De hecho, es lo más fácil. La inversión más diferencial será en capital humano, en abogados que sean capaces de trabajar en este nuevo entorno lleno de cambios y de incertidumbres.

Estos abogados, además de saber derecho, tendrán que manejar con facilidad las competencias digitales y estar dotados de las mal llamadas ‘habilidades blandas’ como el liderazgo, la creatividad, la innovación, la inteligencia emocional… habilidades, en definitiva, que no son capaces de replicar las máquinas.

4. ¿Considera que ha cambiado la tecnología la relación entre cliente y abogado? Si es así, ¿de qué manera?

Sin duda. La tecnología ha dado mucho poder a los clientes, a los consumidores. Tienen ahora mucha información a su disposición a través de múltiples dispositivos (smartphones, tablets y ordenadores) y se han vuelto clientes proactivos. Es más, cualquier negocio, incluido un despacho de abogados, tiene ahora más que nunca la obligación de poner al cliente en el centro.

De hecho, los nuevos clientes son eminentemente digitales, por lo que si queremos ganarnos su confianza —elemento clave en la relación abogado-cliente— tenemos que hablar su lenguaje, y este lenguaje es claramente el de los ceros y unos.

5. ¿Cree que hay algún sector de la economía digital que esté operando en un marco desregulado?

Hay muchos sectores que no se encuentran regulados. Pero eso no es un problema. A través de un principio como la autonomía privada podemos crear un marco jurídico con el que las partes que operen en ese sector se encuentren cómodas. Además, se pueden implementar códigos de conducta o estándares internacionales.

Sin embargo, hay sectores específicos en los que puede preocupar la falta de regulación. Estaríamos hablando del fintech, por ejemplo, donde a pesar de que se están realizando algunos esfuerzos en el ámbito normativo todavía está presente una fuerte desregulación y una gran preocupación por la protección de los consumidores y usuarios.

6. ¿Por qué considera que es importante la formación de los juristas en Legal Tech?

Porque no estamos en una época de cambios, sino en un cambio de época. Nos encontramos en los inicios de la 4ª Revolución Industrial, donde las tecnologías exponenciales están transformando absolutamente toda nuestra sociedad.

Por ello, los juristas no nos podemos quedar atrás. Tenemos que entender esos cambios preparándonos en el ámbito del Legal Tech y ayudar a adaptar el marco jurídico para que las relaciones sociales y contractuales sigan siendo justas y éticas.

7. Los abogados más jóvenes parecen tener claro que Legal Tech es el futuro del derecho. ¿Por qué cree que a los abogados más sénior les cuesta comprender la importancia de aprender estas nuevas tecnologías e incorporarlas en su día a día?

No creo que esa afirmación sea del todo correcta. Conozco abogados junior que no son conscientes de todos estos cambios y que encima se consideran nativos digitales por tener una tablet, una cuenta en Netflix y varias redes sociales. Y no son nativos digitales, son usuarios de tecnología. No entienden los modelos de negocio subyacentes a esas tecnologías.

Y, por el contrario, yo he formado abogados sénior con un entendimiento y con una visión clarísima de lo que implica esta transformación y que se manejan con gran soltura en este entorno.

Por tanto, es más un tema de actitud. Es una cuestión de seguir con ganas de aprender, de vencer nuestra resistencia al cambio, de salir de nuestra zona de confort para no quedarnos atrás y descubrir que en este nuevo camino hay muchísimas e interesantísimas oportunidades.

8. ¿Qué otro tipo de formación complementaria recomendaría a los profesionales de este sector?

Recomendaría la formación continua. El nunca dejar de aprender. Y no solo de aquello relacionado con el derecho o la tecnología, sino en todo aquello que despierte nuestro interés, aquello que nos guste o aquello que nos pueda hacer diferentes para facilitar nuestra empleabilidad.

En particular, creo que, además de entender la transformación digital, hay que formarse en liderazgo, innovación y creatividad. Además, hay que dominar idiomas, saber hablar bien en público y trabajar la empatía.

9. ¿De qué manera pueden las nuevas tecnologías ayudar en el día a día de un despacho de abogados?

Las tecnologías pueden ayudarnos a ahorrar mucho tiempo y mucho dinero. Las máquinas realizan mejor y más rápido las tareas repetitivas. Por tanto, dejémoslas a ellas que se encarguen de la parte aburrida y encarguémonos los abogados de aportar verdadero valor a nuestros clientes centrándonos en las tareas más nucleares, intelectuales y creativas de la práctica legal.

10. ¿Están los profesionales del sector jurídico preparándose a una velocidad adecuada para los nuevos retos digitales?

Sorprendentemente, no. Hay mucha resistencia y es una pena. Lo que ocurre es que lo que sí que se formen y dominen la materia tienen una oportunidad única; pueden hacerse un nombre importante en el mercado ya que no somos muchos los que trabajamos indistintamente en el campo del derecho y en el de la tecnología. Por tanto, yo animo a todo jurista con curiosidad y ganas de aprender que se forme en este campo ya que le va a garantizar trabajo durante toda la vida.

11. Los nuevos competidores de los despachos tradicionales (proveedores de servicios jurídicos alternativos), ¿serán las grandes firmas del mañana o cree que terminarán fusionándose?

Pues habrá de todo. Algunos de estos proveedores competirán de igual a igual con las firmas tradicionales y otros, en un movimiento defensivo similar al que ha ocurrido en el mundo de la banca con el fintech, serán adquiridos por firmas de abogados para poder seguir siendo competitivos en el mercado.

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Diario de a bordo: De un despacho tradicional a una ALSP Diario # 1

Antes de nada, les cuento brevemente mi background:

· 2003: inicio mi carrera universitaria y en paralelo trabajo en una prestigiosa firma de abogados donde aprendo muchísimo.

· 2009: renuncio a dicha firma en búsqueda de alcanzar mis metas y visión personal. En este momento, me uno con buenos amigos y excelentes profesionales para fundar mi despacho. Un despacho tradicional, con un esquema jerárquico con socios en la parte superior de la cúspide, además de asociados y asistentes legales.

· 2017: A pesar de tener un buen despacho, me doy cuenta de que ese no es el modelo de negocio en el que quiero continuar por muchos años más. El mercado legal me parecía un océano rojo, y es en ese momento cuando inicio mi búsqueda de un océano azul. En dicho año, me intereso por el Legal Tech y empiezo a desarrollar un programa de automatización de documentos legales.

· Mayo 2019: En unas conferencias en Atlanta, Georgia, me educo y conozco más del Legal Tech. Allí descubro las ALSP, y decido que ese es el océano azul que he estado buscando.

· Noviembre 2019: me separo de mis socios, y me aventuro a fundar una ALSP.

· 2020: Inicio la comercialización de Legal Machine, el programa de automatización de documentos, y empiezo a trabajar en los CLM (Contract Lifecycle Management) y en el CRM que formarán una parte importante del ALSP.

· Noviembre 2020: decido educarme de forma intencional en Legal Tech, en el Certificado Profesional en la Era Digital impartido por MIT Professional Education en colaboración con Esade

La intención de este diario a bordo es documentar y compartir la travesía de iniciar una ALSP en la región centroamericana, así como la expansión de los productos y/o servicios a otros países incluso más allá del propio. Esa es la belleza del Legal Tech, es transfronterizo.

La decisión de cursar el Certificado en Legal Tech en la Era Digital de MIT Professional Education en colaboración con Esade ha sido una excelente decisión, ya que dota de orden a mi travesía. Al dejar de ser autodidacta, ser intencional y educarme en la materia específica con materiales y un programa ordenado, con mentores y con compañeros con los cuales puedo compartir opiniones y puntos de vista, será sin duda un acelerador para alcanzar las metas deseadas. Así que a continuación les comparto las principales lecciones de este mes.

I. WOW! BIENVENIDOS A RIVERVIEW LAW!

En lo personal, he leído bastante de Axiom, Lawyers on Demand, Zoom, Rocket Lawyer, y en algún momento algo había escuchado de Riverview Law. Pero la primera lectura del curso es literalmente un blue print del modelo de negocios de Riverview, una ALSP que es justamente a lo que aspiro, esa forma de atender al cliente, esa eficiencia, esa calidad de vida, y ese modelo de negocio exitoso, que terminó por ser adquirido por EY Law.

II. APRENDIENDO A SER INNOVADOR Y A SER LÍDER

La creatividad es la antesala de la innovación, y la innovación solo existe si hay acción. Este mes he aprendido a ser creativo, por lo general cuando alguien piensa en una empresa creativa se le viene a la cabeza Apple, pero en este curso he podido comprobar cómo pensaba la empresa que le hizo los diseños a Apple, IDEO, una compañía realmente sorprendente. Aquí entendí que para que surja la creatividad debe hacer ideas locas. Así de simple: locas.

Tras esto, he estado aprendiendo cómo liderar. No se trata solo de conocernos y darnos cuenta de nuestras debilidades y/o fortalezas. Construir sobre nuestras fortalezas y las de los demás es un acelerador, pero para ello debemos conocernos. Gracias a ejercicios como el titulado ’10 personas, 3 historias’ he podido conocer cómo me ven otras personas, qué cualidades han destacado de mí, lo que me ha servido para conocerme mejor y valorar mis propias fortalezas.

Noviembre 2020 ha sido un gran mes. He manejado nuevas herramientas, las he aplicado en mi día a día y he iniciado el proceso de la primera representación internacional de Legal Machine, que está siendo adaptado para Panamá. Esperamos poder estar ahí pronto. Nos vemos en diciembre.

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MIT Professional Education en colaboración con Esade ofrecen el Certificado Profesional en Legal Tech en la Era Digital. Este cubre las seis áreas que cualquier abogado debe conocer para convertirse en un experto en Legal Tech: Legal tech, marketing jurídico, key account management, liderazgo e innovación, transformación digital, cloud computing y DevOps.

El programa, de trece meses de duración, fusiona el conocimiento de ambas instituciones en sus respectivos campos (tecnología y derecho) y prepara, durante trece meses, a los profesionales del sector para esta nueva era digital en la que los clientes demandan una mayor eficiencia, agilidad y procesos mejorados.

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El derecho a la protección judicial es coherente con el derecho a la tutela judicial efectiva. Así, el derecho a la protección judicial, es decir, a obtener la tutela jurisdiccional, incluye el acceso mismo a la justicia por vía de los recursos, procesos o acciones pertinentes que garanticen una respuesta oportuna, adecuada y eficaz frente al reclamo de protección.

Este derecho se garantiza tanto por la actuación de la justicia ordinaria, según las reglas de su competencia (materia penal, civil y las demás previstas legalmente), como por la tutela que pueda otorgar la justicia constitucional (con especial mención del amparo, dada la amplitud de su procedencia y su naturaleza tutelar).

Ambas sedes jurisdiccionales pueden proveer, en el marco de sus respectivas competencias y ámbitos de actuación, la protección judicial oportuna, adecuada y efectiva de los derechos.

Lo importante es que los recursos, procesos o acciones sean adecuados y efectivos para proveer tutela. Serán adecuados en tanto su función, en el sistema de derecho interno, resulte “idónea para proteger la situación jurídica infringida”,[5] pues no todos los recursos y procesos son aplicables en todas las circunstancias; por su parte, serán efectivos cuando provean “resultados o respuestas a las violaciones de derechos”[6] que sean reclamadas.

De esa cuenta, la efectividad exige que la autoridad judicial no reduzca “a una mera formalidad” el análisis para dar respuesta a la pretensión planteada. Por el contrario, es necesario que el juez examine las razones invocadas y, a partir de ello, que se manifieste expresamente sobre estas.[7] En todo caso, la efectividad no se vincula con que la respuesta del tribunal sea favorable a la pretensión formulada[8].

Por ende, si bien la justicia ordinaria y la justicia constitucional tienen ámbitos de actuación delimitados —ya que esta última se activa, en principio, ante la falta de eficacia de aquella—, ambas responden al derecho a la protección judicial y de ambas se exige una tutela efectiva, pues en caso contrario existiría vulneración al derecho de quien reclama la actuación judicial.[9]

¿Justicia ordinaria o justicia constitucional?

Resulta complejo el análisis de situaciones en las que, prima facie, la justicia constitucional, derivado de su carácter subsidiario, se advierte impedida de intervenir por estimar que existen mecanismos procesales adecuados ante la justicia ordinaria que previamente deben agotarse, pero que, en la realidad práctica, no proveen una respuesta oportuna ante la violación o amenaza al derecho. Según la gravedad y premura de la situación, la exigencia del presupuesto de definitividad[10] podría llegar a tornar nugatorio el derecho.

Al respecto, la Corte de Constitucionalidad (CC) en Guatemala, en casos en los que ha advertido amenaza al derecho a la vida ante la negativa del seguro social a proveer tratamientos médicos a pacientes que lo requieren con urgencia, de manera excepcional ha dispensado el agotamiento previo de las acciones ante la justicia ordinaria —es decir, ha reconocido que existen “atajos” para el reclamo de protección—, justificada en el carácter irreparable del daño o lesión al derecho que podría derivar del tiempo que conlleve el trámite respectivo[11].

En supuestos similares de amenaza al derecho a la vida, la CC ha señalado que exigir el requisito del agotamiento previo de la vía ordinaria —es decir, someter al interesado al “laberinto”— resultaría un “rigorismo excesivamente legalista” y un requerimiento incompatible con la “efectividad, sencillez y celeridad” que debe imperar en la tutela de los derechos.[12]

Por consiguiente, la justicia constitucional ha entendido que la salvaguarda del derecho a la vida, por la premura y el carácter irreparable de su eventual lesión, exige un “atajo”, a efecto de que por vía del amparo se conozca y decida sobre la tutela, frente al “laberinto” que supondría la justicia ordinaria, dada la evidente demora del fallo que hasta agotar el trámite correspondiente llegue a emitirse[13].

Situación todavía más interesante por su carácter excepcional resulta del supuesto en el que la afectación o amenaza al derecho se origina de conflictos que se rigen por el derecho privado (relaciones contractuales, por ejemplo), para los que la legislación procesal prevé una vía específica ante la justicia ordinaria.

Al respecto, vale citar, por la utilidad del criterio, un ejemplo de la jurisprudencia colombiana, cuya Corte Constitucional ha tenido oportunidad de referirse al tema. Así, dicha Corte ha entendido que aun en asuntos regidos por el derecho privado, cuando esté amenazada la vida, la salud y la dignidad de las personas, la vía ordinaria no provee una protección oportuna y eficaz. Entre otras, en la sentencia T-126/14, de 11 de marzo de 2014,[14] con claridad indicó:

8. […] los contratos de medicina prepagada se rigen por el derecho privado, específicamente las leyes civiles y comerciales, por esta razón, la acción de tutela en principio no es el mecanismo adecuado para resolver los conflictos que surgen de estos, en general, es la jurisdicción ordinaria la competente para el efecto. Sin embargo, puede ser que por la acción u omisión de los particulares que prestan el servicio público esencial de salud resulten vulnerados o amenazados derechos fundamentales, bajo este supuesto, la jurisdicción constitucional es la indicada para resolverlos.

9. Esta procedencia excepcional de la acción de tutela, ha sido justificada por la jurisprudencia de esta Corte básicamente en tres argumentos: (i) porque se trata de personas jurídicas privadas que participan en la prestación del servicio público de salud; (ii) porque los usuarios se encuentran en un estado de indefensión frente a las empresas, pues son estas las que tienen exclusivamente bajo su control el manejo de todos los instrumentos que determinan el uso y disfrute de los servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios y asistenciales que ofrecen, “hasta el punto que, en la práctica, son ellas las que deciden de manera concreta si cubren o no el respectivo gasto en cada momento de la ejecución del contrato” además, los contratos de medicina prepagada son considerados de adhesión, esto significa que sus cláusulas son redactadas por las empresas y no son discutidas con el usuario-contratante, de manera que evidentemente no está en igualdad de condiciones y se convierte en la parte débil de la relación negocial. Por último, (iii) ha sido una posición unánime de la Corte considerar que la vía ordinaria no es idónea ni eficaz para resolver conflictos sobre derechos fundamentales como la vida, la salud y la dignidad de las personas, sobre todo cuando se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable, pues, la decisión podría tardar demasiado frente a una urgente necesidad de alguna prestación de servicios de salud[15].

Resultan por demás interesantes, e incluso análogos al criterio sostenido por la Corte guatemalteca en materia de amenaza al derecho a la vida, los argumentos expresados por el tribunal colombiano para descartar el “laberinto” que supondría tener que acudir previamente a la justicia ordinaria.[16]

Para el caso guatemalteco, ante un eventual conflicto similar que pudiera ventilarse ante la justicia constitucional sin previo agotamiento de las vías ordinarias, cabría señalar dos elementos que respaldarían la decisión de privilegiar el “atajo” del amparo: 1) la viabilidad que desde la normativa procesal constitucional se reconoce para reclamar, mediante amparo, contra “entidades de derecho privado”[17] (artículo 10 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad), y 2) los precedentes jurisprudenciales que dan cuenta de la necesidad de privilegiar una respuesta oportuna y eficaz, como la que provee el amparo, ante situaciones que supongan amenazas inminentes al derecho a la vida, con el subsecuente perjuicio irreparable de una respuesta tardía de la justicia ordinaria.

Por último, cabe señalar que una decisión de la justicia constitucional en tal sentido, sea que opte por resolver en el fondo el conflicto y otorgue en definitiva la tutela, en coherencia con el criterio de la jurisprudencia colombiana —y con el beneficio para el accionante de tener que recorrer únicamente el “atajo”—, o que provea una protección temporal, meramente precautoria —requiriendo al interesado que posteriormente inicie el camino del “laberinto”, aunque amparado transitoriamente—, haría exigible delimitar los parámetros precisos que permitan identificar en qué situaciones sería viable el otorgamiento de la protección constitucional, dado el carácter evidentemente excepcional de la situación. Lo anterior, para evitar abrir “veredas” inciertas que, por no suponer un perjuicio irreparable al derecho, podrían desnaturalizar las vías y atribuciones propias de la justicia constitucional.

En definitiva, el tribunal constitucional no puede dejar de lado la esencia tutelar de los procesos constitucionales y la razón de su incorporación en la estructura orgánica del Estado: la defensa del orden constitucional, tarea que incluye, necesariamente, una protección oportuna, adecuada y eficaz de los derechos fundamentales.[18]

[1] Doctor en Derecho. Catedrático universitario. Abogado de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. [2] Entre otros, Corte IDH. Caso Castillo Páez Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 3 de noviembre de 1997. Serie C No. 34, párr. 82, y Corte IDH.Caso Poblete Vilches y otros Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de marzo de 2018. Serie C No. 349, párr. 184. [3] Recursos, acciones o procesos que “deben ser sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso legal”. Entre otros, Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Excepciones Preliminares. Sentencia de 26 de junio de 1987. Serie C No. 1, párr. 91, y Corte IDH. Caso Azul Rojas Marín y otra Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de marzo de 2020. Serie C No. 402, párr. 173. [4] Artículo 265 de la Constitución Política de la República de Guatemala. [5] Entre otros, Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, párr. 64, y Corte IDH. Caso San Miguel Sosa y otras Vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de febrero de 2018. Serie C No. 348, párr. 181. [6] Entre otros, Corte IDH. Caso Lagos del Campo Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2017. Serie C No. 340, párr. 176, y Corte IDH. Caso Hernández Vs. Argentina. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2019. Serie C No. 395, párr. 121. [7] Entre otras, Corte IDH. Caso López Álvarez Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de febrero de 2006. Serie C No. 141, párr. 96, y Corte IDH. Caso Colindres Schonenberg Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de febrero de 2019. Serie C No. 373, párr. 109. [8] Entre otros, Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, párr. 67, y Corte IDH. Caso Hernández Vs. Argentina. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2019. Serie C No. 395, párr. 137. [9] En tres casos recientes contra el Estado de Guatemala, la Corte IDH destacó la falta de respuesta precisa, que atendiera al objeto de la pretensión formulada, por parte de los jueces ordinarios. Véase, Corte IDH. Caso Ruiz Fuentes y otra Vs. Guatemala. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 10 de octubre de 2019. Serie C No. 385, párr. 166; Corte IDH. Caso Valenzuela Ávila Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 11 de octubre de 2019. Serie C No. 386, párr. 126, y Corte IDH. Caso Rodríguez Revolorio y otros Vs. Guatemala. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 14 de octubre de 2019. Serie C No. 387, párr. 134. Por su parte, en el caso Cuscul Pivaral y otros Vs. Guatemala, la Corte IDH señaló que la Corte de Constitucionalidad, al dictar la sentencia de 29 de enero de 2003 (expediente 1103-2002), no dio respuesta a los específicos motivos de agravio invocados por los amparistas ante la amenaza a sus derechos a la vida y a la salud por falta de tratamientos médicos. Véase, Corte IDH. Caso Cuscul Pivaral y otros Vs. Guatemala. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de agosto de 2018. Serie C No. 359, párr. 177. [10] Artículo 19 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad. [11] En sentencia de 26 de febrero de 2018 (expediente 1837-2017), la CC consideró: “[…] la acción de amparo resulta viable, en aquellos casos en que aparezca de modo claro y manifiesto la privación de derechos fundamentales y el daño grave e irreparable que a estos se causaría, situaciones que se dan en el caso concreto, en el que se suspendió el tratamiento médico a la afiliada, lo que podría tener efectos negativos si se decidiera remitir el examen del asunto a aquellos procedimientos ordinarios, por ser un hecho notorio que carecen de la celeridad deseada, pudiesen tener efectos negativos, cuando en amparo se tuvo la oportunidad de prevenirlos. En casos excepcionales, en los que se trata de preservar la vida de una persona, que pudiera verse afectada por deficiencias propias de la buena marcha del sistema judicial, procede entrar a conocer del fondo del asunto, a fin de que, si procediere, se garantice el adecuado goce del derecho fundamental violado, por la vía expedita del amparo.” En igual sentido, CC. Sentencia de 8 de marzo de 2016 (expediente 5075-2015), y CC. Sentencia de 16 de noviembre de 2017 (expediente 2629-2017). [12] Véase, CC. Sentencia de 19 de diciembre de 2002 (expediente 1250-2002); CC. Sentencia de 20 de diciembre de 2006 (expediente 2420-2006), y CC. Sentencia de 23 de mayo de 2007 (expediente 1378-2006). [13] Otro supuesto en el que la justicia constitucional ha privilegiado el “atajo” del amparo se refiere a la violación del derecho a la propiedad privada derivada de inscripciones registrales anómalas. En tal supuesto, sin perjuicio de que la justicia constitucional otorga una protección “con efectos temporales o parciales”, dirigida a “preservar el derecho del postulante a fin de que pueda acudir a la vía jurisdiccional ordinaria a dilucidar su pretensión”, también otorga, en circunstancias específicas, una protección “con efectos definitivos o plenos”, lo que se traduce en la “cancelación de las inscripciones viciadas y el restablecimiento total del ejercicio de los derechos transgredidos”, sin exigir el agotamiento de la vía ordinaria, que sería el escenario “natural” para dilucidar el asunto. Véase, entre otras, CC. Sentencia de 7 de noviembre de 2019 (expediente 3696-2019); CC. Sentencia de 29 de abril de 2020 (expediente 6474-2019), y CC. Sentencia de 12 de mayo de 2020 (expediente 6115-2019). [14] El caso se relaciona con el tratamiento médico que se venía prestando a un adolescente por causa de una enfermedad que requería atención urgente; dicho tratamiento había sido autorizado una primera vez por la empresa que ofrecía el plan de medicina prepagada a la familia (mediante sentencia T-507/17, de 4 de agosto de 2017, la Corte Constitucional colombiana señaló, entre otras cosas, que la medicina prepagada “constituye una forma de actividad aseguradora de riesgos médicos”). Ante un nuevo tratamiento médico, la empresa se negó a autorizarlo, bajo el argumento que el medicamento no estaba cubierto por el contrato suscrito entre las partes, decisión que reiteró ante nueva solicitud efectuada por los padres del paciente. La acción constitucional se instó ante la decisión de la empresa, con la pretensión de que se le ordenara la autorización del procedimiento médico prescrito. [15] El fallo cita como precedentes sobre la materia las sentencias T-348 de 2005, T-867 de 2007 y T-140 de 2009. [16] Resulta igualmente interesante anotar que, al tratarse el agraviado de un adolescente, la Corte colombiana también basó su argumentación en los derechos de la niñez, para lo cual señaló que “en el caso de los niños la salud y la seguridad social son derechos de carácter fundamental por expreso mandato constitucional, y por lo tanto la acción de tutela es procedente para su amparo, situación que además encuentra pleno respaldo en los tratados internacionales”. Por último, la Corte recordó a la empresa reprochada que “los menores de edad se encuentran en condición de vulnerabilidad y por lo tanto reciben una especial protección constitucional, esto significa, que su derecho a la salud debe ser garantizado de forma prioritaria inmediata, eficaz y continua, sin que puedan oponerse razones de carácter legal o contractual para lograr este objetivo”; de esa cuenta, refirió que la manera como se asumió el caso del adolescente “no solo es constitucionalmente reprochable, sino que además generó un daño consumado para los derechos del menor y, viola el principio de la buena fe contractual que debe observar en todas las relaciones con sus usuarios”. Por último, la sentencia recogió la siguiente reflexión: “La Sala quiere llamar la atención a la accionada para que no olvide que antes que un negocio, la salud es un derecho fundamental que —se reitera una vez más— debe ser garantizado de forma prioritaria eficaz, inmediata y continua a los menores de edad.” [17] En clara adopción, en el plano interno, de la teoría de la eficacia horizontal de los derechos o Drittwirkung der Grundrechte, según la doctrina alemana, que se refiere a la posibilidad de que la conducta del particular, sin vincular la acción u omisión de los poderes públicos, lesione los derechos de otra persona; por ende, se viabiliza el reclamo de tutela directamente contra el particular. Cruz Villalón, Pedro; “Derechos fundamentales y Derecho privado”; en: La curiosidad del jurista persa y otros estudios sobre la Constitución; España, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2006, pág. 237. [18] Como señala Tomás y Valiente, “cada vez que el Tribunal Constitucional otorga el amparo solicitado ante él por un ciudadano actúa no sólo en defensa de ese derecho concreto de ese individuo en particular, sino que simultáneamente actúa en defensa de la Constitución”. Tomás y Valiente, Francisco: Escritos sobre y desde el Tribunal Constitucional, España, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pág. 17.

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En NaturAceites, como empresa comprometida con la producción sostenible de aceite de palma en Guatemala, siempre hemos creído y apostado al respeto a los Derechos Humanos como parte de nuestro ADN y se ha convertido en nuestro pilar estratégico para la sostenibilidad del negocio. Promover y respetar los Derechos Humanos hacia lo interno y externo de la organización, ha generado, no solo una cultura de operación responsable con nuestros grupos de interés y recursos naturales, sino también una operación más segura desde el punto de vista operativo y de riesgo legal.

La principal guía en materia respeto a los derechos humanos para la empresa la podemos encontrar en los “Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos” dictada por el Consejo de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas en el año 2011. Los Principios Rectores buscan unificar esfuerzos en pro del respeto de los derechos humanos, instando a los Estado y a las Empresas, a velar por la efectiva tutela de los derechos humanos de todos los agentes que directa o indirectamente puedan verse afectados de alguna forma por la operación de dichas empresas.

No obstante, para garantizar el cumplimiento de estos estándares, las empresas debemos cumplir con una serie de requisitos indispensables tales como: la matriz legal, la cual no debe ser un compendio de leyes, reglamentos o artículos de obligatorio cumplimiento, sino más bien una exposición de motivos o comportamientos que permitan por medio de ejemplos claros y sencillos, explicar a todo los niveles de las empresas el deber ser del comportamiento de la empresa y sus colaboradores, incluso a proveedores y clientes; el diagnóstico o due diligence de cumplimiento normativo que permite identificar el grado de cumplimiento de las normas positivas y vigentes del país, normativa internacional y más importante aún, las posibles áreas de mejora; y por último el Plan de Acción que es la parte más importante por ser nuestro plan de ruta para poder alcanzar nuestros objetivos, los cuales deben ser claros, medibles y alcanzables en un espacio de tiempo determinado.

Asimismo, con el objetivo de ir cerrando las brechas en materia de Derechos Humanos y de ser un referente en esta área, las empresas guatemaltecas contamos con programas internos u otras certificaciones de cumplimiento y responsabilidad que certifiquen nuestras buenas prácticas, respeto y responsabilidad para con nuestros distintos públicos de interés.

En nuestro caso, contamos con un compromiso corporativo enmarcado en nuestra Política de Derechos Humanos y Sostenibilidad, la cual fue recientemente fortalecida con el acompañamiento de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), Cámara del Agro (CAMAGRO) y Gremial de Palmicultores (GREPALMA). Esta Política contempla la implementación de programas corporativos y un esquema de certificaciones y buenas prácticas internacionales bajo la normativa de la Mesa Redonda de Aceite de Palma Sostenible (RSPO, por sus siglas en inglés), la cual acredita dichas buenas prácticas y el cumplimiento de nuestras plantaciones, plantas de beneficio y cadena de suministro, auditado anualmente por una tercera parte independiente.

Por eso, la construcción de una reputación sólida de cualquier empresa ya no pasa únicamente por la eficiencia y calidad de los productos y servicios que éstas ofrecen, sino que descansa en cómo, esa eficiencia y calidad, respeta el ambiente, es seguro para nuestros colaboradores, es responsable con nuestros vecinos y comunidades y como eso también se replica en nuestros proveedores.

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Los compromisos internacionales de los estados en materia de Derechos Humanos convierten a las empresas en sujetos de Derecho Internacional Público. En ese orden de ideas, aunque las normas de cumplimiento en materia de Derechos Humanos y empresa hasta ahora son voluntarias, se observa beneficiosa su adhesión por el valor agregado que le generan a las corporaciones.

Son 31 Principios Rectores en materia de Derechos Humanos y empresa que se sustentan en los siguientes pilares:

1. El deber del Estado de proteger los derechos humanos;

2. La responsabilidad de las empresas de respetar los derechos humanos;

3. La necesidad de mejorar el acceso a las vías de reparación en casos de abusos relacionados con malas prácticas empresariales.

Operativamente la empresa debe considerar desarrollar un sistema de gestión en materia de Derechos Humanos proporcional al tamaño de su operación, que busque respetar los derechos humanos de todas sus partes interesadas, desde colaboradores hasta comunidades anfitrionas de sus operaciones. Dentro de los mínimos del sistema de gestión la empresa debe emitir un Compromiso político- La Política-, al más alto nivel de control (“Tone at the Top) que garantice e implique el “cascadeo” de las obligaciones a todos los ámbitos operativos de la empresa.

El rol del abogado corporativo en este tema es clave, pues su conocimiento del negocio y de la regulación en la materia lo convierten en la autoridad idónea para garantizarle a la empresa y sus accionistas no solo el correcto actuar como ciudadano corporativo, sino también la adecuada gestión de un activo intangible relevante, cuyo valor se monetiza en términos de atracción de nuevos inversionistas, reducción de costos operacionales, buen acceso a crédito, valoración para ofertas públicas de acciones, reducción de litigios nacionales e internacionales y acceso a mercados sofisticados entre otros.

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El respeto a los Derechos Humanos es una conducta que se debe aplicar en los estados a todas las personas y a todas las empresas. Los Estados velan por los Derechos Humanos al respetarlos, protegerlos y cumplirlos en otras palabras al prevenir, mitigar y en su caso remediar aquellas consecuencias que puedan considerarse negativas sobre los Derechos Humanos. Por su parte las empresas respetan los Derechos Humanos al colaborar con el Estado en el respeto y promoción de los mismos.

Con base en lo anterior, la Asociación de Azucareros de Guatemala, enfocada en la sostenibilidad social, económica y ambienta, ha recorrido durante los últimos 20 años el camino necesario para la aprobación e implementación de políticas que garanticen el respeto a los Derechos Humanos. Nuestras políticas están enfocadas en contribuir con el Estado de Guatemala en el respeto de los Derechos Humanos a nuestros dos grandes grupos, el público interno que abarca a todos los colaboradores de las instituciones que conforman el Azúcar de Guatemala y el público externo, el cual considera a entidades de gobierno, gobiernos locales, sistema de consejos de desarrollo, comunidades, organismos internacionales, clientes y proveedores nacionales e internacionales.

Recientemente se presentó la Política de Respeto de los Derechos Humanos que reafirma el compromiso de la Agroindustria Azucarera de observar y cumplir los derechos fundamentales enunciados en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en la Declaración de la Organización Internacional del Trabajo relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo. La Política fue elaborada con el acompañamiento de la Organización Internacional del Trabajo -OIT–.

El objetivo de nuestra política es contribuir con el Estado de Guatemala en el respeto de los Derechos Humanos, desde el quehacer empresarial de nuestros asociados, por medio de la creación de capacidades, la debida diligencia y el diálogo con los grupos de interés en materia de Derechos Humanos.

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Uno de sus casos recientes, el de Martina Rebeca Vera Rojas vs. Chile, presenta puntos importantes por no centrarse en empresas que típicamente se ven involucradas en este tipo de casos, como las que pertenecen a las industrias minera y de energía.

Antecedentes

Martina Rebeca Vera Rojas nació en mayo de 2006 y a los 8 meses, fue diagnosticada con el síndrome de Leigh, una enfermedad neurológica degenerativa que no tiene tratamiento y solo pueden recibir tratamientos paliativos.

Sus padres contrataron con una aseguradora privada (conocidas en chile como instituciones de salud previsional o ISAPRES) un plan para enfermedades catastróficas en adición a un plan de salud ordinario. Fue sometida desde 2007 a régimen de hospitalización domiciliaria (RHD), esencial para mantener su calidad de vida.

Repentinamente, el 13 de octubre de 2010 la ISAPRE envió una carta comunicándole la terminación del RHD, justificando que un Comité de este había concluido que, según el peritaje de un médico, la condición era “crónica” y por lo tanto estaba excluida de ese régimen.

La familia inició dos acciones distintas, una de protección judicial (similar al amparo guatemalteco) y otra administrativa ante la Superintendencia de Salud que desembocó en un arbitraje. La primera de estas ratificó el actuar de la ISAPRE en 2011, mientras que la segunda le ordenó reestablecer el RHD en 2012. Sin embargo, luego de esto, la ISAPRE realizó actos que conllevaron que Martina no recibiera la misma calidad de atención médica y que resultaban intimidantes dando a entender que podían volver a dar por terminado el régimen.

La Decisión

La Comisión detalló cómo en el pasado había analizado y declarado obligaciones referentes a derechos humanos sobre prestadores directos de servicios de salud, como clínicas, bancos de sangre o instituciones psiquiátricas. Sin embargo, consideró que esto podía extenderse a empresas privadas de seguros que conforme a sus funciones pudieran incidir en el derecho a la salud y a la vida e integridad de las personas, a pesar de que no prestaran directamente un servicio de salud. De esta manera la Comisión adopta una postura común en materia de Empresas y Derechos Humanos que establece que lo importante es determinar la esfera de influencia de una entidad sobre derechos humanos según su actuar comercial, pudiendo esta ser directa y cercana o indirecta y lejana, sin que por ello deje de tener obligaciones.

Luego, rechaza un argumento común en esta materia sobre el supuesto efecto negativo que tiene para las empresas en sus finanzas el cumplir con obligaciones de derechos humanos. La Comisión establece que, para las empresas aseguradoras, la búsqueda de rentabilidad y ganancia económica en el sistema de seguros médicos no puede anular el goce de los derechos reconocidos por la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

La Comisión procedió a realizar un análisis sumamente interesante sobre cómo las regulaciones típicamente mercantiles, incluso de empresas de seguros de salud con un contacto tan claro con derechos humanos, no tienden a considerar estos últimos. Las normas que permitían el levantamiento del RHD no establecían ninguna salvaguarda sobre el impacto diferenciado que esa decisión podía tener respecto a los niños, quienes se encuentran en una condición especial. A pesar del impacto que esto podía tener en la salud, vida e integridad, los reclamos por desacuerdos en la cobertura por el RHD seguían la misma configuración estándar que cualquier otro reclamo, por lo que la Comisión concluye que la regulación eminentemente mercantil es deficiente.

Por último, su examen no se reduce a Martina, sino que toma en consideración las secuelas psicológicas de los padres por razón de la incertidumbre, desprotección, hipervigilancia y humillación que resultó de no saber cómo proteger a su hija con los cuidados necesarios. De esta forma, la Comisión evidencia que las violaciones que cometen las empresas pueden trascender de la víctima directa y afectar a más personas, revelando la importancia de evitar estas situaciones.

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La Corte Suprema de Canadá emitió una resolución emblemática en el Caso Nevsun Resourses Ltd. v Araya. Surgió de una demanda colectiva (class action suit) por parte de varios trabajadores de la Mina Bisha en Eritrea en contra de Nevsun Resources Ltd., la sociedad matriz en Canadá de la compañía que operaba la mina.

La Decisión

Esta solicitud procesal llegó en apelación hasta la Corte Suprema de Canadá, quien la rechazó. Sentó un precedente contundente al afirmar que Nevsum estaba malinterpretando el derecho internacional moderno y procedió a dar varias razones para ello, las cuales vale la pena estudiar.

Primero, explicó que, aunque la visión clásica era que solo los Estados eran responsables, en los últimos 70 años se ha visto una proliferación de instrumentos de derechos humanos que amplió su alcance a individuos. Los argumentos de una empresa, para la Corte Suprema, no podían oponerse a la evolución y avances de este ámbito, por lo que citó a Lord Denning en Trendtex Trading Corp. “Yo usaría en el Derecho Internacional las palabras que Galileo usó para referirse a la Tierra ‘y, sin embargo, se mueve’”.

Segundo, demostró que hubo un cambio revolucionario que movió el orden mundial de estar centrado en el Estado a uno centrado en el ser humano. De tal manera, si bien los derechos humanos pueden exigirse contra el Estado, no se definen por esa relación únicamente, puesto que deben respetarse por todos. Citó a distintos autores reconocidos que sostenían que las normas de Derechos Humanos se han movido decisivamente a prohibir su violación por parte de actores privados.

Tercero, se basó en los estudios jurisprudenciales y académicos del renombrado profesor Harold Koh para explicar porqué las empresas no podían quedar exentas de responsabilidad en materia de derechos humanos. “Es sentido común que si los Estados e individuos pueden ser responsabilizados por el Derecho Internacional, entonces también deben serlo las compañías, por la simple razón de que ambos, Estados e individuos, actúan a través de compañías” y con ello se pregunta Koh “Tomando en cuenta esa realidad, ¿qué sentido jurídico tendría dejar que los Estados e individuos se inmunizaran a sí mismos por cometer graves violaciones a través del mero artificio de formar una compañía?”.

En atención a esto, la Corte Suprema de Canadá concluye que no es “simple y obvio”, como decía Nevsun, que las empresas disfrutaran de una inmunidad general de la responsabilidad por violaciones directas o por complicidad de violaciones a derechos humanos. Sentó un precedente histórico: no es válido plantear argumentos procesales basados en que las empresas no deben cumplir derechos humanos para solicitar el rechazo de una acción.

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I. EL PILAR DE RESPETAR EN EMPRESAS Y DERECHOS HUMANOS:

LAS COMPAÑÍAS COMO ACTORES CLAVE

Según el informe de Naciones Unidas, que sirvió como antecedente a la elaboración de los Principios Rectores, hay pocos derechos reconocidos internacionalmente sobre los que las empresas no podrían incidir de alguna forma, y existen algunos derechos sobre los que tienden a incidir con mayor frecuencia, como en la gestión de recursos humanos y las relaciones con las comunidades, entre otros. Cada sector empresarial, por sus circunstancias particulares se acerca hacia determinados derechos, y en Guatemala, como en muchos otros lugares, la vinculación entre los proyectos hidroeléctricos y los derechos de los pueblos indígenas.

En esos casos, se ha vuelto común que exista una sentencia por parte e la Corte de Constitucionalidad para proteger los derechos de los pueblos indígenas. Sin embargo, las empresas son actores clave en la protección y promoción de derechos humanos, por lo que resulta indispensable que realicen acciones sin esperar a una resolución el Estado. Si bien la obligación del derecho de consulta es estatal, la responsabilidad en coadyuvarla y propiciarla incluso también recae en la empresa. A continuación se presenta un caso de estudio de nuestro país que puede servir de referencia para el futuro.

CASO HIDROELÉCTRICA POJOM II DE GUATEMALA

El respeto a los derechos humanos por las empresas, como toda decisión relevante para la vida de las empresas, necesariamente se origina de la decisión comprometida del más alto nivel directivo. Este es el caso del proyecto hidroeléctrico Pojom II, que promueve la empresa Energía y Renovación, y se ubica en el municipio de San Mateo Ixtatán, departamento de Huehuetenango (Guatemala).

Como es usual en este tipo de proyectos, la aparición en la zona de una empresa nueva, desconocida para las comunidades, tiende a generar desconfianza y con ello oposición a la intervención privada. Cuando los proyectos se ubican dentro de territorios de pueblos indígenas, esta oposición exige el proceso de consulta a los pueblos indígenas, prevista en el Convenio 169 de la OIT Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes, el cual cabe recordar ha sido reconocido como derecho humano en la jurisprudencia constitucional guatemalteca y en la del sistema interamericano.

Como se mencionó, en Guatemala, la ausencia de legislación que determine las normas para realizar tal consulta ha trasladado a los tribunales la labor de fijar la forma de la consulta, y a la fecha existen varios fallos de la Corte de Constitucionalidad, que establecen estándares para el respeto del derecho de los pueblos indígenas a ser consultados. Además, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha desarrollado a través de sus fallos, estándares para verificar el respeto al derecho de consulta a los pueblos.

Energía y Renovación decidió abordar su intervención en el municipio de San Mateo Ixtatán, respetando los derechos humanos de las comunidades ubicadas en la esfera de influencia del proyecto. Desarrollar el proyecto con la debida diligencia en materia de derechos humanos implicó participar en un proceso de consulta ajustado a los estándares aplicables, es decir, que la consulta fuera previa o reparadora, libre e informada, realizada a través de un diálogo de buena fe, orientada a acuerdos.

En este caso, la plena observancia de los estándares en materia de derechos humanos aplicables a la consulta a las comunidades indígenas del área, la convirtieron en un verdadero de diálogo intercultural entre Gobierno, Pueblos Indígenas y Empresa, que sentó bases para la promoción del desarrollo integral de la población del área.

Preconsulta

El proceso de consulta no podía ser impuesto a la comunidad ni por las autoridades ni por la empresa y, en este caso, fue acordado luego de un proceso de preconsulta, que culminó con el Acuerdo Marco para el Proceso de Diálogo y Negociación para la Solución del Conflicto, la Paz y el Desarrollo de San Mateo Ixtatán. Este diálogo inicial permitió a las partes tomar conciencia de que el interés de las comunidades no se limitaba a pronunciarse sobre el proyecto hidroeléctrico, sino que el verdadero interés era mejorar condiciones socioeconómicas de la población del área, como marco general para los proyectos de cualquier naturaleza que se desarrollen en ella. Esta preconsulta fue el inicio de la verdadera inserción de la empresa en la comunidad, pues el contenido sobre el que se convino dialogar y negociar durante el proceso de consulta fue la conflictividad social y el desarrollo del municipio, superando el asunto específico del proyecto hidroeléctrico; Energía y Renovación pasó de ser un agente externo, ajeno a la problemática socioeconómica de las comunidades, enfocado exclusivamente en el proyecto de generación de energía, a convertirse en un aliado en la búsqueda de su desarrollo integral de las comunidades indígenas de su esfera de influencia.

Libre e informada

Una vez en el proceso de diálogo, se realizaron múltiples reuniones plenarias, por espacio de dos años aproximadamente, para informar a las comunidades sobre el proyecto, proporcionando datos precisos sin omitir los posibles riesgos y las medidas de mitigación previstas en la evaluación ambiental. La información se proporcionó a las comunidades por medio de las autoridades estatales competentes, ofreciendo asistencia técnica independiente de la empresa. La comunicación en esta etapa fluyó entre todas las partes en diálogo, en igualdad de condiciones, facilitando la formulación de consultas, críticas, discusiones y recomendaciones de las comunidades; no se limitó a la simple información.

Consulta de buena fe

Conociendo que la consulta no es un simple mecanismo de socialización de información, se procuró el diálogo abierto, lo que fue aprovechado para abordar medidas de desarrollo en las comunidades, extendiendo la participación del Estado a otros actores, como los Ministerios de Educación, Salud y Gobernación. Llegar a tal alcance en el proceso de diálogo solo fue posible luego de crear un clima de confianza mutua y respeto recíproco, lo que permitió una interacción positiva entre las partes, respetando las diferencias en un plano de igualdad.

Búsqueda de acuerdos por consenso

En algunos momentos del proceso, varios grupos de las comunidades indígenas se opusieron al proyecto, manifestando inconformidad con la forma en que el gobierno central y la municipalidad las habían tratado, pues se percibían ignorados. Esto abrió una ventana de oportunidad para que todas las partes pudieran aclarar malentendidos que existían o información errónea, y logró superar la visión antagónica, transformando el conflicto, luego de consensuarse que la viabilidad de la consulta y por lo tanto del proyecto, solo podía ocurrir si se buscaba el bienestar general de la población. Esto permitió que el proceso no se centrara en un sí o un no, sino en ir presentando las visiones de las partes para ir estructurando mejor el proyecto y otros acuerdos. La empresa tuvo una actitud propositiva de manera que su actuar ya no se limitara solo a realizar un proyecto hidroeléctrico bajo las recomendaciones y exigencias de la comunidad sino a participar proactivamente en el desarrollo integral de la comunidad, en cumplimiento del pilar de respeto.

Resultado de la consulta

El diálogo entre las partes, orientado hacia los acuerdos finales recogidos en el documento denominado Acuerdo para la Paz y el Desarrollo de San Mateo Ixtatán, abarca muchos más aspectos que la sola aceptación del proyecto de generación de energía. La gobernabilidad del área, seguridad y justicia, educación, salud, infraestructura vial, reconstrucción del tejido social, además del tema energético, son parte de este gran acuerdo resultado del proceso de consulta.

Conclusión

En este caso, la ausencia de legislación nacional en materia de consulta a los pueblos indígenas representó un obstáculo que fue superado por la empresa al actuar con la debida diligencia, acudiendo a los estándares del sistema interamericano y los precedentes contenidos en fallos de la Corte de Constitucionalidad, para establecer las características y condiciones que debía reunir el proceso de consulta. Aún y cuando la obligación es del Estado, la empresa reconoció su responsabilidad frente a los derechos humanos para ayudar a que estos se impulsaran más allá de tener acceso a energía eléctrica y al trabajo que esto generaría. Se buscaron otros puntos de contacto entre la actividad de la empresa y del Estado para lograr un Acuerdo multidisciplinario y multifacético, con incluso mecanismos de verificación constante.

Esto, además del buen resultado generado para la población del área, también plantea una importante reflexión respecto a la debida diligencia de las empresas en materia de derechos humanos: el simple cumplimiento de los requisitos legales previstos en las leyes y reglamentos locales no es suficiente, pues no garantiza el respeto a los derechos humanos; es necesario elevar la vista hacia la normativa internacional, a los fallos de los tribunales internacionales, y en general hacia todas las fuentes de estándares en materia de derechos humanos, de modo que las empresas cumplan adecuadamente con la obligación de respeto.

II. EL PILAR DE REMEDIAR EN EMPRESAS Y DERECHOS HUMANOS:

JUECES Y EL SISTEMA INTERAMERICANO

La primera línea de defensa para garantizar los derechos humanos de las personas es que el Estado cumpla con su obligación de proteger y las empresas, su responsabilidad de respetar. Cuando estos fallan, se activa el pilar de remediar, el cual muchas veces implica la intervención de las cortes para resolver las disputas. En los últimos años, cortes de distinta naturaleza y órganos del sistema interamericano de Derechos Humanos han realizado avances importantes en el ámbito de Empresas y Derechos Humanos, como los casos que se reseñan a continuación.

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Yo finalizaba la carrera en los años ’80, mientras trabajaba como asistente en el área de litigios de un despacho panameño. Antes, en la escuela secundaria, había sido instruido en el uso de los lenguajes Cobol y Fortran IV y aprendí a programar en Basic, mientras el mundo apenas cambiaba las tarjetas perforadas por discos tipo floppy que los equipos Wang 2200 de nuestro laboratorio ya admitían, aunque de 8” de tamaño y una capacidad que no superaba los -ínfimos- 80K.

Eso me ayudó a apreciar los cambios en la tecnología en un entorno en que la máquina de escribir era omnipresente. Un día me atreví a sugerir a mis jefes que, por eficiencia, el despacho debía migrar hacia las computadoras, pero ellos estaban satisfechos con el trabajo que hacíamos y preferían evitar problemas. Al poco tiempo establecí mi propio despacho, con computadoras, y cuatro años más tarde su dimensión era comparable con la del de mis antiguos jefes. Así de influyente puede ser el uso de la tecnología en el ejercicio de la abogacía.

Integración tecnológica en la práctica legal.

Han pasado más de treinta años desde aquel episodio y gracias a la transformación digital y, especialmente, a las herramientas tecnolegales, o de legaltech, la gestión de los despachos ha evolucionado rápidamente. En adición, la Covid-19 nos impuso restricciones que demandaron urgentemente una mayor eficiencia, apoyada en tecnologías cónsonas con la nueva realidad, que permitiera la continuidad de los negocios, el acceso remoto a nuestra información, la comunicación irrestricta con los clientes y la gestión de asuntos en forma telemática ante las agencias oficiales.

Tener consciencia de que existe una delicada correlación entre la necesidad de transformación digital de nuestro ejercicio profesional, el tipo de práctica que tenemos y las prestaciones de las herramientas que podamos integrar, es esencial para abordar la evolución tecnolegal adecuadamente.

Para ilustrar la influencia de la necesidad de transformación pensemos que, si nuestro teléfono inteligente no posee una suite que permita procesar archivos de texto, hojas electrónicas, presentaciones y documentos en formato portátil (.pdf), o llamadas audiovisuales, estaríamos desprovistos de varias aptitudes que cualquier cliente esperaría que tengamos.

Por otro lado, la relevancia del tipo de práctica y las prestaciones asociadas a ella la podemos apreciar mejor en la atracción de los profesionales independientes hacia herramientas más económicas, accesibles desde la nube mediante todos sus dispositivos y que resuelvan funciones básicas muy frecuentes, mientras que un despacho de cierto tamaño quizás prefiera una solución modular capaz de centralizar la gestión de proyectos y expedientes, facturación, informes del estado de los casos, búsqueda intuitiva de información, protección de datos personales e información sobre cambios legislativos relevantes, entre otras características.

Por su parte, los abogados de los departamentos jurídicos deben responder cada vez más rápido a las otras instancias de sus organizaciones, así que se interesan en la mejora del control de los procesos con mínima interacción humana y buscan también opciones que permitan automatizar muchos de los procesos de conformidad regulatoria, para reducir el riego de consecuencias legales y reputacionales onerosas.

Haciendo más eficiente la práctica legal

El software de gestión de despachos puede hacernos más eficientes en áreas tales como la administración, ofreciéndonos información analítica que permite la toma ágil de decisiones; las finanzas, presentándonos las variables que afectan la liquidez y el retorno; el mercadeo, analizando los datos de los clientes y el mercado en función de las fortalezas del despacho; el desempeño profesional, facilitándonos el control de plazos y cumplimiento de requisitos en los proyectos; y capacitación, permitiéndonos identificar los temas en que nuestros colaboradores deben mejorar destrezas y desarrollar competencias. Ejemplos de programas de gestión, entre muchos dignos de mención, podrían ser Aranzadi Fusión y Kleos.

Existen otras herramientas que automatizan funciones específicas, reducen el tiempo y gasto dedicados a los procesos internos y promueven la eficiencia y productividad. Las aplicaciones de videoconferencia son algunas de las más populares desde que se dieron los confinamientos por la Covid-19, hasta tal punto que convirtieron a términos como Zoom, Teams y Meet en parte del vocabulario de uso diario. Muchas de las cosas que solíamos hacer en forma presencial fueron llevadas a la virtualidad y, a pesar de los detractores, no pocos abogados reconocen que eso ayudó a reparar algunas grietas en el acceso a la justicia y dudan que en el futuro las audiencias virtuales vayan a desaparecer. Por otro lado, en el ámbito privado muchos también encontraron beneficios al ejercer en forma remota y ya no se ven a sí mismos retornando a sus hábitos del pasado.

La automatización de la elaboración contractual

La automatización de la elaboración contractual está entre las de mayor importancia en la industria, porque reduce sustancialmente el tiempo y trabajo requeridos. Herramientas como Legal Machine, por ejemplo, nos ofrecen modelos que prevén los requisitos legales de muchos contratos, se aseguran de que incluyamos la información imprescindible de las partes, nos permiten escoger entre alternativas de distintos tipos de cláusulas especiales; previenen errores en forma automatizada, permiten la previsualización de los contenidos y generan automáticamente documentos accesorios de uso frecuente.

¿Qué debemos tener en cuenta?

Al considerar herramientas de legaltech es bueno saber qué necesitamos, cuándo adquirirlas, cuánto invertir y cómo retornará esa inversión.

También debemos verificar referencias de despachos similares e información sobre alternativas disponibles. Antes de cerrar el trato, hay que confirmar el grado de autonomía de la herramienta ya que, si necesita aditamentos, ello impactará el costo. El ámbito territorial de la licencia debe permitirnos acceder a soporte técnico autorizado. Es un hecho que los abogados no somos muy proclives a la tecnología, así que el apoyo cercano, en nuestro idioma, puede hacer la diferencia.

La compatibilidad con el sistema operativo y la interoperabilidad son importantes para asegurar que se intercambiará información con otras herramientas en forma útil (¿no les ha sucedido que las vocales tildadas desaparecen de un documento al enviarlo a una plataforma?). Por otro lado, la acentuada disminución de la dependencia a un espacio físico fijo ha hecho que las aplicaciones basadas en la red sean cada vez más apreciadas, debido a que permiten el acceso de mediante dispositivos fijos y móviles, indistintamente.

Desafíos

La integración tecnolegal requiere una buena actitud ante el cambio y una dosis de capacidad de adaptación. Debemos evaluar los beneficios y el desempeño de las herramientas, con una visión crítica que permita reconocer oportunamente qué ha funcionado y qué no ha dado resultado.

Como he dicho a mis alumnos en el Máster en Legaltech y Gestión Digital de la Abogacía de la Universidad de Salamanca, la baja calidad de los datos también son un desafío al uso de herramientas de legaltech. Si nuestra data no está debidamente estructurada, nuestra experiencia no será ejemplar.

En cuanto a economía, la llegada de tecnologías disruptivas como la inteligencia artificial, la computación cognitiva, el aprendizaje automatizado y los macrodatos, así como las redes 5G, abrirán las puertas a un mundo de aplicaciones tecnolegales que podría poner una gran presión sobre los pequeños y medianos despachos, ante el riesgo de pérdida de competitividad.

En el caso de las plataformas de videoconferencia hay que contemplar el riesgo de tratamiento indebido de los datos personales; además, de prevenir intrusiones que amenazan la privacidad de las comunicaciones. También se necesita garantizar la seguridad de la información del despacho que es accedida remotamente y con el empleo de dispositivos o redes que no pertenecen a la organización. Por último, es fundamental la sensibilización del usuario, debido a que siempre será el eslabón más vulnerable de la cadena de ciberseguridad.

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No obstante, la historia ofrece la oportunidad de evaluar eventos que, sin tener las condiciones de la pandemia actual, pueden dar una luz en cuanto al comportamiento de diversos sectores ante las consecuencias de una recesión económica. 

En el sector legal, las comparaciones y  aprendizajes más cercanos los ofrece la recesión económica del año 2008 provocado por la crisis de las hipotecas “Subprime” que afectó profundamente al sector financiero, y como consecuencia a otra serie de sectores productivos, entre ellos el legal. 

Según el reporte de CitiGroup “Law Firm Group’s 2009 Full Year Flash Report, Citigroup” el sector legal en el año 2009, tuvo una bajada promedio 8.2% a nivel mundial en sus niveles de rentabilidad y la demanda de servicios legales tuvo una caída de un 5.9% durante ese mismo año, afectando profundamente las operaciones de las firmas de abogados. 

Hubo una recuperación, y las firmas del AMLAW 100 en el reporte AMLAW 100 de American Lawyer de 2019 reportaron un aumento de 8% en 2018 alcanzando cifras de rentabilidad para este grupo de firmas de 98.7 billones de dólares, por lo que 10 años después de la crisis encontramos que el sector no solo se estabilizó sino que se estaba desempeñando mejor que nunca. 

Este panorama nos da esperanzas de que habrá una recuperación, que vendrá provocada por la mejora del sector económico en general, sin embargo la preocupación y la coyuntura actual preocupa a las firmas y aquellos directores más hábiles desean abordar esta crisis desde una perspectiva de oportunidad más que desde una perspectiva de sobrevivencia. 

Este grupo de directores existió durante la recesión económica del año 2009, y hubo firmas que no obstante las condiciones económicas eran adversas a ellas, triunfaron y reportaron aumento en los ingresos y rentabilidad de sus firmas. 

En el informe especial “The Global 200 2010: The Recession Performance Index” publicado por The American Lawyer encontramos que firmas como K&L Gates, Mcguire Woods, Fish & Richardson, Bingham Mccutchen y Cleary Gottlieb tuvieron aumentos considerables no solo en su rentabilidad sino en las ganancias repartibles por socio de cada una de ellas, durante el tiempo de mayor profundidad de la crisis lo cual nos viene a demostrar que con una gestión adecuada y toma de decisiones eficaz, las firmas pueden navegar una crisis y crear oportunidades a raíz de la misma. 

Adicional a estas firmas del AMLAW 100 encontramos otros ejemplos de firmas que tuvieron excelentes resultados durante ese tiempo, Firmas como Cahill Gordon, Simpson Thatcher, Kaplan Fox y Sullivan & Cromwell reportaron tener mucho trabajo durante la crisis financiera del 2009 1 y mejores ingresos que antes de la crisis.

En este artículo analizaremos qué deben hacer las firmas durante y después de una recesión económica para poder salir triunfantes de una situación tan compleja, y arrancaremos con el factor que tienen en común todas las firmas anteriormente mencionadas, adaptaron sus prácticas a la prestación de servicios anticíclicos y reactivos. 

Los servicios legales evaluados desde una perspectiva de coyuntura económica se han clasificado en servicios cíclicos y anticíclicos. Los servicios cíclicos son aquellos que tienen un mejor desempeño en tiempos de estabilidad y crecimiento económico, y los anticíclicos son aquellos que tienen una mayor demanda cuando la economía se ha ralentizado o entra en recesión. Analizando otras recesiones se ha visto un aumento en la demanda de servicios en áreas de práctica como quiebras y reestructuras, ejecuciones judiciales, derecho laboral, derecho de familia y una disminución pronunciada en áreas como fusiones y adquisiciones, tributario, propiedad intelectual o aquellas que van ligadas directamente a una industria como puede ser energía o derecho de minería.

A su vez, las áreas de práctica presentan dos facetas que es importante tomar en cuenta, los servicios estructurales y los servicios reactivos. Los servicios estructurales son aquellos servicios jurídicos dirigidos a crear o modificar alguna circunstancia jurídica relacionada a un individuo u organización. Generalmente son previsibles y parten de la voluntad del individuo para realizarlos.  Los reactivos son aquellos que son requeridos por un cliente después de que sufren un evento externo fuera de su control o previsión que conlleva consecuencias jurídicas. Durante una crisis o una recesión, la demanda aumenta en aquellos servicios de índole reactivo, como son los litigios y conflictos sobrevenidos, puesto que son consecuencia directa de una economía en conflicto. 

Las firmas que han tenido un mejor desempeño analizaron sus actuales áreas de práctica y enfocaron sus esfuerzos ya sea en potenciar sus capacidades de servicios anti-cilicos y reactivos o ajustaron sus equipos para que puedan enfocarse en la prestación de estos servicios. Las firmas con una fuerte práctica de M&A modificaron su enfoque y empezaron a impulsar reestructuras, las firmas que no tenían departamentos de derecho laboral o que los tenían estructurados solo para prestar servicios de estructuración, incorporaron laterales con experiencia en litigio laboral o enfocaron su práctica en el litigio, puesto que no son momentos en los cuales las empresas estén contratando, por el contrario están lidiando con la realidad económica que les obliga a despedir o reestructurar.

El análisis de los servicios será el punto primordial a revisar y reorganizar para poder sobrellevar una crisis económica, e impulsar de forma consciente y estructurada aquellas prácticas que el mercado requiere en estos momentos. Hemos visto un mar de “Webinars” ofrecidos por muchos diferentes profesionales como alternativa para promocionar su expertise en determinados temas legales. Una firma que haya realizado el análisis de sus áreas de práctica probablemente comprenda que no es el momento de hacer un webinar de las mejores prácticas para realizar una adquisición, y que tendrá un mayor impacto en su mercado objetivo si analiza mejor como utilizar el proceso de quiebra como mecanismo de cobro, puesto que la coyuntura actual tiene a los empresarios más preocupados en como cobrar sus créditos que cual empresa adquirir. 

No se abordará las medidas de ahorro de costes y manejo de flujos en esta ocasión, puesto que esa etapa ha sido a estas alturas ejecutada por la mayoría de firmas, sin embargo es importante acotar a este respecto que las firmas deberán definir cuáles de las medidas de austeridad adoptadas constituyen un cambio definitivo y establecer la dirección de la firma de cara hacía el futuro. En estos momentos un análisis de la nueva estructuración de los equipos, recurso administrativo, requerimientos de los clientes y áreas de práctica a enfocarse permitirá a las firmas fijar la estrategia de lo que quieren hacer en los siguientes años. Intentar regresar exactamente a la estructura que tenían precrisis constituye un ejercicio delicado, puesto que las fuerzas del mercado han cambiado y lo que suponíamos como una realidad inmodificable hoy por hoy es distinta. Los directores deberán analizar cómo se ve su firma de cara al  futuro y construir basándose en esa visión coyuntural, no pretender regresar a como estaban, puesto que no podemos saber en estos momentos la profundidad de las secuelas de esta crisis, así que será necesario que la firma defina qué considera como su nueva realidad. 

Se deberá analizar:

• La cantidad de abogados por socio, y cuántos son necesarios para prestar los servicios que se requieren en estos momentos de manera eficiente. 
• La composición de los equipos y el expertise de los abogados que tienen y si éstos pueden ofrecer los servicios requeridos para sobrellevar los efectos de la recesión. 
• Deberán ver con lupa el funcionamiento del teletrabajo y decidir si encaja dentro de la cultura de la firma como una práctica típica a futuro y no eventual.
• Analizar si es necesario un equipo de soporte administrativo robusto para prestar el servicio o si era simplemente una consecuencia de tiempos de bonanza. 
• Definir si la firma seguirá siendo una firma full-service o una firma más especializada, y si hará la transición hacia la especialización definir bien en qué mercado sobresaldrá y si los recursos actuales son los necesarios para la nueva composición.

En definitiva es el momento para que los socios de las firmas que deseen salir triunfantes de esta crisis analicen los cambios que se vieron obligados a hacer y cómo estos marcan la pauta para lo que desean de su firma en el futuro. 

Ya realizados los análisis mencionados, el último paso será ver los elementos estructurales de su firma y entender si estos hacen sentido en la nueva coyuntura y la estrategia fijada. Será el momento de analizar si el gobierno corporativo de la firma es lo suficientemente dinámico y abierto para tomar decisiones rápidas y adaptarse a los cambios repentinos, si la formula de compensación de los socios les permitió y les permite en un futuro garantizar la continuidad financiera de la firma, si con el tipo de trabajo que realizan y la composición de los equipos el plan de carrera aún hace sentido,  y si los procesos de la firma acogen de manera eficiente los nuevos elementos de la ejecución diaria del trabajo. 

No podemos prever al día de hoy el alcance de la actual recesión, pero si la anterior nos sirve de precedente, las firmas legales estarán mejor en el 2030 de lo que estaban en el 2019, pero para lograr eso  deben conscientemente realizar los cambios y ajustes que regirán su realidad en 2020, 2021 y 2022, para en 2023 poder afirmar que firmas salieron mejor de esta crisis de lo que entraron. 

Eduardo Paiz es socio de Bolder Legal Consulting Group una consultora de gestión y marketing que atiende exclusivamente el sector legal. Basado en Guatemala ayuda a firmas y abogados a administrar su práctica desde una postura estratégica así como a generar negocios de forma consciente y estructurada. Pueden conocer más de los servicios de Bolder Legal Consulting Group en www.bolderconsulting.legal o al correo e.paiz@bolderconsulting.legal

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En este orden de ideas, podemos afirmar que la garantía o facultad de control sobre el almacenamiento, organización, acceso y utilización de la información es parte del campo de estudio del Derecho Informático, es ahí donde se encuentra la protección de datos personales. Ahora bien, respecto al derecho informático,

¿qué legislación existe en El Salvador que regule la protección de datos?

Actualmente El Salvador cuenta con una legislación limitada sobre el tema. Es hasta el octubre del año dos mil once cuando entra en vigor la “Ley de Regulación de los Servicios de Información Sobre el Historial de Crédito de las Personas”, normativa que rige, de acuerdo al Art. 2 de dicha Ley. Dicha Ley nace con el fin de garantizar el derecho al honor y a la intimidad personal, especialmente en lo concerniente con la confiabilidad y veracidad, mediante un buen manejo y correcta actualización de los datos e información que los consumidores y/o clientes proporcionan a dichos agentes económicos.

Más adelante, en el año dos mil dieciséis nace la “Ley Especial Contra los Delitos Informáticos y Conexos”, que tiene por objeto, tal como lo establece su Art. 1,“proteger los bienes jurídicos de aquellas conductas delictivas cometidas por medio de las tecnologías de la información y la comunicación, así como la prevención y sanción de los delitos cometidos en perjuicio de los datos almacenados, procesados o transferidos”…

Adicionalmente, nuestra actual “Ley de Protección al Consumidor”, la cual tiene como objetivo principal proteger los derechos de los consumidores en sus relaciones con los proveedores, contiene ciertos artículos que buscan proteger la información proporcionada por las personas. Entre ellos, se encuentra como el más relevante el Art. 21-A de dicha Ley, el cual hace hincapié en las transacciones a través del comercio electrónico y establece que los proveedores de bienes y servicios, en sus relaciones con los consumidores, están obligados a “utilizar la información personal y crediticia proporcionada por el consumidor, en forma confidencial, por lo que no podrá difundirla o transmitirla a terceros ajenos a la transacción, salvo autorización expresa del consumidor titular de la información (…) o por requerimiento de autoridad competente del país”. 

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Esta norma de orden público tiene como objetivo garantizar a cualquier persona el respeto a su “autodeterminación informativa”, es decir, al derecho fundamental inherente a todo individuo de controlar su información personal y el tratamiento de la misma.

El concepto de tratamiento, comprende cualquier operación aplicada a los datos personales, tales como la recolección, el registro, la organización, conservación, modificación, extracción, consulta, utilización, comunicación por transmisión, difusión o cualquier otra forma que facilite el acceso a los datos.

La Ley aplica a los datos personales (i.e., cualquier dato relativo a una persona física identificada o identificable), que figuren en bases de datos automatizadas o manuales, de organismos públicos o privados, y a toda modalidad de uso posterior de estos datos.  

Le Ley recoge el “principio del consentimiento informado” y los llamados derechos ARCO. Por ello, cuando se soliciten datos personales es obligatorio informar a los titulares los fines y el tratamiento que se dará a los mismos, teniendo el titular derecho de acceso, rectificación, corrección y “olvido” (eliminación) de esos datos.

La situación excepcional originada por el COVID-19 ha evidenciado la importancia que tiene la protección de datos personales frente a las nuevas tecnologías. Nos hemos visto en la necesidad de lograr un adecuado balance entre la protección de privacidad frente a la protección de la salud pública.

¿Cómo evitamos la discriminación de una persona contagiada sin desatender las medidas para evitar la propagación del contagio?  Si la privacidad no existe, debo saber quién tiene mis datos y para qué los usa. 

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Desde el origen de la escritura, los humanos hemos encontrado diversas formas de crear registros de información relevante sobre acuerdos que establecemos entre miembros de la sociedad. La mayoría de sociedades que han surgido en el mundo han desarrollado tecnologías para guardar información de una manera permanente e inmutable (que no se pueda modificar).

Estas tecnologías han evolucionado de la mano de la sociedad que las utiliza. Es un punto debatible si la sociedad crea la tecnología para suplir sus necesidades o si las necesidades se crean al ser posibilitadas por la tecnología.

En uno de los primeros ejemplos de escritura en la humanidad, una tableta de barro (arriba, ilustrada) proveniente de la ciudad de Uruk hace alrededor de 5,000 años puede interpretarse como: “Un total de 29,086 medidas de cebada fueron recibidas durante un período de 37 meses. Firmado “Kushim” – Yuval Noah Harari (Sapiens 2014)

El internet

El internet es una plataforma de intercambio de información que está soportada por una infraestructura global de redes de comunicación y procesamiento de datos. Esta infraestructura puede tolerar fallos en varias partes y seguir funcionando. “Encima” del internet funciona el World Wide Web, un conjunto de estándares o reglas (o protocolos si queremos ser técnicos) que permiten que la información pueda ser organizada (en documentos, páginas web, URLs y links) y leída (a través de navegadores web por ejemplo).

El internet es una excelente tecnología para la comunicación, pero en sí no almacena mucha información, únicamente transmite datos entre direcciones. La información que consumimos en internet se almacena en computadoras; ya sea en mi laptop, mi teléfono o en un proveedor de servicios en la nube. Estos servicios o dispositivos todos cuentan con un “super usuario” con todos los privilegios de acceso y a veces hasta es legalmente el dueño de nuestra información. No siempre podemos confiar en este súper usuario. ¡Si leemos los términos y condiciones de las apps que usamos, en muchos casos ni nosotros mismos somos los “super usuarios” de los datos en nuestros propios dispositivos! Mucho menos de la información que ponemos en redes sociales. Un claro ejemplo de esto es que continuamente las empresas de redes sociales cambian su política de privacidad y para poder usar nuestra información de nuevas maneras sin que lo sepamos.

Desconfianza en la información

Dada esta gran deficiencia del internet para poder almacenar información confiable, algunos miembros de la sociedad tendemos a desconfiar de la información que recibimos. Por otro lado, actores mal intencionados se aprovechan de que muchas personas todavía continúan en el marco mental de creer todo lo que está escrito. Ha surgido el tema del “fake news” como un problema serio y una herramienta de manipulación social. 

Emparejando esto con el desarrollo de algoritmos que aprenden de nuestro comportamiento, tendemos a estar vulnerables a caer en un ciclo vicioso donde únicamente vemos información que refuerza nuestras creencias; al mismo tiempo bloqueando cualquier información que presente un punto de vista alterno.

¿Una víctima o un aprovechado del “fake news”? 

Bitcoin / Blockchain

En el 2008, en medio de la crisis financiera inmobiliaria surgió Bitcoin, una nueva moneda digital con la cual se podían realizar intercambios de dinero a través del internet. La tecnología detrás de Bitcoin se llamaba blockchain. Actualmente, hay miles de blockchains diferentes, las cuales almacenan información de transacciones de diversos activos digitales criptográficos. 

Un blockchain es un sistema que valida transacciones de activos digitales criptográficos y resguarda su historia transaccional a través de una combinación de reglas escritas en software, redes de comunicación y miles de computadoras funcionando en unísono alrededor del mundo. Este sistema se comunica entre sí a través del internet. Se puede decir que un blockchain “funciona encima” del internet.

Protocolos construidos sobre protocolos.

El sistema del blockchain se mantiene funcionando por medio de mecanismos de incentivos implementados en reglas del software, los cuales otorgan “premios” en criptomonedas a los participantes a cambio de aportar trabajo de procesamiento (por ejemplo, el trabajo del CPU de sus computadoras) para resolver problemas criptográficos. Este mecanismo de incentivos tiene como resultado el resguardo de la seguridad del sistema.

Para que el sistema pueda ser modificado, un actor malicioso debe controlar más de la mitad de las computadoras en todo el sistema. Esto es técnicamente muy difícil y en muchos casos económicamente inviable.

Propiedades del blockchain

Resulta que el blockchain, siendo un sistema “nativo” de internet tiene unas propiedades muy poderosas nunca antes vistas.

Una nueva tecnología con propiedades nunca antes vistas.

La estructura de datos con la cual el blockhain almacena la información permite guardar otros tipos de información más allá del simple registro de transferencia de activos digitales criptográficos entre usuarios. 

Cada nuevo bloque de datos contiene una referencia al bloque anterior que está protegida por un algoritmo matemático (criptografía). Al guardar información adentro de un bloque, esta información es almacenada de forma permanente e inmutable mientras dure el blockchain.

¡No guarda únicamente transacciones!

Evidencia inmutable

Los smart contracts (contratos inteligentes) son programas que permiten guardar datos y reglas dentro de un blockchain. Los datos pueden ser manipulados únicamente de acuerdo a las reglas que se definieron al inicio. Por ejemplo, en el mundo físico las reglas aplicadas a un contrato de “escrow” permiten que los fondos de una transacción se liberen únicamente si se cumplen ciertas condiciones.

Adicionalmente, a través de un smart contract podemos escribir un dato en el blockchain que no pueda ser modificado de ninguna manera. Éste dato puede representar la evidencia de un archivo digital (foto, documento, información). A nivel técnico, el mecanismo eficiente para guardar información en el Blockchain es almacenar únicamente el “hash” del archivo digital, similar a cómo funciona la firma electrónica en el mundo legal.

El uso de blockchain está apenas iniciando y hay mucho potencial para aplicarlo en áreas donde se requiere un registro inmutable de información. Con mis amigos Esteban de la Peña y Gustavo Ibarra hemos desarrollado varios protocolos open source para guardar información en el blockchain que se encuentran libres para que cualquier persona puede utilizar y mejorar.

El primero se llama Blockchain Asset Registry y permite almacenar fotos de objetos. El segundo se llama Simple Proof y permite almacenar evidencia de documentos digitales. Los invitamos a conocer el proyecto y unirse a este movimiento para hacer la tecnología blockchain más accesible para todas las personas. Consideramos que en el futuro esto puede reducir significativamente los costos de crear registros de información permanente e inmutable.

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Específicamente, analizaré el importante tema de la ley y su observancia o cumplimiento a partir de las recomendaciones de buen gobierno que Don Quijote le hace a Sancho Panza, transformado (ya avanzada la novela) en Gobernador de la Ínsula Barataria.

Don Quijote, en una carta enviada a Sancho le dice:

“[n]o hagas muchas pragmáticas, y si las hicieres, procura que sean buenas y, sobre todo, que se guarden y cumplan; que las pragmáticas que no se guarden, lo mismo es que si no lo fuesen; antes dan a entender que el Príncipe que tuvo discreción y autoridad para hacerlas, no tuvo valor para hacer que se guardaran; y las pragmáticas que atemorizan y no se ejecutan, vienen a ser como la viga, rey de las ranas; que al principio las espantó, y con el tiempo la menospreciaron y se subieron sobre ella”.

Del texto se pueden identificar, básicamente, cuatro ideas que un gobernante (o, regulador, de acuerdo a la óptica con que lo analizaré) debe tener presente: (1) no hagas muchas pragmáticas (es decir, leyes, regulaciones, o normas en general); (2) procura que sean buenas; y (3) que se guarden y cumplan.

Además de estas recomendaciones, Don Quijote, como cuarta idea, le hace una advertencia: que las leyes que atemorizan y no se ejecutan provocan el desprestigio y menosprecio de la autoridad.

Sancho es un hombre honesto, de modo que lo que diga, quizás salvo algunas excepciones, parte del supuesto de que el gobernante o regulador es alguien bien inspirado en la ejecución de sus funciones.

De hecho, ésta es normalmente la regla general. No se trata de ser ingenuos, pero a veces una excesiva suspicacia le hace mal a todos, incluyendo a las instituciones.

I

Comenzaré, y en esto me concentraré preferentemente, con la recomendación central del texto: “PROCURA QUE LAS PRAGMÁTICAS SE GUARDEN Y CUMPLAN”.

Lo primero que quiero resaltar es la preocupación de Don Quijote por el cumplimiento efectivo de una norma. Lo habitual es que se coloque mucho mayor énfasis en la etapa de formulación de una regulación que en la fase de implementación y cumplimiento de la misma. Tanta es la importancia que el Quijote le asigna a lo que en el mundo anglosajón se conoce como regulatory enforcement or compliance, que llega a decir “que las pragmáticas que no se guarden, lo mismo es que si no lo fuesen”.

Sobre este tema específico quiero comenzar señalando que existen diferentes causas que influyen en el incumplimiento de una regulación Y estas causas tienen su correlato en la existencia de diferentes tipos de incumplidores.

Por un lado, es posible identificar a aquellos incumplidores que podríamos denominar, sin un ánimo despectivo, incompetentes (es decir, los que no conocen la ley, o no la entienden, o no saben cómo cumplirla o, simplemente, no pueden cumplirla –aunque lo deseen- por el tipo de exigencia que impone).

Por el otro, están los incumplidores que pudiendo dar cumplimiento a la regulación que los obliga, son reacios a hacerlo, es decir, se trata de incumplidores poco dispuestos.

Enfoquémonos, por ahora, en estos últimos.

Pueden existir varias causas para esta falta de disposición. Por ejemplo, a veces una regulación pugna con normas sociales o culturales (las cuales pueden dar origen a hábitos muy acendrados difíciles de modificar).[1]

En ocasiones, la falta de disposición a cumplir tiene relación con el hecho de que no se les tomó en consideración en forma previa a su dictación, al menos por la vía de permitir la participación en el proceso de gestación de una norma.

De vez en cuando, la causa de la resistencia se encuentra en la percepción de patente falta de idoneidad o razonabilidad de aquello a lo que se les obliga para satisfacer el objetivo deseado. Al respecto, la OECD (2000, p. 16) advierte que las personas objeto de regulación pueden perder la confianza en las agencias reguladoras y, en general, en los gobiernos, si es que ellos son obligados a cumplir con normas o reglas que parecen no tener relación con los objetivos sustantivos de la regulación de que se trate.

En el mismo sentido, ante una regulación percibida como injusta (sea en cuanto a sus objetivos o a los procedimientos), la resistencia a ella será, probablemente, la actitud natural, salvo que seamos como Sócrates, lo que no es el caso.

No obstante, en este grupo de incumplidores reacios o poco dispuestos cabe mencionar especialmente a aquellos incumplidores oportunistas (esto es, aquellos racionales y calculadores, y que cumplirán o no con la ley no porque esté fuera de su alcance hacerlo, sino dependiendo de si les conviene o no, especialmente desde un punto de vista económico). Más específicamente, esto suele ocurrir ante la presencia de lo que puede denominarse como falla disuasiva.

Este tipo de falla ocurre cuando se olvidan algunas de las reglas que paso a explicar. Los regulados cumplirán con la ley sólo si los costos que para el infractor se espera deriven de la comisión del ilícito (fundamentalmente, la sanción) igualan o exceden sus beneficios esperados.[2]

Pero ojo, no sólo debe tenerse en consideración la severidad de la sanción, sino también el hecho de que la probabilidad de que se detecte la infracción, se lleve a juicio al infractor y se logre su condena no es de un 100%, muy por el contrario. En otras palabras, la persona u organización (la cual actuará según lo que más le convenga), calculará, aunque sea intuitivamente, por un lado, el riesgo de que, en buen chileno, lo “pillen”, lo lleven a juicio, y lo condenen aplicándole, por ejemplo, una multa o una pena privativa de libertad. Y, por el otro, el beneficio o utilidad que puede obtener si viola la ley.

Esto no es nuevo, y no estoy hablando de Gary Becker (premio nobel de economía, quien, hay que reconocer, refinó estas ideas). Ya Beccaria y Bentham lo habían expresado muy bien. A modo ilustrativo, Bentham, en su obra “An Introduction to the principles of morals and legislation” sostuvo que “el valor del castigo en ningún caso debe ser menor de aquel que es suficiente para compensar las ganancias derivadas de la ofensa”, agregando más adelante que “para que la magnitud del castigo compense las ganancias que reporta la infracción, el castigo debe incrementarse en proporción al grado de incertidumbre que exista respecto de su aplicación efectiva” (es decir, de la probabilidad de que lo sancionen).[3]

En términos prácticos, lo anterior significa que para incrementar el efecto disuasivo se puede actuar sobre dos variables. Primero, se puede actuar elevando la sanción (algo relativamente simple de obtener –sólo se requiere de una decisión legislativa- y que, en mi opinión, debe ser moderado aplicando un criterio de proporcionalidad). Y, segundo, también se puede actuar mejorando la probabilidad de que al infractor le sea aplicada la sanción o pena, algo importantísimo, pero más complejo y costoso de lograr.[4]

Muchos de los factores de incumplimiento que he mencionado tienen su origen en una falla en la formulación de la ley. Esto quiere decir que una buena regulación no es sólo aquella que en el papel (es decir, en su etapa de formulación) parece haber diseñado un instrumento o herramienta adecuada para solucionar un problema bien diagnosticado, sino que también aquella que ha previsto, apropiadamente, cómo ha de ser aplicada en el mundo real.

Por lo tanto, la formulación y la implementación de una ley tienen vasos comunicantes. No se puede evaluar la bondad de una regulación sino luego de verificar su grado de observancia por los regulados. Recuerdo nuevamente las palabras de Don Quijote: procura que las pragmáticas sean buenas, pero si éstas no se guardan y cumplen, “lo mismo es que si no lo fuesen”.

Sin perjuicio de lo recién manifestado, la fase de implementación y aplicación de una regulación reviste una importancia en sí mismo y su éxito no depende solamente de las bondades de la norma que ha de ser aplicada. Una norma bien formulada facilita su implementación y cumplimiento, pero no lo asegura.

Por lo tanto, repito, la estrategia a ser utilizada por la autoridad al momento de aplicar y hacer cumplir una ley o reglamentación es clave. Para cumplir su cometido, Sancho debiera actuar como un buen estratega.

Un regulador inteligente (o buen estratega) es aquel que es capaz de darse cuenta de la, a veces, compleja personalidad de los regulados y actuar o responder en consonancia.

¿Darse cuenta de la personalidad de los regulados?

Alguien podrá estar preguntándose qué está diciendo el expositor: acaso hay que ser psicólogo para afrontar el desafío de formular e implementar alguna legislación o regulación. No. Pero sí debiera tomarse en consideración el aporte de disciplinas como la psicología, la sociología o la economía –y por qué no, la historia- para entender el comportamiento de las personas y grupos sociales.

Si una de las funciones principales del Derecho consiste en guiar a las personas reforzando o modificando el comportamiento de éstas, primero debiera entenderse cómo actúan los individuos. Esto nos ayudará, además, a prever más adecuadamente cómo responderán los regulados frente a una determinada regulación; cuáles serán sus efectos.

No hay que olvidar que el Derecho es, bajo cierta perspectiva, una poderosa fuente de incentivos y que una de las importantes certezas que hay que tener es que los individuos responden a los incentivos.

Prestemos, entonces, atención a cómo posiblemente reaccionarán aquellas personas a las cuales va dirigida una regulación o pragmática. En este sentido, y como parece obvio, si el regulado no tiene conciencia o no sabe cómo cumplir con lo prescrito, resulta evidente que la estrategia principal ha de ser una de carácter colaborativa (basada, esencialmente, en la educación).

Lo que no es tan obvio para el regulador es cómo lograr que la ley se cumpla por aquellos regulados bien instruidos y capaces. Ante este escenario, Ian Ayres y John Braithwaite en su libro “Responsive Regulation” realizan una importante contribución. Dichos autores intentan reconciliar aquel modelo para entender el comportamiento basado en la racionalidad económica con aquellos modelos con una raíz más sociológica.

Ellos plantean que hay que combinar diferentes estrategias de enforcement y cumplimiento a modo de pirámide, comenzando (en la base) con aquellas estrategias colaborativas y persuasivas. Hay que subrayar que dicho tipo de estrategias suelen ser, muchas veces, las más rentables y, por lo tanto, debieran ser las más habituales, de modo de, luego, ir avanzando hacia la cúspide para terminar con las estrategias sancionatorias o de castigo, las cuales siendo esenciales, no debieran utilizarse como si fueran la regla general.

Como puede apreciarse, una adecuada estrategia para, en el lenguaje de Cervantes, lograr que las pragmáticas se guarden y cumplan, radica en combinar estrategias blandas con estrategias duras. Y esto, no es muy distinto de lo que, con gran intuición, Don Quijote le aconseja en otro pasaje a Sancho

Panza:

“[n]o seas siempre riguroso, ni siempre blando, y escoge el medio entre estos dos extremos, que en esto está el punto de la discreción”.

Obviamente, y esto lo digo yo, nunca debe perderse de vista que para hablar suave se requiere que sepan que tú eres capaz de golpear con el garrote si es necesario, es decir, de ser capaz llevar adelante un caso hasta obtener una sanción condenatoria que duela y que sirva de señal para el resto de los regulados.

Como nos lo recuerda Don Quijote, se debe tener valor para hacer que las pragmáticas se guarden, lo que implica, como ya lo recordé, “no ser siempre riguroso, ni siempre blando”. Lo relevante no es, en sí mismo, sancionar. Lo que ha de buscarse es, fundamentalmente, que la ley o la regulación se cumpla, logrando, ojalá, el resultado deseado.

Voy a ser más preciso todavía: lo importante es que la regulación se cumpla, en la medida de lo posible o razonable, considerando las restricciones institucionales existentes, entre ellas, las relacionadas con los recursos presupuestarios y humanos.

Para un regulador no es viable (ni conveniente –eso ya lo vimos con anterioridad) ser siempre duro: se deben elegir las batallas, priorizando estratégicamente los casos respecto de los cuales se intentará obtener una sanción condenatoria. Esta selección de los casos puede obedecer a criterios como el impacto público, la magnitud del daño o la probabilidad de éxito, por nombrar algunos.

Incluso más, esta visión estratégica también debe darse a nivel de la fiscalización: algunas veces convendrá concentrar la mayor parte de los esfuerzos en aquellos regulados o áreas más riesgosas y, en otras ocasiones, la técnica más adecuada será una basada en un monitoreo aleatorio.

II

“NO HAGAS MUCHAS PRAGMÁTICAS”

¿Recuerdan que les hablé de los incumplidores “incompetentes”, es decir, aquellos que no conocen, no comprenden o no pueden cumplir con la norma?

El hacer muchas pragmáticas o dictar muchas normas puede afectar negativamente, como lo dijimos, la observancia de las mismas. La complejidad del sistema en su conjunto, unido a la complejidad de la norma en sí misma, afecta el grado de observancia de una legislación o reglamentación en razón de la ausencia de conocimiento y comprensión de lo que mandata o prohíbe y de cómo ha de cumplirla.

La complejidad de un sistema jurídico en su conjunto depende, en parte, de la presión por dictar nuevas normas o expandir las existentes, para cubrir circunstancias no previstas, para cerrar vacíos o resquicios, o para enfrentar nuevos problemas. Esta situación genera un efecto acumulativo que conlleva una pérdida de simplicidad y, por lo tanto, una pérdida de la habilidad del grupo objetivo a quien va dirigida una regulación para entenderlas y cumplirlas.[5]

En un provocador libro titulado “Simple rules for a complex world”, Richard Epstein advierte que “nuestro gran nivel de ambición social da lugar a un muy complejo sistema de reglas legales, que solamente abogados pueden entender y [en las que sólo ellos pueden] navegar”.[6]

Don Quijote alude en su carta al Príncipe que teniendo autoridad y discreción para dictar pragmáticas no tuvo valor para lograr su cumplimiento. Yo agregaría, si me lo permiten, que el valor no sólo hay que tenerlo para hacer cumplir una ley, sino que también hay que tener valor para no dictarlas o hacerlo sólo en lo estrictamente necesario. Incluso más, mucho valor ha de tenerse para hacer lo que a veces corresponde teniendo autoridad y discreción: utilizar la goma más que el lápiz (es decir, derogando o eliminando reglas).

III

PROCURA QUE LAS PRAGMÁTICAS SEAN BUENAS

Asumiendo que realmente se está en presencia de un problema que requiere ser solucionado (es decir, que se ha hecho un buen diagnóstico), para lograr que las reglas funcionen y proporcionen los resultados o soluciones esperadas se requiere algo más que el acto de producirlas.

Ya lo he recordado con anterioridad: regulaciones mal formuladas (tanto en aspectos de fondo como de forma) pueden afectar negativamente su observancia.

Pero ¡atención! No sólo es importante asegurar el cumplimiento de una regulación, sino también asegurar la obtención del resultado buscado. Lograr el cumplimiento de una norma no la transforma, en sí mismo, en una “buena pragmática”. En efecto, incluso si se asegurara que la norma legal o reglamentaria será efectivamente cumplida, éstas pueden fracasar en su intento de obtener el resultado de política pública buscado.

Para evitar que una regulación fracase debe existir, primero una verdadera justificación de interés público. Es decir, una falla o limitación que busca ser remediada. Luego, la formulación del remedio o solución debe ser técnicamente apropiada, tanto en el fondo como en la forma.

Es decir, debe elegirse el instrumento regulatorio apropiado (el arsenal de herramientas es amplio). El instrumento debe generar los incentivos adecuados para lograr el comportamiento idóneo para lograr el resultado y con los mínimos efectos colaterales negativos.

Igualmente, debe prestarse atención al grado de precisión con que la norma es redactada. Me explico, existen varios costos a tener en consideración al momento de evaluar cómo se redacta una norma o regla de conducta, Por ejemplo, una norma puede estar formulada de una manera que genere el problema de abarcar en exceso o abarcar insuficientemente, es decir, de disuadir conductas cuya realización puede ser deseable o de no disuadir conductas indeseables. Este problema se conoce como over and under inclusiveness.

Cuando es alto el costo de equivocarse abarcando lo que no se debería o dejando de abarcar lo que sí se debería (en otras palabras, sobre regular o regular insuficientemente), la ley debería formularse con un alto grado de precisión, aun cuando en algunos casos esto signifique una formulación intrincada[7] o, alternativamente, cuando aquello no es posible, dada la gran cantidad de situaciones diferentes que pueden ocurrir y que hace inviable abordarlas a través de distinciones normativas precisas (estoy pensando, por ejemplo, en libre competencia), puede resultar sensato formular la norma en términos un poco más vagos y, por lo mismo, con un mayor grado de flexibilidad al momento de su aplicación.

En contraste, cuando el efecto de un error tiene una significancia menor, debiera optarse por una formulación más transparente y simple de la norma, lo que, como ya advertimos, influye positivamente en la tasa de observancia y cumplimiento de una regulación.

Siendo, probablemente, la magnitud del costo del error en cuanto al ámbito cubierto por la ley la dimensión más relevante a tener en consideración, debe tenerse presente que existen, como ya lo manifesté, otros costos al momento de redactar una norma, entre estos, el costo de aplicarla y fiscalizar su cumplimiento y el costo de formular, en sí mismo, la norma.

Cuando el costo de aplicar la norma y asegurar su cumplimiento es alto, sea por el alto número de temas o casos involucrados, puede ser apropiado reducir los costos de litigación (debido a la diversidad de interpretaciones posibles) utilizando reglas claras, simples y precisas.

Igualmente, cuando para aplicar y asegurar el cumplimiento de una norma se necesita recurrir a un gran número de personas (como, por ej., inspectores o fiscalizadores) que actúan, además, descentralizadamente (como ocurre, a modo ilustrativo, con la legislación laboral) resulta recomendable que la regla o norma se redacte, también, de una manera clara, simple y precisa. De esta forma, además, será más probable que la aplicación de la regulación sea más uniforme, evitando los riesgos de interpretaciones disímiles dependiendo del juicio del inspector de turno.

Desde luego, nadie puede decir que lograr la mezcla adecuada es fácil. A veces un logro positivo respecto de una determinada dimensión implica un costo en una distinta.

IV

El pasaje de la Carta que estoy comentando finaliza con una fuerte advertencia:

“LAS PRAGMÁTICAS QUE ATEMORIZAN Y NO SE EJECUTAN, VIENEN A SER COMO LA VIGA, REY DE LAS RANAS; QUE AL PRINCIPIO LAS ESPANTÓ, Y CON EL TIEMPO LA MENOSPRECIARON Y SE SUBIERON SOBRE ELLA”.

Aquí Cervantes hace un guiño a una fábula de Esopo. Ésta dice así:

“Vivían muy felices las ranas en sus lagunas azules, cuando en mala hora, pidieron a Júpiter que les enviase un rey.

Sonrió benévolo el dios Júpiter al oír tal pretensión y lanzó al agua una viga de madera para satisfacerlas.

Al oír las ranas el estruendo producido por la caída de la viga huyeron espantadas. Pero una de ellas, curiosa por conocer al gran rey, sacó la cabeza y llamó a las demás.

Subieron todas al madero y se dieron cuenta que no se trataba de un rey que les pudiera servir. Luego lo ensuciaron y menospreciaron y, gritando a voz en cuello, pidieron otro rey.

Júpiter escuchó sus protestas y les envió una cigüeña carnicera, la cual comenzó a comérselas una tras otra, ante lo cual las ranas se quejaron amargamente a Júpiter, suplicándole que las librase de aquel tirano.

—Sufran las consecuencias de su ruego —les contestó Júpiter, para luego decirles: ya que con tanto afán pidieron un rey, la cigüeña reinará siempre sobre ustedes”.

Lo que en el fondo le está advirtiendo don Quijote a Sancho es que tenga cuidado, debido a que LAS LEYES QUE ATEMORIZAN Y NO SE EJECUTAN PROVOCAN EL DESPRESTIGIO Y MENOSPRECIO HACIA LA AUTORIDAD.

Una ley que no se cumple no sólo tiene un impacto negativo específico respecto de aquel ámbito al cual se ha dirigido, sino que podría llegar a provocar un efecto sistémico más general a nivel regulatorio.

Cuando el incumplimiento de pragmáticas pasa a ser la regla general, el desprestigio de la autoridad puede desembocar en ilegitimidad y desobediencia. Ilegitimidad es una palabra peligrosa con la cual no se juega. Uno sabe cómo comienza la historia, mas no siempre cómo termina.

Como se habrán dado cuenta, Cervantes no cuenta el final de la fábula. Deja claro el riesgo de desprestigio y menosprecio hacia la autoridad, pero como se trataba de aconsejar y estimular a Sancho y no de espantarlo, no le contó en qué consistía el peor de los riesgos (el peor de los escenarios).

V

En esta carta (así como en otras relacionadas con la gobernación de la ínsula Barataria) el ingenioso Hidalgo, (considerado un loco y, por algunos, fanático y anárquico) muestra una de sus facetas más realistas, pedagógicas, sensatas y prudentes.

Finalizo recordando lo que el secretario de Sancho le dice a éste, ante la petición de su gobernador de solamente conocer el contenido de las cartas que valieran la pena.

El secretario revisó en silencio el contenido de una carta, la que resultó ser de Don Quijote, para luego decirle a Sancho algo muy bonito:

“[b]ien se puede leer en voz alta, que lo que el señor don Quijote escribe a vuestra merced merece estar estampado y escrito con letras de oro”.

[1] No debiéramos olvidarnos, eso sí, que así como este tipo de normas socio-culturales pueden afectar negativamente la observancia de una ley, a veces la validación social de una norma puede tener un efecto benéfico en cuanto a su cumplimiento). [2] Como lo manifiesta Becker (1968, p.176), “[a]lgunas personas, entonces, se convierten en ‘criminales’ no porque su motivación básica difiera de las de otras personas, sino porque lo hacen sus costos y beneficios”. [3] Rule 1.- … “The value of the punishment must not be less in any case tan what is sufficient to outweight that of the profit of the offence”. IX. “the quantum of the punishment must rise with the profit of the offence”. Rule 7. “To enable the value of the punishment to outweigh that of the profit of the offence, it must be increased, in point of magnitude, in proportion as it falls short in point of certainty”. [4]“Modelo del embudo”: el número de delitos cometidos es superior al de aquellos denunciados, el de denuncias superior al de actuaciones judiciales, y el de actuaciones judiciales superior al de condenas, de modo que el sistema de justicia criminal funciona como un filtro en forma de embudo que va seleccionando los casos”. De este modo, para alterar el porcentaje de condenas por delitos o infracciones habría que aumentar los recursos humanos y financieros de las autoridades, así como mejorar la efectividad (y eficiencia) del sistema de adjudicación (administrativo y/o judicial). [5] OECD (2000), p.14. [6] Epstein (1995), p.15. [7] Louis Kaplow (1995) sostiene que las normas legales a menudo son complejas debido a que permite distinguir diferentes tipos de comportamientos que pueden tener diferentes consecuencias. Una mayor complejidad, por lo tanto, permite un mayor control de las conductas. Pero, reglas más complejas también son más costosas para los individuos de entender ex ante y para una corte de justicia aplicar ex post. [A Model of the Optimal Complexity of Legal Rules, Journal of Law, Economics, & Organization, Vol. 11, Nº 1, pp. 150-163].

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Esto no es nuevo para la banca; ya que, desde su concepción, ha tenido que manejar y resguardar cierto tipo de información. Lo que sí podría ser relativamente nuevo es el cambio que ha generado la transformación digital de la sociedad, los riesgos asociados y los requerimientos de la industria y los reguladores a nivel mundial.

El nuevo entorno constituye un verdadero reto; ya que, por un lado, la banca debe procurar que la información de sus usuarios sea resguardada adecuadamente; y por otro, debe compartir dicha información por temas regulatorios o prevención de lavado de dinero. Asimismo, para funcionamiento del negocio, también debe compartir u obtener información para distintos fines, incluyendo la gestión de productos y la administración de riesgos. Todo esto implica mantener un delicado balance que debe respetar varios principios fundamentales.

Los bancos deben implementar políticas claras y transparentes para el manejo y protección de datos personales; asimismo, se debe categorizar la información personal (pública, privada, confidencial), establecerse cómo se tratará dicha información, según cada categoría, tanto internamente como con posibles terceros; implementarse cláusulas y protocolos para compartir información según corresponda; y proporcionar dichas políticas a los clientes y usuarios.

También es importante que los proveedores tengan políticas para manejar los datos personales, no tanto la que compartan con los bancos (esa es responsabilidad de los proveedores) sino la que puedan recibir de éstos. Para ello son necesarias cláusulas de confidencialidad y responsabilidad en los contratos y ejercer una adecuada administración integral de riesgos.

Estas son solo algunas consideraciones ya que el tema seguirá siendo sensible para todos; por lo que, la banca tendrá que mantener el equilibrio para cumplir con sus funciones y respetar la correcta protección de datos personales; y los usuarios y autoridades deberán manejar adecuada y racionalmente las dinámicas que se generan en torno a este.

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La incidencia de la protección de datos dentro de una empresa puede darse en diversas áreas. A nivel laboral, se recolectan datos desde el momento de entrevistas y selección de personal, debiéndose capacitar de manera integral al departamento de recursos humanos en cuanto a los alcances de la información a ser requerida, el uso y almacenamiento de la misma.

El tratamiento y protección de datos a nivel laboral toma especial relevancia en las prácticas y políticas que en la actualidad están adoptando las empresas con la finalidad de prevenir la propagación del COVID-19; es fundamental que en el intento de cuidar la salud y prevenir la propagación del virus no se viole el derecho de protección de datos de los trabajadores.

Por otra parte, a nivel comercial, especialmente con el auge del comercio electrónico y utilización de cuentas en redes sociales, las empresas cada día obtienen más datos de sus distribuidores, mayoristas y consumidores, debiendo contar con los niveles de seguridad y políticas internas que aseguren el buen uso y confidencialidad de información valiosa que en un aspecto de confianza sus clientes le trasladan.

El grado de dificultad que puede implicar la determinación de las obligaciones de una empresa en cuanto a los datos recolectados puede ser complejo, ya que al momento de determinar las obligaciones aplicables se debe tomar en consideración factores como el lugar de residencia del titular de los datos, la forma en la cual se da el consentimiento, el lugar de almacenamiento de los ficheros, el ente responsable de la recolección de datos y el uso que se pretende dar a estos.

De tal cuenta, es esencial para una empresa llevar a cabo el análisis de la legislación que regula la recolección de datos, desarrollar los lineamientos que aseguren la protección de datos obtenidos, contar con los niveles de protección y seguridad informáticos de los ficheros y capacitar a su personal en el uso correcto de la información a la que tienen acceso.

Las políticas internas de protección de datos adecuadas pueden asegurar la confiabilidad y buena reputación de una empresa en cuanto al manejo de datos de sus clientes y trabajadores.

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En Protección de Datos, en primera instancia buscamos asegurar que los datos sean recabados con la autorización de los titulares. A su vez, hemos creado mecanismos que permitan dar certeza que los datos están debidamente administrados y salvaguardados; con la primicia que deberán ser utilizados únicamente para los fines para los cuales fueron obtenidos. El Abogado In House crea los mecanismos legales adecuados apegados a la normativa vigente que regule la recolección, almacenamiento, protección y difusión de los datos.

En Derecho Informático, nuestra actuación tiene un papel preponderante en el área de Ciberseguridad, pues trasladamos desde una óptica legal que la responsabilidad en este asunto es compartida por todos. Al efecto, se desarrollan acciones legales preventivas para mitigar los posibles riesgos.

Por otro lado, en temas de Cumplimiento, nosotros debemos de implementar las 5C: a) Cumplir, b) Control, c) Capacitación, d) Constancia, y e) Comunicación; y traducir en programas el cumplimiento de los diferentes bloques normativos nacionales, así como aquellas normas que voluntariamente la compañía ha asumido en su papel transnacional.

Con el auge de la tecnología, estamos inmersos en un mundo digital y nuestra actuación y participación en las empresas nos hace replantearnos nuevos retos como Abogados In House, siendo vanguardistas, creativos e innovadores dentro del marco de la ley; en este mundo de información digital, el nuevo activo de esta era, nosotros nos convertimos en un socio estratégico del negocio.

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¿QUÉ ES UNA FIRMA ELECTRÓNICA?

Las firmas electrónicas, como las firmas manuscritas, son exclusivas de cada firmante. Los proveedores de soluciones de firma electrónicas siguen un protocolo específico, llamado cifrado de clave pública (public key encryption en inglés). El proceso de cifrado requiere que el proveedor use un algoritmo matemático para generar dos claves. Una clave es pública y la otra clave es privada.

Cuando un firmante firma electrónicamente un documento, la firma se crea utilizando la clave privada del firmante. La clave privada del firmante es personal y, por consiguiente, siempre se debe mantener de forma segura. Por medio del proceso de cifrado, se agrega un hash unidireccional del contenido del documento. Ese hash se traduce a un algoritmo matemático que transforma cualquier documento en una serie de caracteres con una longitud fija y solo se puede acceder utilizando la llave pública asociada a una llave privada. Es decir, una llave digital es una función que permite reconstruir los datos originales a partir de los datos ilegibles que genera el hash.

Por ejemplo, Daniel firma un acuerdo para vender sus acciones de una sociedad, utilizando su clave privada. El comprador recibe el documento. El comprador que recibe el documento también recibe una copia de la clave pública de Daniel. Si la clave pública no puede descifrar la firma, significa que la firma no es de Daniel o se ha alterado el documento desde que se firmó. Por consiguiente, la firma se considera inválida.

La amplia categoría de firmas electrónicas abarca muchos tipos de firmas electrónicas. Lo anterior, pues el uso firmas electrónicas varía significativamente entre países. Por consiguiente, existen diferencias en el propósito, la implementación técnica, el uso geográfico y la aceptación legal y cultural de las firmas electrónicas en comparación con otros tipos de firmas. Pese a lo anterior, según los últimos estudios, existen más de 60 países que reconocen y aceptan el uso de firmas electrónicas.

TIPOS DE FIRMAS ELECTRÓNICAS.

Desde que la Unión Europea aprobó la Directiva 1999/93/CE, inició una tendencia de regular los servicios de firma electrónica. Posteriormente, en Estados Unidos se aprobó la Ley de Firma Electrónica en Comercio Global y Nacional (ESIGN) en 2000. Ambas leyes reconocieron la legalidad de los contratos y documentos firmados electrónicamente. Desde entonces, las firmas electrónicas se han ido reconociendo alrededor del mundo, pero cada país ha agregado exigencias propias.

En algunos países, una firma electrónica es legal únicamente si se emite un certificado digital por parte de una autoridad certificadora acreditada. Algunos estados consideran que una firma electrónica con un certificado digital asegura la integridad de las firmas. En otros países, suelen hacer distinciones entre una firma electrónica ‘simple’, una firma electrónica avanzada y firma electrónica calificada.

La firma electrónica simple se traduce a datos electrónicos básicos que están asociados lógicamente con otros datos electrónicos y se utilizan para generar una firma. Por ejemplo, la firma de mi nombre según mi dirección de correo electrónico.

Las firmas electrónicas avanzadas están vinculadas de forma única al firmante. Adicionalmente, las firmas electrónicas avanzadas se vinculan a los documentos, por lo que cualquier cambio posterior es detectable. Usualmente las firmas electrónicas avanzadas son autorizadas por una entidad certificadora o una entidad comercial que cuenta con los protocolos adecuados.

‍Finalmente, las firmas electrónicas calificadas son firmas electrónicas avanzadas creadas por dispositivos especiales, que cuenta con un certificado digital y una autorización por una entidad certificadora.

¿CÓMO SE UTILIZA UNA FIRMA ELECTRÓNICA?

El proceso básico que se sigue para la firma electrónica es el siguiente:

1. El firmante dispone de un documento electrónico (un contrato) y de una firma electrónica que le pertenece y le identifica.

2. El usuario firma el documento utilizando su aplicación o dispositivo digital

3. La firma electrónica utiliza la llave privada del firmante para encriptar y codificar el contenido del documento.

4. El documento asocia la firma electrónica con una llave pública y privada que permite descifrar el contenido del documento.

5. El documento es enviado al receptor, que puede consultar el documento utilizando la llave pública asociada al documento.

Algunos ejemplos de operaciones que se pueden realizar actualmente haciendo uso de la firma digital son:

1. Firma de Asambleas de Accionistas

2. Firma de contratos comerciales que no requieren de escritura pública o intervención notarial.

3. Firma de facturas electrónicas.

CONCLUSIÓN

Indistintamente del tipo de firma electrónica, es importante que los países sean flexibles y reconozcan la validez legal de las firmas electrónicas. Una firma electrónica sí permite la identificación del firmante, la integridad de los datos y la inmutabilidad del contenido. Por consiguiente, es una premisa falsa que únicamente la firma manuscrita previste de autenticidad a un documento. Las aplicaciones prácticas de la firma electrónica son muchas y variadas.

Para aquellos países que aún no han reconocido la validez de las firmas electrónicas, pueden utilizar de referencia la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Firmas Electrónicas (LMFE) de la ONU. Esta normativa internacional establece un conjunto de criterios técnicos y confiables que los legisladores pueden usar al crear sus propias leyes de firma electrónica.

El uso de la tecnología y medios electrónicos son cada vez más necesarios para nuestra vida cotidiana. Sin embargo, sorprende que únicamente insistamos en utilizar la firma manuscrita para suscribir documentos legales. Pese a lo anterior, la pandemia mundial del COVID-19 nos ha demostrado que, ante la imposibilidad de firmar documentos de manera presencial, surge una necesidad inevitable de utilizar la firma electrónica para continuar en la con el tráfico jurídico y económico.

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Por supuesto que este fenómeno también abarca al sector jurídico; una industria que tradicionalmente ha sido reacia al cambio.

Sin embargo, la ola de disrupción e innovación de nuestros tiempos ya los alcanzó, e impacta especialmente a los despachos que poseen una visión empresarial, y han tomado cartas en el asunto, porque ya están conscientes del impacto inevitable que estas fuerzas disruptivas ejercen en el giro del negocio de la Firma, con respecto a su modelo de organización, estrategia comercial, estructura de compensación, estrategia de expansión vis-a-vis su capacidad de/para generar ingresos, entre otros.

Ante este escenario, estas Firmas se han adaptado a la imponente ola de hacer negocio not as usual para mantener su posición de liderazgo en el mercado y asegurar así, un crecimiento sostenible en la empresa. Clayton Christensen, considerado como el pensador de negocios más influyente del mundo, gurú de la disrupción y profesor en la Escuela de Negocios de la Universidad de Harvard, nos advierte acertadamente que “la disrupción puede desplazar un mercado, una industria o una tecnología y producir algo nuevo que es más eficiente y valioso”².

Esta coexistencia simbiótica entre la fuerza destructora y creadora evoca el mito egipcio de la Ave Fénix, quien en cada resurrección acumulaba todo el saber obtenido desde sus orígenes, para comenzar un nuevo ciclo de inspiración. Es justamente esta metamorfosis empresarial, impulsada en gran parte, por las corrientes influyentes del entorno político-económico mundial la que impulsa a las firmas de servicios legales a enfrentar e implementar anticipadamente acciones visionarias con la capacidad de transformar esos desequilibrios organizacionales en grandes oportunidades de crecimiento y transcendencia.

La actitud e instinto emprendedor de los socios, son factores importantes para entender las fortalezas y limitaciones del bufete.

Cuando el tsunami de la disrupción está por arrasar nuestra comodidad, el tema de conceptualizar un salvavida o un plan de contingencia ya no es una opción sino una necesidad imperativa de sobrevivencia. De igual forma, es imprescindible que los bufetes elaboren e implementen un Plan de Negocios que incorpore las realidades del mercado de servicios legales, para mitigar el riesgo que experimenta una Firma al atravesar terrenos desconocidos del negocio; riesgos que pueden disminuir su capacidad para generar ingresos.

Existen cuatro áreas críticas, estrechamente vinculadas, que se tienen que articular en un Plan de Negocios. Entre éstas, están las expectativas y prioridades de los clientes, con respecto a la contratación de servicios legales, que a su vez, requiere cambios en las estructuras de honorarios, que hace años se quedaron estancadas – en la configuración de modaconocida como estructuras alternativas de honorarios (alternative fee arrangements). Otro factor que exacerba esta situación, es el incremento en la inversión en tecnología que los bufetes ahora tienen que cubrir – para proporcionar una mejor propuesta de valor agregado, en los servicios que ofrecen a sus clientes – quienes ahora exigen niveles más altos de servicios de conocimiento, de horas extra, y del uso de empleados temporales por mencionar algunos. Asimismo, este “new normal” mercadológico en las Firmas legales, les exige velar por la constante prospección de nuevos clientes de una forma inteligente y creativa, dentro del marco legal.

Definir cómo cuantificar estas áreas claves de desempeño en una gestión comercial de servicios legales, es uno de los objetivos principales de la elaboración de un Plan de Negocios, que represente un instrumento de medición contable eficaz –para medir la eficiencia de una gestión emprendedora– que brinde a sus clientes, servicios legales competitivos y de alta calidad.

Para una persona como yo, con una amplia experiencia en la industria financiera en la bolsa de valores de Nueva York (en banca privada internacional con Merrill Lynch y especialista de fondos de ahorro para el retiro con Morgan Stanley Dean Witter), con una clarísima orientación a las ventas y al cumplimiento de metas de producción, llama poderosamente la atención, que varios de los medianos y pequeños despachos de abogados, no dispongan de un Plan de Negocios comprensivo (o de una estrategia de ventas definida) a su servicio, que incluya cada una de sus Áreas de Práctica y refleje la contribución de las mismas a la meta anual de la Firma.

Desde hace más de una década, me he dedicado a la transformación de equipos de ventas, –brindándoles conocimientos y herramientas eficaces—para incorporar mejores prácticas en la administración de estrategias comerciales. En mi práctica como asesor y mentor de fuerzas de ventas en varias industrias, como: bufetes legales, bancos, aseguradores, empresas de consumo masivo, entre otros, he comprobado fehacientemente que la elaboración de un Plan de Negocios es un ejercicio vital para crear conciencia sobre la dirección de un negocio que genere resultados superiores de manera constante, fomentando así el crecimiento sostenible de una empresa.

Los componentes de un plan de negocios hecho a la medida.

Desde hace más de una década, me he dedicado a la transformación de equipos de ventas, – brindándoles conocimientos y herramientas eficaces – para incorporar mejores prácticas en la administración de estrategias comerciales. En mi práctica como asesor y mentor de fuerzas de ventas en varias industrias, como: bufetes legales, bancos, aseguradores, empresas de consumo masivo, entre otros, he comprobado fehacientemente que la elaboración de un Plan de Negocios es un ejercicio vital para crear conciencia sobre la dirección de un negocio que genere resultados superiores de manera constante, fomentando así el crecimiento sostenible de una empresa. Los bufetes exitosos en la actualidad aplican las mejores prácticas recomendadas en la administración de proyectos legales. Sin embargo, buscan afinar las mismas, por la presión de los clientes para recibir servicios profesionales más proactivos sostenidos por un sistema de gestión definido y bien articulado. Por lo mismo, toda esta minuciosa atención a la generación de ingresos –con un enfoque 100% cliente-céntrico– amerita el acompañamiento y monitoreo de un Asesor Comercial, que posea una trayectoria comprobada en la comercialización de servicios profesionales. Un especialista comercial con el know how metodológico (Plan de Negocios) con la capacidad para transformar la gestión comercial de un profesional en una unidad independiente de ganancias.

1. Kim B. Clark Professor de Administración de Negocios en la Escuela de Negocios de Harvard

2. Christensen updates disruption theory Strategy & Leadership. March 21, 2016. https://www.emerald.com/insight/content/doi/10.1108/SL-01-2016-0005/full/html

3. La administración de proyectos legales es un término que se aplica a la mecánica y a la manera de brindar servicios legales, y no a la asesoría legal en sí. La administración de proyectos legales define los parámetros de un asunto desde su inicio/formulación, planifica el desarrollo del mismo con la información con que se cuenta, la administración del mismo, y al finalizar la evaluación de su manejo (desde el punto de vista del área de práctica y del cliente).

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La extradición no es una sanción por la comisión de un delito, sino el procedimiento que permite la aplicación de la ley penal, en el caso en que el presunto delincuente o condenado se encuentre en territorio de otro Estado distinto al del lugar donde cometió delito. Se trata, por tanto, de una institución procesal penal encaminada a regular parte del ámbito territorial de la justicia penal.

En Nicaragua, por disposición constitucional, los nicaragüenses no pueden ser objeto de extradición del territorio nacional y no existe extradición por delitos políticos o comunes conexos con ellos. No obstante, el procedimiento de extradición que se sigue para la entrega o reclamo de un delincuente extranjero, obedece a un sistema mixto, en el que intervienen el Poder Ejecutivo (Ministerio Público, La Policía Nacional y el Ministerio de Relaciones Exteriores) y el Poder Judicial (Corte Suprema de Justicia).

La República de Nicaragua, se ha obligado en materia de extradición, a través de los acuerdos internacionales que ha ratificado, entre los que destacan el Código de Bustamante; el Tratado de Extradición entre los Estados Unidos Mexicanos y Nicaragua; el Tratado de Extradición entre Nicaragua y Costa Rica – Gámez Jiménez, entre otros.

A medida que se ratifiquen Tratados de Extradición, es conveniente que los Estados delimiten el ámbito competente de sus poderes internos implicados en el procedimiento de extradición, el cual deberá ser siempre un procedimiento de cooperación, parcialmente jurídico y judicial, sin que quede reservado al juicio político de las instancias gubernamentales.

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Es de resaltar que, a partir del año 2012, el tratado suscrito con Estados Unidos de América ha adquirido relevancia; ya que, en esa fecha el Congreso Nacional de Honduras, ratificó la reforma del artículo 102 de la Constitución, permitiendo la extradición de ciudadanos hondureños, sólo cuando se les imputen delitos de tráfico de estupefacientes, terrorismo y delitos de criminalidad organizada.

La Corte Suprema de Justicia; en vista que, no existe una ley interna que regule el procedimiento a seguir en las solicitudes de extradición, y con la finalidad de garantizar el respeto de las garantías constitucionales, aprobó el 8 de mayo de 2013, un Auto Acordado, en el cual se suple tal carencia.

Es importante destacar que la reforma introducida a la Constitución de la República, ha permitido que, hasta la fecha, el Estado de Honduras haya otorgado la extradición de 23 hondureños, a los Estados Unidos de América. Asimismo, es de agregar que muchos hondureños a quienes se les ha incriminado por los delitos que la Constitución permite la extradición, han ipreferido presentarse voluntariamente ante las autoridades estadounidenses para enfrentar los cargos.

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Ante la evolución del crimen organizado transnacional, y a la lamentable sofisticación que ha alcanzado el cibercrimen, y otros delitos como el tráfico ilícito de migrantes, narcotráfico, así como el terrorismo, que tienen implicaciones más allá de las fronteras de un solo país, el tema de la extradición ha tomado una relevancia significativa.

En este contexto sobresalen casos de relevancia internacional como el arresto en Londres, de Julian Assange, fundador de WikiLeaks, y la extradición de Joaquín “El Chapo” Guzmán, capo del Cartel de Sinaloa. Para el caso de El Salvador, en el año 2017 la Corte Suprema de Justicia, por primera vez negó un caso de extradición hacia los Estados Unidos de América, en virtud que el imputado era requerido por espionaje cibernético y dicho delito no se encontraba en los tipos penales que establecía el Tratado de Extradición, suscrito en 1911.

El Salvador tiene Tratados de Extradición binacionales con los países de Estados Unidos de América, México, Perú, España, entre otros; y además a nivel regional ha suscrito la Convención de Extradición Centroamericana; no obstante ello, resulta imperioso para el país actualizar sus leyes y tratados vinculados, incluyendo nuevos tipos penales derivados de delitos informáticos, definir temas de jurisdicción, ya que por lo general el cibercrimen tiene un componente transfronterizo y multinacional que utiliza distintos conductos como pueden ser los sistemas de cómputo, internet y los sistemas móviles de comunicación, asimismo se requiere una definición clara de los llamados “delitos políticos” donde la falta de claridad sobre los mismos desemboca en tensiones entre Estados.

Dicho lo anterior es un reto para El Salvador actualizar sus leyes y tratados a las nuevas realidades de un mundo globalizado donde las tecnologías de información juegan un rol importante, permitiendo al país combatir delitos transnacionales y garantizar que no quedarán en impunidad.

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El tráfico de drogas sigue siendo la forma más lucrativa de negocio para los delincuentes, ya que tiene un valor anual estimado a nivel mundial en 320.000 millones de dólares. Existe también un incremento en la participación de Guatemala en extradiciones pasivas derivadas de actos relacionados con el Lavado de Activos procedentes del mismo Narcotráfico , así como también por acciones relacionadas con Corrupción.

En el sistema jurídico guatemalteco, la extradición se encuentra regulada en la Constitución, en el Código Penal y específicamente en la Ley Reguladora del Procedimiento de Extradición, las cuales establecen que la extradición se rige principalmente por lo dispuesto en tratados y convenios internacionales, en los que destacan los tratados de extradición bilaterales con Gran Bretaña, España, Bélgica, Estados Unidos, México y Corea; así como de forma multilateral, la Convención Centroamericana sobre Extradición y la Convención de Palermo, entre otros.

La extradición sólo puede intentarse u otorgarse por delitos comunes y no será procedente por delitos políticos, ya que estos últimos atentan directamente contra la soberanía o el gobierno de un Estado en específico, que queda como el único legitimado para juzgar el delito.

De igual forma, La Corte de Constitucionalidad, ha sostenido el criterio, como en el expediente 1566-2011, que cuando una persona solicitada para extradición ya era objeto de persecución penal en Guatemala la entrega al Estado solicitante debe quedar aplazada hasta cuando haya concluido en definitiva su juzgamiento y cumplido, si fuere el caso, la totalidad de la pena, o hasta que por cesación del procedimiento o auto o sentencia absolutoria la situación del requerido haya sido solventada, así como también que la entrega de un ciudadano guatemalteco puede ser entregado para ser juzgado en el extranjero y conforme leyes y sistemas extraños a él, cuando el Estado requirente otorgue al extraditado los derechos humanos aplicables en su condición de justiciable.

La extradición, a través de los distintos tratados y convenios internacionales ha contribuido con el combate a los flagelos sociales modernos, ya que sostener relaciones de cooperación y asistencia mutua en materia de extradición ayuda a procurar el efectivo juzgamiento de los responsables en colaboración con los Estados parte de la región. Apreciamos una tendencia creciente en cuanto al uso del mecanismo de extradición en el combate del crimen transnacional por parte de Guatemala.

1. Basado en cifras de la Oficina de las naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC): Informe Mundial sobre las Drogas 2011 (publicación de las Naciones Unidas, núm. de venta S.11.XI.10). Figura en www.unodc.org/wdr.

2.https://www.prensalibre.com/guatemala/justicia/extraditan-a-ee-uu-a-narcotraficante-guatemalteco-socio-de-el-chapo-guzman/

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EL FIDEICOMISO

Vehículo idóneo para la certeza en cualquier negocio y la eficiente planeación patrimonial.

Corporación BI sabe que para sus clientes es importante la protección de su patrimonio y tranquilidad de sus seres queridos; el futuro es incierto y existen situaciones que no se pueden prevenir o evitar y en cualquier momento puede surgir alguna adversidad, por lo que una adecuada planeación patrimonial es de vital importancia y el vehículo idóneo para ello, es el fideicomiso. Es importante que el cliente decida cómo desea organizar su patrimonio, que sus seres queridos sepan qué hacer en caso él llegue a faltar y sobre todo, planificar con tiempo para evitar conflictos familiares al momento de no estar presentes. Todo ello es posible por la experiencia del equipo profesional de Corporación BI.

El Fideicomiso de Planeación Patrimonial es una de las mejores herramientas para ello y cada vez la más recomendada, ya que es un contrato mediante el cual una persona, individual o jurídica, transmite a un Fiduciario (administrador experto) su patrimonio para que éste lo custodie, lo administre en vida, y a su fallecimiento o incapacidad lo administre o entregue a sus beneficiarios, cumpliendo en todo momento sus instrucciones y respetando su voluntad. Este producto proporciona tranquilidad al cliente garantizándole que en vida continúa gozando y administrando su patrimonio y en caso de su fallecimiento, su voluntad serácumplida en cualquier circunstancia.

Cada familia es única por lo que no hay una estructura patrimonial idéntica. Dentro de la planificación patrimonial pueden haber infinitas variables a considerar y debido a ello, los asesores expertos tomarán en cuenta aspectos como la edad del cliente y su estado de salud, el tamaño de la familia o si hay uno o dos núcleos familiares, si hay beneficiarios menores de edad o con capacidades especiales, entre otros, para asesor personalmente y ayudar al cliente a elegir la estructura patrimonial ideal él y su familia. Todo esto queda plasmado en los fines del contrato, los cuales deben ser específicos y estar claramente definidos, tanto así, que a través de ellos es que el contrato de Fideicomiso se vuelve único y se convierte en un “traje hecho a la medida”. Los asesores orientan al cliente guatemalteco qué estructura sea la idónea, pudiendo ser un fideicomiso en Guatemala o en Panamá por medio de BI-BANK una sociedad panameña, con licencia general y especial para operar fideicomisos, siendo parte del grupo financiero Corporación BI, e incluso se cuenta con la posibilidad de utilizar jurisdicción anglosajona en Bahamas actuando Westrust Bank como trustee. Muchos clientes hoy en día utilizan otros mecanismos de planeación patrimonial como la constitución de fundaciones de interés privado en Panamá; sin embargo, a criterio de varios clientes, prefieren el fideicomiso por contar con el soporte de una entidad sólida e imparcial con las regulaciones bancarias existentes.

En tal sentido, el cliente podrá solicitar a través de su fideicomiso que se realicen actos tan específicos como la entrega de patrimonio a los beneficiarios al cumplir mayoría de edad o a determinadas edades, al concluir una licenciatura o maestría, realizar la entrega de una mensualidad a la pareja o conviviente, o destinar los fondos específicamente para los estudios de hijos o nietos.

El patrimonio que se transmite a un Fideicomiso puede estar conformado por dinero, títulos de acciones de sociedades, títulos de inversiones, flujos de fondos, dividendos, bienes muebles e inmuebles, y los beneficios o indemnizaciones de seguro de vida.

Ventajas y beneficios del Fideicomiso de Planeación Patrimonial

1. El patrimonio del fideicomiso es inembargable e independiente al del fiduciario.
2. Permite al cliente disponer en vida y gozar de los beneficios de su patrimonio y al momento de la entrega a los beneficiarios es un proceso ágil.
3. Siempre se respeta la voluntad del cliente.
4. Confidencialidad total y transparencia.

¿Cómo inicia su interés por la fiducia y el tema de Fideicomisos?

Tuve la oportunidad de especializarme en el fascinante tema de fideicomisos representando a Banco Industrial, S.A. ante los distintos Congresos Latinoamericanos de Fideicomisos (COLAFI) que se organizan cada año, donde he logrado aprender de otros expertos sobre esta fascinante figura mercantil. Este año tenemos el privilegio de ser los anfitriones de este congreso que se llevará a cabo en la ciudad de Antigua Guatemala, del 23 al 25 de octubre.

En el año 2006, Banco Industrial,m S.A. absorbió por fusión a Banco de Occidente, S.A., banco que era líder en la operación de fideicomisos y una de las colaboradoras del banco absorbido con gran experiencia en el tema fiduciario, la licenciada Elizabeth Andrade de Iriarte, ingresó a Banco y al poco tiempo fue nombrada como subgerente a cargo de la dirección administrativa, por lo que junto a ella somos los responsables de dirigir la Banca Fiduciaria y la estructuración de negocios fiduciarios.

“Me apasiona el tema de fideicomisos pues es a mi criterio el vehículo o mecanismo más ágil, seguro, confiable y flexible, mediante el cual se puede realizar innumerables negocios y cumplir distintas finalidades.”

Tal y como se desprende del propio nombre de la figura, “Fideicomiso” significa una comisión a base de fidelidad o bien, el nombre anglosajón “Trust” deriva que es un acto de confianza, en virtud del cual el fideicomitente transmite a un administrador fiduciario uno o más bienes determinados, efectivo o derechos, con el propósito que se cumpla con ellos una finalidad específica, ya sea en beneficio de quien lo constituye o de un tercero. Pero el mayor atractivo del Fideicomiso es la inmensa variedad de fines que pueden ser realizados, con las únicas limitaciones que la ley contempla.

Hoy en día, a diferencia de hace años donde existía aún un respeto a la confianza y pactos de las partes en un negocio jurídico, esos acuerdos se violan constantemente, por lo que confiar en un tercero imparcial en la transmisión de la titularidad legal de los bienes afectados únicamente a los fines de atender y garantizar créditos como sucede con el fideicomiso de garantía hace que los negocios y más aún aquellos que involucren otros países, sean posibles gracias a esta figura; o bien, confiar en la experiencia y especialidad de un fiduciario confiable para la gestión administración de bienes y efectivo, es posible por la figura del fideicomiso de administración y/o inversión.

¿Cómo se regula el Fideicomiso en Guatemala hoy en día?

Es difícil saber cuál fue el verdadero origen del Fideicomiso, unos sostienen que proviene del Derecho Romano y para otros del Derecho Anglosajón. En el Derecho Romano existió una figura parecida al fideicomiso en cuanto que había una similar “transmisión de propiedad de una persona a otra” bajo un compromiso llamado “la mancipatio o la injure cesio”, cuyo compromisoconsistía en devolver la propiedad al cumplir la finalidad del acuerdo, siendo las principales modalidades: “Pactum fiduciae cum creditore” y el “pactum fiduciae cum amico”, que implicaba un acuerdo contractual entre vivos, se respetaba la voluntad de las partes, pero siempre obligando al adquirente de retransmitir los bienes al cumplirse la condición a que se había sujetado ese “pacto”. Adicionalmente y dentro del marco del derecho sucesoral se desarrolló el fideicommissum como disposición de última voluntad. Pero en ambas figuras, siempre existió la confianza. La fiduciae cum creditore como forma de garantía en los negocios es el “antecedente inmediato” a la figura del fideicomiso de garantía que hoy en día se usa en muchos negocios, pero a diferencia del fideicomiso, el deudor era el obligado a prestar una seguridad o garantía real al acreedor transfiriéndole por mancipatio la propiedad de un bien con cargo, es decir, sujeto a condición que cumplida la obligación le debía ser devuelta por el propio acreedor garantizado. Como podemos imaginarnos, esto creaba, si bien es cierto, seguridad al acreedor pero una total inseguridad al deudor, toda vez que el mismo acreedor que tenía la propiedad en garantía podía fallecer o bien no honrar el compromiso. En cuanto la figura del Trust en el Derecho Anglosajón, el antecedente más remoto es la figura del “use” en el que se transmitía inmuebles a una tercera persona en beneficio del propio transmitente o de otra persona.

La figura del trust, se diferencia de nuestro sistema de derecho latino pues existe la posibilidad de haber dos cualidades de propietarios, no de copropiedad en el que cada persona es titular de una parte alícuota de un mismo bien, sino dos personas resultan ser propietarios del mismo bien, siendo el trustee el propietario legal y el beneficiario el propietario en equidad. Por ello, se cree que el trust fue complemento del derecho romano al legislar en el sistema latino, tal es el caso en Panamá con la obra del jurista panameño, doctor Ricardo J. Alfaro: “El fideicomiso. Estudio sobre la necesidad y conveniencia de introducir en la legislación de los pueblos latinos una institución nueva semejante al trust del derecho inglés” y dicho proyecto sin duda fue la adaptación del Trust anglosajón a las legislaciones de descendencia romana sobre todo las legislaciones del área centroamericana y resultó ser la ley de Panamá, la base de nuestro sistema legislativo por ser la primera ley de la materia en la región. Esta figura del “Fideicomiso” se asimilaba a una especie de mandato irrevocable y se reconocía la dualidad de la propiedad del trust y se reconocía la “Transmisión de Propiedad”. En contraposición a esta teoría del mandato, surge la teoría de la afectación, sostenida por el jurista francés Pierre Lepaulle, en la que la transmisión de propiedad es afectada a fines del contrato, y se crea un PATRIMONIO INDEPENDIENTE, con bienes separados tanto del fiduciario como del fideicomitente, considerando que es un patrimonio sin dueño y el titular del patrimonio es el fiduciario para poder cumplir su objetivo y realizar sus fines. Estas teorías influyeron en nuestra legislación y fue así que en el Código Civil de Guatemala, el cual entró en vigencia en 1964 fue regulado y tratado por primera vez en el capítulo IV (Propiedad en Fideicomiso), del Título II (Propiedad), como una forma de adquirir propiedad, pero fue derogado todo el capítulo del Fideicomiso al entrar en vigor el Código de Comercio en 1970, donde se reguló el fideicomiso, dentro de los contratos mercantiles, basado en la teoría del negocio fiduciario, en cuanto que el fiduciario recibe sólo la titularidad legal de los bienes afectados al fin del propio negocio fiduciario, y esa titularidad del propietario no implica la propiedad plena sino titular de ese patrimonio afectado a fines instituidos por el fideicomitente

en el contrato para poder cumplir los fines del mismo. Por lo que mi criterio es mejor hablar de “propiedad fiduciaria” o “Dominio Fiduciario” que simplemente de propiedad, para no confundir el concepto que nuestra legislación le da al término de propiedad y los elementos del mismo.

¿Por qué considera que el Fideicomiso es una excelente herramienta para los negocios y así garantizar la certeza en las transacciones?

Cada vez es más frecuente que se pida o se exija el uso de la figura del fideicomiso en negocios mercantiles y civiles, especialmente en aquellos en que participan entidades bancarias y financieras de otras jurisdicciones, como en los créditos sindicados. La razón es lógica, toda vez que en operaciones de financiamiento se ha perdido la confianza en las garantías tradicionales como son los derechos reales de garantía de la hipoteca y prenda que hoy conocemos como garantía mobiliaria. Con el uso del fideicomiso de garantía, al transmitir el dominio fiduciario a un banco o financiera fiduciaria toda vez que en Guatemala sólo pueden ser fiduciarios los bancos y financieras sujetas a supervisión, se garantiza: en primer lugar que el patrimonio esté “libre de embargos” por otros acreedores del deudor y es lógico, puesto que los bienes salen de la titularidad legal del deudor garante constituyéndose una unidad independiente que se le conoce como “patrimonio autónomo” en el que el fiduciario ostenta únicamente la titularidad legal de los bienes para cumplir los fines; y en segundo lugar, que en caso de incumplimiento deberá el fiduciario proceder a la venta de los bienes en pública subasta notarial y así atender la obligación financiera sin que se acepten recursos como los que la ley procesal contempla. A la vez, esta figura garantiza al propietario de un bien que lo ha afectado a fines de garantía, que pueda gozar de la tranquilidad que en caso de su fallecimiento, al cumplirse la o las condiciones a que se condicionó la afectación de los bienes al fideicomiso como pudiese ser el pago de las obligaciones financieras, el fiduciario los transmita a las personas seleccionadas por el fideicomitente como “fideicomisarios” pagándose el respectivo impuesto, en virtud que está exento el pago de impuestos del fideicomitente al fiduciario y la devolución de los mismos al propio fideicomitente, no así cuando la transmisión es a terceros.

“Considero que una de las bondades de la figura del fideicomiso consiste en que se confía en la experiencia y profesionalismo del fiduciario, experto en temas financieros y de administración”

¿En qué consiste la gestión de un fiduciario en Guatemala?

La licenciada Elizabeth Andrade comenta que la administración y gestión de patrimonios que le confían los clientes de Corporación Bi es una labor que requiere mucha responsabilidad. A lo largo de los últimos 15 años se han creado constantemente soluciones y estructuras tanto a clientes individuales como corporativos, brindando siempre un valor agregado. Dentro de los pilares de gestión se encuentra el profesionalismo, la confidencialidad, transparencia, implementación de tecnología y especialización con la que se trata a los clientes, muestra de ello es que la Banca Fiduciaria de Corporación Bi en el 2018 logró alcanzar un monto que para la economía guatemalteca es bastante significativo como lo son Q 14,217,130.00 equivalente a casi US$2,000.00 millones de dólares de patrimonio administrado en Fideicomiso, duplicando casi el segundo lugar quien administra Q7,559, 927.00, alcanzando así una participación de mercado del 42%.

En Banco Industrial, S.A. nos hemos especializado en la administración de fideicomisos de inversión bajo sistemas de cuentas de capitalización individualizada, en los cuales se cuenta con un esquema complejo e interesante como lo son los planes de ahorro para empleados ligados a las empresas bajo un contrato de trabajo permanente (por tiempo indefinido) vigente y que estén debidamente inscritos en el plan y se crean a través de este tipo de fideicomisos sistemas autofinanciables de prestación para los trabajadores de las empresas privadas, con características de capitalización individualizada. Son esquemas que se complementan con políticas y reglamentos diseñados específicamente para cada fideicomiso y que fomentan el ahorro. Otro ejemplo de fideicomiso único es el relacionado a los fondos derivados del peaje de la única concesión que tiene nuestro país, que consiste en la operación y mantenimiento con cobro de peaje de un tramo carretero; obra financiada con deuda bancaria privada que juntos con el fiduciario trabajaron en un esquema de atención a la deuda donde los fondos de peaje ingresaran a un fideicomiso de administración para la atención y repago del crédito. Este mismo esquema se puede utilizar de plataforma para la ejecución de los mega proyectos de infraestructura que se están impulsando a través la Agencia Nacional de Alianzas para el Desarrollo de Infraestructura Económica, ya que la ley constituye una plataforma legal y moderna, para promover proyectos de inversión en: carreteras, generación y distribución de energía eléctrica, puertos, aeropuertos entre otras, que son necesarias para el desarrollo del país, pero que exceden la capacidad financiera del Estado, por lo que el sector privado, en alianza con el sector público, pueden construirlas y administrarlas a través de un esquema de Fideicomiso. Por otro lado, en Guatemala como en otros países, existen los créditos sindicados que son básicamente una forma en la que las empresas que necesitan fondos y por el tamaño del préstamo, se divide entre varios bancos, créditos que conlleva a que un banco en calidad de agente presente los términos y condiciones del repago, así como un esquema de garantías que se administran a través de uno o varios fideicomisos.

Luis Augusto Zelaya Estradé, más conocido como Lucho, nació en la ciudad de Guatemala, es Abogado y Notario, tiene un postgrado de Magister Artium, Maestría en Dirección de Empresas y en Derecho Mercantil, ambos de la Universidad Francisco Marroquín de Guatemala. Cuenta con más de 20 años de experiencia en el sector fiduciario y financiero y es catedrático titular de contratos y derecho empresarial en las Facultades de Derecho y Ciencias Económicas de dicha universidad. Desde 2007 a la fecha es el Coordinador Titular del Comité Fiduciario de la Asociación Bancaria de Guatemala (ABG) y representante ante el Congreso Latinoamericano de Fideicomisos (Colafi); actualmente ocupa el cargo de Vicepresidente de Junta Directiva de dicho Comité y es Director Comisionado Titular ante la Comisión Nacional Registral (Registro de la Propiedad).

En 1998, por estrategia de la gerencia de Banco Industrial, S.A., fundó la entidad “Servicios Jurídicos, S.A.”, conocida como SERJURSA y desde esa fecha la representa.SERJURSA cuenta con más de 45 abogados colegiados y más de 200 colaboradores y es la encargada a través de dichos profesionales de prestar todos los servicios legales, asesoría jurídica y consultoría en diversos temas a Banco Industrial, S.A. y empresas que forman parte del Grupo Financiero Corporación BI.

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Lamentablemente también existen organizaciones criminales internacionales que buscan aprovechar todas estas facilidades para ocultar bajo la creación de capas de movimiento e inversión el producto de sus delitos, aprovechando especialmente la existencia de poca regulación y un alto secretismo existente en muchos países, especialmente aquellos calificados como paraísos fiscales, esto utilizando diversas técnicas de lavado como son el uso de empresas fachada y entramados societarios de múltiples capas y especialmente testaferros o presta nombres.

Existen en Internet muchas entidades que prestan servicios de creación de empresas, uso de cuentas bancarias, tarjetas pre pagadas, etc., incluyendo un menú de diversos paraísos financieros en los cuales resulta muy barato constituir una empresa e incluso en muchos casos ellos también proveen los llamados nominales que son personas utilizadas como representantes legales o incluso hasta juntas directivas, en las cuales nunca aparecen los nombres de los propietarios reales.

Todo esto ha llevado en los últimos años al incremento de esfuerzos por parte, tanto de gobiernos como de los organismos internacionales involucrados en la lucha contra el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo, especialmente el Grupo de Acción Financiera Internacional –GAFI- a mantener en sus agendas, temas como el conocimiento de los beneficiarios finales y personas con poder de decisión e incluso un mayor grado de supervisión en los llamados centros off shore, un caso que puso en evidencia el alcance y tamaño de estos mercados fue el caso denominado Panamá Papers en el cual se develo la cantidad de personajes públicos incluyendo jefes de estado, figuras políticas, deportivas, empresas, sociedades, asociaciones, de toda índole, manejando inversiones billonarias a través de este tipo de figuras, cabe comentar que no todos los casos corresponden a actividades ilícitas y en muchos casos los capitales son legítimos y únicamente corresponden a una planificación patrimonial, pero como lo comentamos anteriormente, las organizaciones criminales aprovechando todas estas facilidades y especialmente los pocos requisitos para establecer este tipo de empresas más el anonimato y el velo de secreto, constituyen un incentivo para mezclar capitales lícitos con ilícitos.

Se han documentado grandes casos de lavado de activos multimillonarios donde se ha podido observar la utilización de todos los recursos disponibles para la creación en paraísos fiscales de trust los cuales se convierten en el centro para la creación de múltiples empresas del mismo tipo, las cuales pueden mover grandes capitales alrededor de los mercados financieros mundiales, comprando bienes, haciendo inversiones en inmuebles, obras de arte, oro y joyas preciosas, etc. y sin que nunca se devele quienes son beneficiarios finales de tales operaciones, entre la información disponible en internet se cree que una tercera parte del producto interno bruto a nivel mundial se encuentra en paraísos fiscales equivaliendo a la economía de la Unión Europea y Estados Unidos juntos.

Finalmente como puede observarse en las evaluaciones que son realizadas periódicamente a todos los países del mundo bajo los estándares anti lavado del GAFI, este tipo de inversiones y operaciones no solamente corresponden a los típicos paraísos financieros sino en muchos casos países con las economías más grandes en el mundo, también permiten la creación de todo tipo de empresas y figuras que en muchos casos presentas una alta opacidad de la información de los beneficiarios finales y/o verdaderos inversionistas.

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Sin embargo, no se debe de perder de vista que la industria legal continúa siendo un servicio basado en tres pilares:

1. Estrategia.
2. Producto.
3. Servicio.

Mediante la Estrategia un abogado define el tipo de servicio que debe prestarse en favor del cliente y cúal es la mejor manera de llevarlo a cabo. El Producto es el documento o documentos que se entregarán al cliente, es la parte “física“ del servicio pudiendo la misma ser meramente digital. Y el servicio lo constituye la eficiencia del servicio prestado tanto en costos como en tiempo, así como el seguimiento post-entrega del producto.

En efecto vivimos en tiempos disruptivos, en un estudio realizado por Altman Weil a firmas norteamericanas, se les preguntó, qué cambios en la industria legal consideraban: a) permanentes; b) no permanentes, o c) no sabían de su impacto. De dicha encuesta tres cambios permanentes encabezaron la lista, siendo éstos:

1. La competencia en precios.
2. La eficiencia.
3. La comoditización de los servicios legales.

Ante toda esta disrupción, Legal Machine® presenta para el mercado en la región una plataforma de automatización de contratos que permite a sus usuarios:

• Mejorar su estrategia, permitiéndoles tener las variaciones u opciones del producto a ofrecer, es decir las posibles clausulas de un contrato; permitiéndole al abogado prestar una asesoría o proponer una estrategia basada prácticamente en un checklist.

• Mejorar el producto, ya que disminuye los errores paralegales y permite entregar un producto completo, es decir con todos los documentos relacionados. La automatización de los contratos o documentos legales es la comoditización de los servicios legales.

• Mejorar el servicio, entregando productos de forma más eficiente tanto en tiempo como en costo o precio.

En conclusión, estamos frente a tiempos de disrupción y oportunidades en la industria legal, en la cual el momento para innovar, es el presente. Pronto estaremos frente a tecnologías basadas en machine learning, Inteligencia Artificial o blockchain. Las tecnologías no remplazarán a los abogados, solo facilitarán la profesión y mejorarán notablemente la eficiencia. Con tanta burocracia, una mejora en de la eficiencia en todo sentido es una excelente solución.

¡Bienvenidos

a la revolución legal!

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