Hoy, en una colaboración entre The Lawyer Magazine y Master Law, tenemos el placer de presentar una entrevista sobre propiedad intelectual con Rocío Quiros Arroyo de AG Legal en Costa Rica.

En esta entrevista, exploraremos un tema crucial: la falsificación de marcas y su impacto en las empresas. Rocío, experta en propiedad intelectual, nos guiará a través de este tema relevante y nos brindará información valiosa sobre cómo abordar este desafío en el mundo empresarial.

Con esta valiosa información proporcionada por Rocío Quiros Arroyo, esperamos que las empresas estén mejor equipadas para abordar el problema de la falsificación de marcas y proteger sus activos intangibles. Agradecemos a Rocío por compartir sus conocimientos con nosotros y esperamos seguir explorando temas legales de importancia en futuras colaboraciones entre The Lawyer Magazine y Master Law.

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Compliance e Investigaciones Internas

Las recientes regulaciones procedentes de la ley costarricense No. 9699 de 2019, contienen un modelo orientado al cumplimiento normativo, con algunas derivaciones procesales propias de tal modelo. Una de ellas, es, por supuesto, la investigación interna. 

Es tanto una herramienta fundamental en el “due diligence” de una determinada gestión empresarial, pero también una forma de atender el principio de evitación de posibles riesgos empresariales. Es por ello que su papel es tanto preventivo, en la medida que puede contribuir a una constante auditoría del modelo de cumplimiento con el objetivo de revisar su efectividad y validez, como también reactivo, pues las investigaciones internas pueden operar como un medio para determinar si se ha producido una conducta punible y las circunstancias de su comisión. Es en este último caso, en que las investigaciones internas revisten una importancia toral en la gestión interna y, recién ahora, en la demostración del cumplimiento de un robusto sistema de cumplimiento normativo.

En tal carácter, las investigaciones internas en el seno de la persona jurídica y en el marco general de un programa de cumplimiento sólido, van en clara dirección a comprometer a la persona jurídica con los intereses de la averiguación jurídico penal, pues el paralelismo es evidente.

Cuando la persona jurídica despliega a través de su organización interna una investigación sobre posibles conductas lesivas al ordenamiento jurídico, verifica hechos, recoge evidencias, realiza un procedimiento interno de averiguación, que luego es trasladado a los órganos de dirección que tomarán, de seguro, una decisión que será trascendental para el investigado y para la propia persona jurídica. En ello es muy difícil no encontrar vinculación con las propias aspiraciones del proceso penal estatal y sus fines.

El reglamento de la Ley 9699, artículo 13 h., apunta a una serie de resultados de una investigación interna, la cual bien puede fundamentar decisiones de la alta dirección de la empresa, que pueden abarcar la formulación de denuncias penales, sanciones administrativas para los responsables, medidas de mitigación, pero también para realizar tareas conducentes al aprendizaje organizacional.

Tales tareas deben ser realizadas con un adecuado equipo de profesionales que pueda conducir la investigación, realizar las imputaciones correspondientes, hacer un informe de hallazgos y recomendaciones, y trasladar estas conclusiones a los órganos directivos para que se tomen decisiones que puedan ser incorporadas en los modelos de conducta de la empresa.

Es razonable pensar que quien asuma estas investigaciones internas debe poder sugerir el marco sancionatorio aplicable, tomar decisiones sobre el archivo de la denuncia o de su traslado a los órganos del control penal, lo que, en definitiva, representa un riesgo importante para la empresa, porque eso podría implicar una vinculación de la empresa con actividad criminal de personeros y trabajadores de la misma. Por ello, es trascendental que quien realice estas investigaciones tenga la capacidad y conocimiento técnico suficientes para el desarrollo de estas etapas ulteriores, así como para resguardar las actividades y funciones de la empresa.

Si se hace una interpretación armoniosa de los artículos 14 y 12 del Reglamento, pueden derivarse otros elementos fundamentales de la investigación interna, como lo son, por supuesto, la introducción de mecanismos eficientes de tutela de testigos y denunciantes, establecer mecanismos seguros de recepción de denuncias, que garanticen que no se tomarán decisiones a lo interno de la empresa que afecten la vinculación laboral de denunciantes y testigos, y que asegurarán que estos podrán llegar hasta la última parte del procedimiento proveyendo la información útil para una investigación eficiente.

Si se siguen estos pasos, y se deja documentación completa de ello, instaurado el proceso penal, podrá el juez encargado de la encuesta penal valorar atenuantes de responsabilidad, tanto el proveer pruebas en la forma de colaboración con la justicia (art. 12, inciso a), que sean decisivas para esclarecer la participación criminal de los denunciados (art. 12, inciso b), la adopción de mecanismos eficientes para prevenir y descubrir la comisión de hechos punibles (art. 12, inciso c), entre otros.

En Costa Rica, la regulación va en el sentido de proveer una atenuante a la responsabilidad de la persona jurídica, en la medida en que esta se involucre en una investigación interna de acciones presumiblemente punibles.

Nuestra oficina, AG Legal, cuenta con los profesionales capacitados para estas tareas, y está construyendo la capacidad interna necesaria para asesorar a nuestros clientes de manera eficiente sobre estas y otras implicaciones del modelo de responsabilidad de personas jurídicas asumido por el ordenamiento jurídico, y continuar en nuestros esfuerzos por garantizar la continuación de las actividades empresariales en esos entornos azarosos de la persecución penal en el contexto de eventuales delitos del ámbito de la corrupción.

Autor:

Dr. Alfredo Chirino Sánchez

info@aglegal.com

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Como expusimos en la primera entrega relacionada con la “Ley para atraer inversiones fílmicas a Costa Rica”, No. 10071, vigente desde el 13 de diciembre de 2021, quedó pendiente la confección del reglamento respectivo, el cual debía estar listo para el mes de mayo del 2022.  Sin embargo, no fue sino hasta el reciente 14 de abril de 2023 que el mismo se promulgó y al cual procedemos a dar un pequeño vistazo.

Primera parte, aquí: https://thelawyermagazine.com/atraccion-de-inversiones-filmicas-en-costa-rica-ley-no-10071/

En dicha fecha, 14 de abril de 2023 se publicó en el Diario Oficial La Gaceta, No. 64, Alcance No. 61, el Reglamento 43966-H-COMEX-GOB, entrando en vigor a partir del mismo día.

El reglamento de comentario viene a establecer las disposiciones operativas relacionadas con la Ley que le precede, no tratándose en esta ocasión de un documento extenso (apenas consta de 24 artículos).  En tal sentido, y entre los aspectos principales, establece que, a los inversionistas de tales proyectos, definidos ahora como “PIA” (Proyectos para inversiones fílmicas), se les concederá la subcategoría de “Estancia”, la cual concede un estatus migratorio a personas no residentes (inversionistas de la industria), por un plazo máximo de 1 año, no renovable. Eso sí, al tomarse en cuenta que muchos de esos proyectos normalmente constan de periodos más cortos, el reglamento establece distintas franjas de tiempo que van desde 1 mes hasta el máximo mencionado de 1 año.

También en su artículo 3 se agrega un amplio glosario sobre definiciones y abreviaturas que contribuyen a una mejor comprensión del ámbito de aplicación de la ley.

No menos importante es que, de acuerdo con el espíritu de la ley, el cual es precisamente instar y promover el acogimiento en el país de proyectos fílmicos, dados los maravillosos lugares que pueden utilizarse como locaciones; es lo relacionado con las exenciones tributarias, principalmente relacionadas con el impuesto de renta y las remesas al exterior, siempre y cuando los pagos que se generan no provengan de fuente costarricense.

Igualmente, se amplían las reglas para facilitar la importación de equipos, equipajes, insumos, etc., así como la devolución de un alto porcentaje del Impuesto al Valor agregado (IVA), de acuerdo con los montos de bienes adquiridos o servicios consumidos.

Algo innovador que consideramos de gran utilidad para los inversionistas es que en la página de PROCOMER (Promotora de Comercio Exterior), dependencia por medio de la cual deberán hacerse los trámites, se pondrá a disposición un inventario de proveedores nacionales para cubrir las múltiples necesidades del proyecto.  Para ello, PROCOMER abrirá en su momento el acceso para que distintos oferentes nacionales participen con sus ofertas de bienes y servicios (hospedajes, alimentación, transportes, etc.), lo cual refuerza la intención de la ley, como son los encadenamientos productivos y la reactivación económica.

Finalmente, se reiteran las facilidades en cuanto a trámites expeditos, mediante la creación de una “ventanilla única” y la autonomía de los gobiernos locales para el mismo efecto.  Sin duda, esperamos un efecto positivo, tanto para el país como para los inversionistas, quienes disponen así de una nueva herramienta para su desarrollo, la cual por supuesto, requerirá de la oportuna y especializada asesoría legal para la consecución exitosa de los proyectos.

 Autor: Juan Zamora

jzamora@aglegal.com

Artículo sobre la 1era parte del reglamento: https://thelawyermagazine.com/atraccion-de-inversiones-filmicas-en-costa-rica-ley-no-10071/

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Al estar acostumbrados a utilizar las normas de derecho privado constantemente, quizás ajustamos o adaptamos nuestros conceptos personales a otras relaciones con las que, igualmente, topamos a diario, a veces sin siquiera darnos cuenta, como las que se dan con las administraciones públicas (utilizar un transporte público, pagar la entrada a un teatro, vender un simple servicio a una institución pública o relaciones más complejas, como una licitación).

Esa adaptación conceptual que realizamos al relacionarnos con la Administración, es acorde con el principio general de buena fe.  Pero debemos tener en cuenta siempre la diferencia entre libertad contractual, privada (lo no prohibido), y el principio de legalidad, en nuestras relaciones de derecho público, permitidas o autorizadas expresamente.

Es fácil, pues, encasillarnos en una separación conceptual tajante, campo privado o campo público, y ello nos lleva a veces a hacernos la idea de que en el campo público, las administraciones pueden refugiar su actividad en las potestades públicas (“poderes”, al decir de Dromi, para quien las potestades no existen), reduciendo el margen de defensa de los derechos subjetivos o los intereses legítimos de los administrados.  Nada más lejos de la realidad.

En tal orden, uno de los principios casi olvidados por los administrados, ya enraizado en los sistemas jurídicos más desarrollados, es el llamado “Principio de confianza legítima”.  El mismo, integrado ya en la jurisprudencia y la normativa costarricense, constitucional y legal, ha sido desarrollado por la jurisprudencia (Tribunal Contencioso Administrativo de Berlín, 1956; Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, 1961, 1965, Tribunal Constitucional de Colombia, Sentencia T-308/11, 28 de abril de 2011; Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Costa Rica, Sentencia 06198-2020 y varias anteriores).

Dicho principio, de confianza legítima, ha sido definido sucintamente:  “Como elemento incorporado al de la buena fe, la confianza legítima puede proyectarse en el hecho de que se espere (por parte de la Administración) la perpetuación de específicas condiciones regulativas de una situación, o la posibilidad de que no se apliquen exigencias más gravosas de las ya requeridas para la realización de un fin, salvo que existan razones constitucionalmente válidas para ello…En efecto, la ratio iuris del principio de protección a la confianza legítima consiste en que el desarrollo de las relaciones jurídicas requiere de un ambiente de confianza, en el que las reglas de juego, una vez dadas, se respetan.  Lo anterior resulta de mayor relevancia en el caso de las relaciones para con la Administración,…” (Sala Constitucional del Poder Judicial, Costa Rica, Sentencia 2016-008000 de las 11:52 hrs. del 10 de junio de 2016). 

Se trata, pues, de la protección de la expectativa cierta de que una situación jurídica o material no será abruptamente tratada de forma distinta por la Administración, de la que ha venido utilizando en el tiempo.  Protege a su vez, pues, el principio de seguridad jurídica y de igualdad. 

Extensa doctrina, legislación y jurisprudencia hay al respecto, pero baste decir que dicho principio es otro de los frenos más importantes frente a la discrecionalidad pública, pocas veces invocado.  Claro, se sobreentiende, que el mismo no puede respaldar tesis insostenibles o derechos ilegítimos, inconformes con el ordenamiento jurídico. 

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Con la introducción del “criminal compliance” en la legislación costarricense, mediante la Ley 9699 de 2019, es que ahora las personas jurídicas tienen una serie de disposiciones para la asunción de normativas internas dirigidas a la prevención, manejo, mitigación y sanción de los posibles delitos que puedan cometer sus miembros.

De ese modo, los artículos 6 a 10 de esta norma disponen que, para aplicar este modelo de autorregulación empresarial, se requiere de un encargado que sea autónomo a la esferas administrativas, gerenciales y capitales de la empresa, para poder ejercer la contraloría y auditoría necesaria, así como todas las pesquisas internas que se requieran para poder evidenciar cuando un miembro de la empresa compromete o pone en peligro la actividad comercial.

Ofrecer a los clientes corporativos el acompañamiento en el diseño de códigos de ética y protocolos de actuación en la toma de decisión, y de la misma forma dar el seguimiento adecuado auditable, contable y tributario, de forma periódica, es lo que implica, en términos generales, las novedades de esta ley. Por ello, si se quiere adecuar el comportamiento empresarial a estos nuevos estándares, es indispensable que la persona jurídica sepa encontrar apoyo profesional que oriente en la prevención de hechos penales, pero también en el desarrollo de políticas internas para hacer esta ética empresarial un norte en la forma de trabajo de todos sus órganos y filiales.

A diferencia de la colaboración que pueda prestar una empresa a las autoridades públicas, las investigaciones internas tienen específicas características: son privadas y marcadamente preventivas. Estás investigaciones internas no son una “cacería de brujas”, tampoco medidas de control del riesgo de delitos (como un código de ética o un protocolo de actuación), a diferencia de estos otros instrumentos, las investigaciones internas deben ser llevadas a cabo otorgando posibilidades de aclaración y defensa a sus investigados cuando haya una posibilidad de responsabilidad, pero sin dejar de comprender que la investigación interna viene a verificar si hubo corrección y rectitud, porque esto puede ser el paracaídas necesario para el pacífico aterrizaje en escabrosas situaciones.

Los negocios que quiera realizar una empresa en Costa Rica deben ser resguardados de forma resiliente por la misma persona jurídica, para poder ser competitivos y atractivos en la contratación, generar las rentas esperadas en la inversión comercial que ofrece el mercado costarricense y aprovechar sus grandes oportunidades, ese es el gran panorama que se entreabre con esta reforma legal y en donde los abogados corporativos debemos cumplir una importante misión, acompañando a nuestros clientes con un amplia paleta de servicios de back-office, asesoría tributaria y corporativa, y de cumplimiento normativo, como los que dispone ya la firma AG Legal. Es nuestro objetivo acompañar a nuestros clientes en este emocionante panorama normativo y garantizar que su actividad comercial se desarrolle en un marco de éxito permanente a buen recaudo de posibles consecuencias jurídicas penales y civiles.

Con nosotros: ¡La empresa siempre continuará!

Referencias

BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Compliance y Derecho Penal Económico. Buenos Aires, Argentina: Hammurabi, 2012.

GARCIA CHAVES, Alberto, Defensa Penal de la Persona Jurídica en Costa Rica, San José, Costa Rica, Editorial Jurídica Continental, 2022.

MONTIEL, Juan Pablo. Sentido y alcance de las investigaciones internas en la empresa. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. N. 40 pp.251-277. 2013
http://dx.doi.org/10.4067/S0718-68512013000100008.

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La reciente legislación de responsabilidad de personas jurídicas, Ley No. 9699, fue puesta en vigencia en el año 2019 como un medio efectivo para perseguir la actividad criminal que se realiza a través de entes empresariales, los cuales, muchas veces aprovechándose de la intervención de las personas físicas que integran sus órganos de decisión o de ejecución, o quienes los representan, participan en la comisión de hechos penales de diversa naturaleza, sobre todo en el campo de la corrupción.

La idea político-criminal detrás de este esfuerzo normativo es promover, en primer lugar, la imposición de sanciones a las personas jurídicas en los casos en que sea demostrable que realizaron hechos penales en beneficio de la misma, y procurar que las empresas asuman códigos de ética y normas de cumplimiento que les permitan estar a buen recaudo de estos comportamientos de quienes las integran.

La mencionada Ley No. 9699 llamó a estas reglas de cumplimiento: “modelos facultativos de organización, prevención de delitos, gestión y control”. Por supuesto, su razón de ser es la de incentivar una cultura de cumplimiento de las normas jurídicas para mantener a la persona jurídica a buen recaudo de aquellas conductas que eventualmente podrían llevarla a asumir responsabilidad penal y civil por las acciones que se logren demostrar.

Es evidente que las pequeñas y medianas empresas costarricenses, así como las empresas extranjeras con subsidiarias en Costa Rica, deberán incorporar normas de cumplimiento dentro de sus organizaciones, con el fin de evitar gravosas consecuencias económicas y sancionatorias en caso de enfrentar un proceso penal por alguno de los delitos que están listados en Ley No. 9699, que son principalmente delitos del ámbito de la corrupción.

El clima de negocios con el sector público estará profundamente influenciado con la asunción de estas normas de cumplimiento que implican, no solamente consideraciones propias del derecho penal, sino también formas específicas de organización, de toma de decisión, y de control interno que contribuyan a disminuir el riesgo de comisión de hechos de relevancia criminal.

La asesoría jurídica para alcanzar un alto estándar de compliance resulta hoy fundamental, no sólo para el personal encargado de estas normas, sino también para el nivel ejecutivo y decisorio de las empresas, así como para los mandos medios de la organización.

Servicios de consultoría en el diseño e implementación de los programas, así como para guiar la capacitación y la conducción de eventuales investigacionesinternas en las empresas son la clave para una exitosa interacción con la Administración Pública costarricense.

AG Legal está en capacidad de proveer estos servicios para nuestros clientes, no sólo por la experiencia de varias décadas en la dirección y asesoría en procesos penales, sino por el conocimiento adquirido de las mejores prácticas en el campo de la organización empresarial para conseguir modelos de cumplimiento normativo acordes a los estándares de la legislación costarricense.

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De una forma imprevista nos dimos cuenta de que, las cosas pueden cambiar de un día a otro, y que especialmente en cuanto al trabajo la evolución era inminente. La adaptación a nuevos modelos de trabajo tuvo que darse de un pronto a otro, abruptamente y sin un aviso previos, simplemente nos vimos obligados de la noche a la mañana a tomar nuestras cosas y trabajar de manera remota.

Afirmar que las cosas seguirán de esta manera permanentemente es una incertidumbre, pero al menos existen acciones que pretenden incentivar la digitalización y el trabajo remoto.

Costa Rica entendió muy bien esta coyuntura a nivel mundial y emitió la ley número 10008 denominada “Ley para atraer trabajadores y prestadores remotos de servicios de carácter internacional (nómadas digitales)”. Mediante esta ley y su reglamento, se pretende atraer personas que, por las características de sus labores, puedan trabajar de manera remota desde Costa Rica.

Para optar por esta categoría migratoria, la persona deberá comprobar un ingreso mínimo de tres mil dólares al mes de manera individual, o si la solicitud incluye a sus familiares, el monto asciende a cuatro mil dólares. Adicional a esto, deberá probar contar con seguro médico y que su remuneración la seguirá recibiendo continuamente a pesar de encontrarse en el extranjero. Para mantener la categoría, el beneficiario deberá estar en el país al menos ciento ochenta días en el año. Esto abre la posibilidad de que la persona solicitante puede entrar y salir del país las veces que considere necesario, pero deberá mantener este mínimo de días anuales para poder renovar su permiso.

Esta condición migratoria es otorgada por un año, prorrogable por un año adicional solamente. Lo anterior porque la naturaleza del permiso de nómada digital viene asociado al concepto propio de “nómada” en el cual la persona llega, se asienta por un período de tiempo y se va. Así que, esta categoría no está pensada para luego poder obtener residencia o categorías similares.

Los beneficios que se obtienen mediante esta categoría es la posibilidad de tener cuentas bancarias en el país, exención total sobre el impuesto de utilidades, exoneración de impuestos para importar su equipo necesario para cumplir con sus labores y la posibilidad de conducir con la licencia de su país de origen por el período  de su estancia.

Todavía es pronto para determinar los efectos económicos y sociales que esta iniciativa tendrá en el país, pero si algo es seguro es que Costa Rica tiene las condiciones para atraer buena cantidad de personas bajo esta categoría y ayudar a reactivar la economía después de los efectos adversos producidos por la pandemia del Covid-19.

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          Al tenor, se promulgó la Ley # 10.071, “LEY PARA ATRAER INVERSIONES FÍLMICAS A COSTA RICA”, de 16 de noviembre de 2021, publicada en el Diario Oficial La Gaceta No. 239 de 13 de diciembre de 2021, fecha a partir de la cual entra en vigencia, y cuyo objeto es promover la inversión y desarrollo de actividades fílmicas de carácter internacional, de acuerdo con su artículo 2, declarándose de “interés público” (artículo 1).  Contempla, entre otros aspectos:

1)  De las actividades fílmicas.

          Actividades fílmicas beneficiadas con los alcances de esta ley (art. 2):

          a) Películas de corto, mediano y largo metraje;

          b) Documentales, series y novelas;

          c) Programas de telerrealidad, piezas de mercadeo audiovisual, comerciales y videoclips;

          d) Programas seriados o sus capítulos;

          e) Servicios de posproducción, y

          f) Dibujo, animación digital y videojuegos.

          Dichas actividades deben ser producidas total o parcialmente en Costa Rica, su destino un amplio mercado internacional y producir encadenamientos comerciales locales.

          Participan instituciones como Procomer, Ministerio de Hacienda, Dirección General de Aduanas y Dirección General de Migración y Extranjería.

2) Beneficiarios e incentivos.

          Dirigidos a personas físicas o jurídicas no domiciliadas en Costa Rica, productores o coproductores junto con personas físicas o jurídicas nacionales (art. 4), brindando:

          a) Exención de impuesto de renta, y sobre remesas al extranjero, cuya fuente no se genere en el país;

          b) Suspensión de tributos por importación temporal, etc.;

          c) Exención de todo gravamen por vestuarios, escenografía, etc. y

          d) Devolución del 90% del monto total pagado por IVA en adquisiciones de bienes y servicios mayores a quinientos mil dólares.

3) Gobiernos locales (Municipalidades).

          En aspectos migratorios, por ejemplo, regirán las locales o municipales, pudiendo éstos aprobar exenciones y permisos para uso de locaciones (art. 8).

4)  Facilidades migratorias.

          Otro aspecto fundamental son las facilidades migratorias (art. 9), para lo cual se recomienda una adecuada y oportuna asesoría legal previa, por la minuciosa preparación de los documentos correspondientes, como información de carácter material, documental y legal, relacionada con aspectos como el staff, el equipo a importar, temporal o definitivo, locaciones, facilidades tributarias, plazo del proyecto, etc.

          Para acceder a las facilidades migratorias, se deberá aportar la identidad y función específica de cada persona que ingrese, y concederle la visa temporal de trabajo o el permiso migratorio.

          Otro aspecto novedoso, por la agilidad que requieren estos proyectos y que, en algunos casos, dependen de factores climatológicos o disponibilidad de locaciones, es que Migración, para comprobar la identidad del staff a ingresar, puede hacer uso de cualquier tipo de documento, información física o digital, declaraciones juradas u otros instrumentos que considere pertinentes.

5)  Filmación en locaciones estatales.

          Se promueve la filmación en locaciones del Estado, como parques nacionales, reservas forestales, etc.;

          Hacemos así un primer acercamiento a la Ley # 10.071, y comentaremos lo relativo a su reglamento en una entrega futura.

Autor: Juan Zamora

jzamora@aglegal.com

https://aglegal.com/

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Después de una segunda ronda, donde se incluyeron las consideraciones del Presidente. Las últimas modificaciones, ya no permite a los individuos el cultivo para el auto consumo.

Esto restringe el cultivo doméstico y solo permite la producción a las empresas que obtengan los permisos y licencias. Puedes encontrar el documento del proyecto de ley justo aquí:

https://costaricalaw.com/wp-content/uploads/2020/05/21388.pdf

“Lo importante de todo esto es que vivimos en tiempos de resiliencia en los cuales la adaptación debe ser rápida, así como nuestros autores en The Lawyer Magazine dicen, estamos frente a un año de oportunidades.”

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Esta norma de orden público tiene como objetivo garantizar a cualquier persona el respeto a su “autodeterminación informativa”, es decir, al derecho fundamental inherente a todo individuo de controlar su información personal y el tratamiento de la misma.

El concepto de tratamiento, comprende cualquier operación aplicada a los datos personales, tales como la recolección, el registro, la organización, conservación, modificación, extracción, consulta, utilización, comunicación por transmisión, difusión o cualquier otra forma que facilite el acceso a los datos.

La Ley aplica a los datos personales (i.e., cualquier dato relativo a una persona física identificada o identificable), que figuren en bases de datos automatizadas o manuales, de organismos públicos o privados, y a toda modalidad de uso posterior de estos datos.  

Le Ley recoge el “principio del consentimiento informado” y los llamados derechos ARCO. Por ello, cuando se soliciten datos personales es obligatorio informar a los titulares los fines y el tratamiento que se dará a los mismos, teniendo el titular derecho de acceso, rectificación, corrección y “olvido” (eliminación) de esos datos.

La situación excepcional originada por el COVID-19 ha evidenciado la importancia que tiene la protección de datos personales frente a las nuevas tecnologías. Nos hemos visto en la necesidad de lograr un adecuado balance entre la protección de privacidad frente a la protección de la salud pública.

¿Cómo evitamos la discriminación de una persona contagiada sin desatender las medidas para evitar la propagación del contagio?  Si la privacidad no existe, debo saber quién tiene mis datos y para qué los usa. 

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Adicionalmente Costa Rica ha suscrito y ratificado los siguientes tratados o convenciones multilaterales sobre extradición: Tratado de Extradición con Repúblicas de Sudamérica de 1879, Tratado Extradición y Protección contra el Anarquismo de 1903, Convención de Extradición de 1924, Código de Derecho Internacional Privado de 1928, Convención Interamericana sobre Extradición de 1999.

Como resultado de los tratados bilaterales o multilaterales mencionados anteriormente, Costa Rica mantiene convenios de extradición con los siguientes países: Antigua y Bermudas, Bahamas, Bélgica, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Cuba, Ecuador, El Salvador, Reino de España, Estados Unidos de América, Estados Unidos Mexicanos, Guatemala, Haití, Honduras, Italia, Nicaragua, Panamá, Perú, República Dominicana, República de China, Santa Lucía y Venezuela. En caso de no existir acuerdo de extradición con el país solicitante, se aplicará la Ley de Extradición.

En los últimos años el Gobierno de Costa Rica con el objetivo de facilitar las acciones de cooperación judicial internacional ha firmado convenios bilaterales de extradición con varios países: República de Paraguay de 2015, República Francesa de 2014, República de Corea de 2011. Sin embargo, estos convenios no han sido ratificados por la Asamblea Legislativa de Costa Rica, por lo cual no pueden ser aplicados.

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Mecanismos para la planeación del patrimonio

La planificación del patrimonio implica una etapa preliminar de diagnóstico, la cual conlleva la clasificación y organización de los activos del interesado. El resultado de dicho diagnóstico (de medición de activos) analizado de la mano con los intereses de la parte permitirá determinar la estrategia de estructuración que pueda resultar más favorable y eficiente para la persona. Para llegar a ese fin, existen diferentes mecanismos y vehículos jurídicos, que van desde testamentos, como la modalidad clásica, fideicomisos patrimoniales, los cuales en América Latina han tenido gran desarrollo como una figura jurídica que cada vez tiene más prestigio, y hasta vehículos en el exterior como son las Fundaciones de Interés Privado (FIP) que se asocian a estructuras de activos más complejas y robustas.

Vale la pena resaltar que las FIP se han venido convirtiendo en un instrumento jurídico eficiente para la planeación y administración de patrimonios, con resultados positivos en la adquisición de bienes (independientemente de su ubicación territorial), y así como la disposición de bienes post-mortem.

Beneficios de la planeación patrimonial

Algunos de los beneficios que pueden resultar de una correcta planeación patrimonial son:

• Reconocimiento exacto de los bienes tangibles e intangibles que componen el patrimonio, producto del minucioso análisis que se debe llevar a cabo.
• Posible generación de ganancias a mediano y largo plazo. Lo cual puede resultar útil para una correcta administración de potenciales negocios y/o inversiones.
• Permite una trasmisión segura del patrimonio, evitando (dentro de lo posible) los riesgos de la vida cotidiana y/o de los negocios.
• Minimiza los costos tanto honorarios como en potenciales impuestos, debido a la planeación contingente.

En Costa Rica cada vez más se hace consciencia sobre las ventajas de la planificación patrimonial, por lo que se espera que se abra paso con mayor fuerza de manera complementaria con una asesoría legal integral.

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Guatemala

La eficacia de los programas de cumplimiento se ha vuelto un referente internacional para valorar niveles de compromiso de las empresas. Por ejemplo, el Departamento de Justicia de los Estados Unidos, ha publicado directrices que usa para medir la efectividad de los mismos mientras que el Manual del Fiscal General describe como uno de los factores que deben tomarse en cuenta cuando se investiga a entidades mercantiles, la existencia y efectividad de los programas pre-existentes de cumplimiento. Dichas evaluaciones son consideradas al momento de sancionar o no cualquier violación.

En Guatemala, los programas de cumplimiento tomaron más relevancia tras la sentencia emitida dentro del caso denominado Construcción y Corrupción con fecha 4 Abril 2018. Mediante procedimiento abreviado, los acusados aceptaron los hechos que se les imputaron, fijando sanciones que incluyeron multas, la reparación digna y medidas que intentan la no repetición del delito. Las sanciones implicaron prisión conmutable de las personas individuales vinculadas a las sociedades denunciadas (al equivalente de Q100 x día), Multas individuales de Q500,000, Reparación Digna, estableciendo construcción y reparación de obras públicas a las personas individuales, y medidas para la no repetición del delito.

En cuanto a estas últimas, la Juzgadora estableció:

a) Un canal de denuncia anónima;

b) Un sistema de evaluación de riesgos cumplimiento normativo (compliance);

c) Un oficial de cumplimiento;

La sentencia constituye un giro judicial en concepto de medidas contra la repetición del delito. Es pronto para afirmar que la implementación de programas de cumplimiento se generalizará como una defensa judicial efectiva. No obstante en nuestras matrices de manejo de riesgo legal sin duda genera una ponderación importante y las métricas que utilizamos están ligadas a la cuantificación de un programa de cumplimiento efectivo que permita valorar correctamente los potenciales riesgos propios de cada empresa.

1. https://www.justice.gov/criminal-fraud/page/file/937501/download

2. https://www.justice.gov/jm/jm-9-28000-principles-federal-prosecution-business-organiza

tions#9-28.200_ftn1

3. Una versión completa de este resumen aparece en www.qil4.com

El Salvador

En El Salvador, el compromiso de contribuir a los esfuerzos internacionales para la prevención del lavado de dinero y financiamiento al terrorismo es cada vez más palpable, atendiendo estándares emitidos por organismos internacionales y en cumplimiento a diversos tratados internacionales de los cuales nuestro país es parte.

En este esfuerzo, los programas de compliance o de cumplimiento juegan un papel fundamental y es la Ley Contra el Lavado de Dinero y Activos la que impone la obligación de contar con una política interna fehaciente y una intensificada diligencia. El Reglamento de la ley establece algunos parámetros que deben cumplirse, pero es en el Instructivo de la Unidad de Investigación Financiera para la Prevención de Lavado de Dinero y Financiamiento al Terrorismo, emitido por la Fiscalía General de la República, el que señala los aspectos mínimos que deben contener los manuales de políticas y procedimientos para la prevención, así como el Código de Ética de los sujetos obligados a su cumplimiento.

En las últimas reformas de la ley, se amplió su rango de aplicación abarcando ya no sólo las instituciones financieras sino también otros sectores y todas las sociedades mercantiles. Esto se detalla en la circular emitida por la UIF en diciembre de 2015 adonde se establece que también deben tener el programa aquellos con ingresos brutos anuales superiores a $1,212,438.90 y más de 50 empleados.

Para el caso de las entidades financieras supervisadas, en la formulación de sus programas deben además acatar las Normas Técnicas para la Gestión de los Riesgos de Lavado de Dinero y de Activos y de Financiamiento al Terrorismo (NRP-08) emitidas por el Banco Central de Reserva del país, siendo la norma directa que regula la materia.

A pesar de contar con jurisprudencia específica en la materia, El Salvador cuenta con las regulaciones suficientes para la elaboración de los programas de cumplimiento, que permitan a los sujetos obligados establecer políticas, lineamientos, pautas y directrices para prevenir las actividades relacionadas al lavado de dinero; sin embargo, serán los mismos sujetos los encargados de su correcta implementación y compromiso para evitar el riesgo reputacional y las sanciones por el incumplimiento.

Honduras

El cumplimiento normativo en Honduras y la regulación encaminada a ello, responden a un interés sectorial y no a un programa de cumplimiento normativo de organizaciones en general; dicho en otras palabras, es más un grupo de normas dictadas en función del riesgo relacionado a cada sector, como, por ejemplo, con el lavado de dinero, o conductas asociadas con la corrupción.

En materia de corrupción Honduras no cuenta con una Ley Anticorrupción propiamente, sin embargo, ha suscrito y ratificado convenios internacionales relacionados con la materia y, su normativa interna regula diferentes aspectos de la misma.

Los convenios suscritos y ratificados por Honduras en materia anticorrupción son: (i) Convención Interamericana contra la Corrupción; (ii) Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional; (iii) Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción.

Dentro de la normativa local podemos destacar: Código Penal que tipifica y sanciona conductas constitutivas de delitos tales como cohecho, soborno doméstico y transnacional, delitos financieros; Código de Conducta Ética de los Servidores Públicos contiene normas de conducta, regulación de conflictos de intereses y restricciones adecuadas para quienes desempeñan un cargo público, asimismo contempla el régimen aplicable a regalos y beneficios a los funcionarios públicos; Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública que establece mecanismos para hacer efectiva la transparencia en el ejercicio de las funciones públicas y en las relaciones del Estado con los particulares.

En el marco de la lucha contra el blanqueo de capitales contamos con la Ley Especial Contra el Lavado de Activos; y Ley para la Regulación de Actividades y Profesiones No Financieras Designadas que establecen medidas y acciones para la prevención, control y combate del lavado de activos.

Nicaragua

La regulación en materia de “compliance”, per se, se vincula estrechamente con el nacimiento de la Unidad de Análisis Financiero (UAF) -entidad creada en virtud de la Ley 793, “Ley Creadora de la Unidad de Análisis Financiero”, publicada el 22 de junio del 2012 y su Decreto 07 del 2013, “Reglamento de la Unidad de Análisis Financiero”, publicado el 8 de febrero de 2013.

No obstante su importancia, ambas normativas fueron derogadas y sustituidas este año 2018 en virtud de la Ley 976, “Ley de la Unidad de Análisis Financiero”, publicada el 20 de julio del 2018 y Decreto 14-2018, “Reglamento de la Ley 976, Ley de La Unidad de Análisis Financiero”, publicado el 3 de octubre de 2018.

El objeto de dichos instrumentos jurídicos es regular la organización, atribuciones, facultades y funcionamiento de la Unidad de Análisis Financiero.

Paralelamente a los instrumentos normativos referidos, también se aprobó la Ley 977, “Ley Contra el Lavado de Activos, el Financiamiento al Terrorismo y el Financiamiento a la Proliferación de Armas de Destrucción Masiva” y el Decreto 15-2018, “Reglamento de la Ley 977, Ley Contra el Lavado de Activos, el Financiamiento al Terrorismo y el Financiamiento a la Proliferación de Armas de Destrucción Masiva”, cuyo objeto es proteger la economía nacional y la integridad del sistema financiero de los riesgos asociados al Lavado de Activos, el Financiamiento del Terrorismo y el Financiamiento de la Proliferación de Armas de Destrucción Masiva, establecer mecanismos basados en un enfoque de riesgo para promover y fortalecer la prevención, investigación, persecución y sanción del LA/FT/FP, implementar las medidas financieras adoptadas por el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas y otras organizaciones internacionales de las que Nicaragua forma parte, con relación a temas de FT/FP, entre otros.

Con estos nuevos instrumentos legales, el gobierno de Nicaragua busca fortalecer la legislación nacional de acuerdo con el alcance de las Convenciones Internacionales y los principales estándares internacionales sobre la lucha contra el LA/FT/FP; sancionando de forma inequívoca el lavado de activos, que es el proceso mediante el cual organizaciones criminales buscan dar apariencia de legalidad a los recursos generados de sus actividades ilícitas, así como otros delitos y actividades criminales que afectan negativamente al país.

Costa Rica

“La libertad es la condición ontológica de la ética; pero la ética es la forma reflexiva que adopta la libertad”.

M. Foucault

Los programas de cumplimiento implementados por las empresas en Costa Rica – en algunos casos por política de sus casas matrices – se han enfocado en tres aspectos: proteger a las empresas de conductas corruptas y anticompetitivas, proteger la privacidad de los datos personales y prevenir la legitimación de capitales.

Las empresas no improvisan sus normas de cumplimiento, pues, aunque se trate de regulaciones internas que se adaptan a la realidad propia de cada empresa y cada país, actualmente existen estándares genéricos que sirven de base y guía, como la norma ISO 19600 sobre Compliance Management Systems y la norma ISO 37001 sobre Anti-Bribery Management Systems.

Conforme lo señala El Financiero y La Nacion, sección de Negocios del 17 de Julio de 2018, Costa Rica es el país más estricto y complejo de Centroamérica en temas de acatamiento y cumplimiento corporativo, según el Índice de Complejidad de Cumplimiento Corporativo 2018, publicado por TMF Group. Y se explica que el puesto 36 en el ranking de Costa Rica:

“no necesariamente es reflejo de malas prácticas internas. El puesto relativamente alto de Costa Rica en el ranquin se debe, en parte, al estatus de la nación como líder en cuanto a la aplicación de mejores prácticas de transparencia a nivel global, como el caso del Common Reporting Standard “CRS” (Estándar de Informes Comunes), o el marco Base Erosion and Profit Shifting “BEPS” (Erosión de la base imponible y al traslado de beneficios), que tienden a aumentar la carga en materia de cumplimiento para las empresas, así como el poder relativo de imponer reglamentación y el papel activo que juegan sus entidades normativas frente a las de otros países en la región”.

Desde el año 2016 se implementó una ley conocida como Ultimate Beneficial Ownership “UBO” (Última propiedad beneficiosa), se ha extendido el alcance de las entidades reguladas y ha incluido a asociaciones y cooperativas, al igual que otras reglas internas del regulador financiero del país.

En consecuencia, además de las leyes que existen al efecto, las empresas en Costa Rica que han decidido ir más allá, se han dado a la tarea de crear medidas organizativas para identificar, prevenir, detectar y resolver las conductas que puedan significar un incumplimiento.

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El proceso de exportación no es sencillo, requiere de conocimientos técnicos en merceología y un conocimiento de mercados exteriores. En Costa Rica se da el fenómeno, típico de que relativamente pocas empresas concentren la mayor parte del ingreso por ventas al exterior. Pero aun en este aspecto se han dado avances. Mientras en el 2010 60 empresas representaban el 67% de lo exportado, en el 2016 el porcentaje corresponde a 76 empresas.

Pero el comercio exterior libre no solo favorece a los exportadores, obligados a pulirse para competir con éxito en el mercado mundial. El beneficio de las importaciones para los consumidores nacionales, que encuentran a su disposición bienes y servicios de alta calidad a buenos precios, es también enorme. Por eso, las bondades del comercio internacional no se pueden medir por los superávits de cuenta corriente de la balanza de pagos que eventualmente se generen en la relación con el resto del mundo, o en las relaciones bilaterales al amparo de tratados de libre comercio (TLC).

Con Colombia, por ejemplo, Costa Rica tiene un TLC vigente desde 2016. De momento, el resultado de la balanza comercial es “negativo” para los ticos. Los empresarios que al amparo del tratado exportan a Colombia reconocen que se trata de un mercado muy competitivo y deberán redoblar esfuerzos para ingresar en él. Como señalan las autoridades de Procomer, es prematuro pronunciarse sobre los resultados del TLC Costa Rica-Colombia.

El país debe celebrar el crecimiento del número de empresas exportadoras directas del 2010 al 2017. Además, son motivo de celebración la diversificación de la oferta exportable y la mejora observada en la distribución entre empresas de los ingresos por exportaciones.

Considerando que el mundo ve a Centroamérica, como una región, como un conjunto, resulta trascendental, que los intercambios en la misma sean funcionales.

Hoy en día, se discuten temas fronterizos entre los diversos países que componen esta región; el CAFTA fue negociado con la región; por lo que conforme a lo anteriormente expuesto y otros aspectos, resulta trascendental conocer las consideraciones básicas para los intercambios en cada país, por lo que a continuación presentamos las opiniones al respecto por parte de prestigiosos despachos de cada país.

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La Ley número 7472, Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor busca, tutela y pretende la libre competencia en el mercado nacional, esta pretensión la ejerce materialmente por medio de restricciones preventivas y acciones sancionatorias de prácticas que tiendan a falsear, limitar o restringir la sana competencia en el mercado. En aras de ejercer esta potestad sancionatoria por medio del Ius Puniendi la Administración Pública crea la Comisión para la Promoción de la Competencia, dicha Comisión se constituye como un ente que por la vía administrativa tiene potestad sancionatoria contra las prácticas supra citadas.

“En Costa Rica estas prácticas monopolísticas horizontales son considerados por nuestra legislación y por la doctrina del Derecho de la Competencia como las más perjudiciales al proceso de competencia. Esto se debe a que el actuar coordinadamente los agentes económicos, pueden comportarse como un verdadero monopolio, y por consíguete tener prácticamente los mismos efectos perjudiciales en la economía nacional.” (Comisión para Promover la Competencia, Expediente IO-1016-04)

En el año 2009 la COPROCOM por medio de la resolución de las 17:30 horas del 16 de Junio multó con ₡2,400 millones de colones (un equivalente a cuatro millones doscientos cincuenta mil dólares americanos al tipo de cambio actual) a siete operadoras de pensiones (80% del Mercado) por pactar y elevar colusoriamente las comisiones pertenecientes a los regímenes de pensiones obligatorios y voluntarios.

El caso en revisión adquiere especial relevancia debido a los temas tanto de derecho sustantivo como adjetivo que entra a revisar la COPROCOM a la hora de emitir la multa citada, por otro lado además, constituye una de las sanciones más altas impuestas por la COPROCOM desde su historia.

Este caso se remonta a 2004 cuando la Superintendencia de Pensiones solicitó a la COPROCOM proceder con las indagatorias y estudios para analizar posibles prácticas monopolísticas absolutas en el mercado de operadoras de pensiones en Costa Rica, hoy día trece años después del inicio de esta investigación el caso aún se encuentra en casación ante la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Sin embargo, es en 2009 cuando finaliza el procedimiento en vía administrativa por medio de la sanción impuesta a las siete operadoras, desde ese año el mismo entra en disputa en sede judicial.

En el caso en cuestión, la COPROCOM analiza como en octubre de 2004 la mayoría de operadoras de pensiones que se investigaron estaban cobrando el porcentaje máximo de comisión permitido por la Superintendencia de Pensiones, esto en los fondos obligatorios de pensiones (Fondo de Capitalización Laboral y Fondo del Régimen de Pensiones Complementarias), esto es un 8% sobre los rendimientos del aporte, sin embargo, en noviembre de 2004 la Superintendencia de Pensiones (SUPEN) recibe por parte de seis operadores solicitudes de variación de las comisiones en porcentajes muy similares y/o hasta idénticos, siendo algunos un aumento en casi tres veces el porcentaje de la comisión previa, estas solicitudes se plantearon con diferencias de días entre cada operador. Fueron estas solicitudes las que llevan a la Superintendencia de Pensiones solicitar de oficio a la COPROCOM la revisión de estas actuaciones por parte de las operadoras.

El efecto económico de estas solicitudes es sumamente perjudicial para el mercado, debido a que un aumento en la comisión por parte de una operadora permite a que los afiliados de la misma puedan optar por trasladarse hacia otra operadora competidora directa de la primera, esto permite a la competencia beneficiarse de traslados producto de los aumentos de comisiones por parte de los competidores y consigo ganar mayor participación en el mercado, sin embargo, debido a que todas las operadoras solicitaron la variación de la comisiones a la SUPEN en un espacio temporal con pocos días de diferencia esto causaba que todos estos aumentos aplicaran hasta enero de 2005 de manera conjunta, por lo que de ninguna forma el usuario se podía ver beneficiado de esta decisión ni podría tomar una decisión de consumo apropiada.

Dos de los argumentos presentados en su mayoría por las operadoras fueron:

1. Que en el primer trimestre de 2004 existió una crisis que impactó los fondos de inversión y pensiones, que esta crisis provocó una salida considerable de recursos por parte de los usuarios y por lo tanto se debían hacer ajustes en la comisiones cobradas.

2. Que en el aumento de las comisiones por parte de la mayoría de operadoras se debió a que a el “Líder dominante” (Operadora Bn Vital, la cual contaba con una participación de mercado de 34% en el segundo trimestre 2004) fue la primera en solicitar el aumento de las comisiones ante SUPEN y que como líder dominante los demás reconocieron y siguieron este comportamiento para no perder participación en el mercado.

Ninguno de estos dos argumentos llevan razón en virtud de que en primer lugar una empresa administradora de fondos de pensión gestiona ahorros a un muy largo plazo, por lo tanto se espera del conocimiento de la evolución de los rendimientos a largo plazo y calcule sus comisiones no en base a los rendimientos de mercado actuales sino en rendimientos a largo plazo. Sin embargo, no parece convincente que todas las operadoras del mercado se hayan percatado de que sus sistemas de calculo de comisiones estaban errados, esto en un mismo momento de un mismo mes de un mismo año y todos adviertan el error al mismo momento a la SUPEN solicitando aumentos conjuntos.

El segundo argumento tampoco parece encontrar sustento en un mercado de sana competencia, debido a que un mercado oligopólico como el que nos ocupa (un mercado con pocos vendedores de un único producto que se preocupan de la actividad el uno del otro) las reacciones ante las estrategias de un Líder Dominante podrían ser las dos siguientes:

1. Demanda quebrada: Este modelo explica que ante la situación fáctica de que el Operador Líder aumenta el precio de su servicio, los restantes operadores no subirán el precio al menos en un corto plazo debido a que esperarán que los usuarios afectados por el aumento de precio migren hacia aquellas operadoras con comisiones más bajas. En el caso que nos ocupa este precepto no aplica debido a que ante el aumento de las comisiones del Líder Dominante ninguno de los otros operadores decidió esperar la reacción del mercado para verse beneficiados.

2. Liderazgo de precios: En el mercado oligopólico una empresa puede ser quien fije las condiciones de mercado como el precio y oferta y las demás empresas deberán aceptar estas condiciones sin necesidad de colusión. La misma resolución administrativa que nos ocupa reconoce que existen tres tipos de empresas que establecen liderazgo de precios:

3. Empresa dominante: Cuenta con una participación de mercado significativa sobre todas las demás. Situación que no aplica en el mercado de operadoras de Pensiones debido a que existen dos empresas con participación similar a la de BN Vital.

Liderazgo por bajo coste: Empresa que goza de los costes de producción en el mercado más bajos, generalmente a este tipo de empresa se le atribuye que goza de una tecnología más avanzada en la producción por lo tanto reduce sus costos. Sin embargo, en este tipo de mercado oligopolístico no esto no sucede debido a que el desarrollo tecnológico atribuible a la producción se relaciona directamente con formas de información de mercado, sistemas informáticos y sistemas de atención al cliente. De lo anterior se desprende entonces que no es aplicable al caso.

4. Líder barométrico: Empresa capaz de de pronosticar las mejores condiciones del mercado. Este tipo de liderazgo tampoco es aplicable al caso concreto debido a que ninguna de las operadoras pronosticó las mejores condiciones del mercado y todas se encontraron en la misma situación de crisis al mismo momento.

El mercado de operadoras de pensiones en Costa Rica no es un mercado de condiciones cambiantes ni por la demanda ni por la oferta por lo que no es necesario la existencia de un líder barométrico. Por lo que la conclusión de la COPROCOM es que se dio la existencia de un modelo de liderazgo de precios colusivo, siendo que múltiples agentes económicos competidores entre sí concurrieron para obtener un acuerdo que incrementara sus beneficios y facilitando el bloqueo de entrada a nuevas firmas a la industria.

Es virtud de lo supra citado la COPROCOM concluye que existe una práctica monopolística absoluta por parte de siete operadoras del mercado la cual entorpece el proceso de libre competencia y concurrencia por tanto se les sanciona a las mismas con un importe de hasta 10% de sus ventas anuales y con una prohibición absoluta de ejercer este tipo de prácticas nuevamente.

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El Fiscal debe conocer el derecho y aplicarlo correctamente, dado que un error trae consecuencias nefastas, ya que un crimen puede quedar en la impunidad, librándose los responsables de su castigo o un inocente al ser acusado sufre un daño irreparable en su vida.

Como Fiscal siempre tuvo en mente una frase de Giovanni Falcone “Quien acaricia un tigre acaba perdiendo un brazo”, siempre lo aplicaba para mis casos, analizaba hasta no poder si contaba verdaderamente con el respaldo probatorio para presentar una acusación formal, tenía muy claro que no podía ir a juicio queriendo acariciar al tigre, debía saber que tenía todos los elementos necesarios para domarlo.

Nacido el 03 de mayo de 1976 en San José, Costa Rica, inicia la historia de Christian Ulate.

Su madre murió de cáncer cuando apenas tenía 1 año y cuatro meses, por tal motivo creció con su abuelita hasta los 13 años de edad (cuando ella murió), pasó a vivir con un tío materno y su familia, quienes le acogieron y dieron todo por él, fue afortunado, y se puede decir que tuvo dos papás, 3 mamás y 5 hermanos.

Su padre fue un juez penal de carrera (actualmente pensionado), el haberlo acompañado de niño a muchas audiencias penales, lo llevó a querer ser abogado penalista. Pero fue en 1992 a la edad de 16 años, cuando conoció la historia del Magistrado italiano Geovanni Falcone (un juez italiano, conocido por sus intentos por desmantelar la Cosa Nostra, razón por la cual fue asesinado) quien a raíz de su trágica muerte, su historia y su vida le inspiró.

Christian Ulate, gracias a diversas becas obtenidas por la práctica de Basquetbol (otra de sus grandes pasiones), se graduó de Abogado y Notario en Costa Rica en noviembre de 1999, con 23 años de edad, tenía claro que quería hacer una carrera judicial, por lo que el 04 de setiembre del año 2000, inició como debe ser, haciendo sustituciones de Fiscales en diferentes partes del país, lo cual fue una gran escuela, ya que veía todo tipo de delitos. El Abogado Ulate, nos comenta que tuvo la fortuna de haber estado bajo el mando de excelentes Fiscales los cuales fueron sus modelos a seguir, como Francisco Dall’Anese, Gisele Rivera, Walter Espinoza y Osvaldo Henderson; quienes le guiaron de tal forma en la que aprendió que la función de un Fiscal dentro de un Estado de Derecho es un pilar fundamental.

El Fiscal debe conocer el derecho y aplicarlo correctamente, dado que un error trae consecuencias nefastas, ya que un crimen puede quedar en la impunidad, librándose los responsables de su castigo o un inocente al ser acusado sufre un daño irreparable en su vida. Como Fiscal siempre tuvo en mente una frase de Giovanni Falcone “Quien acaricia un tigre acaba perdiendo un brazo”, siempre lo aplicaba para mis casos, analizaba hasta no poder si contaba verdaderamente con el respaldo probatorio para presentar una acusación formal, tenía muy claro que no podía ir a juicio queriendo acariciar al tigre, debía saber que tenía todos los elementos necesarios para domarlo.

En marzo de 2008 fue contactado por Gisele Rivera, quien había sido contratada por la Comisión Internacional Contra la Impunidad en Guatemala -CICIG- y le indicó que en esa institución estaban requiriendo de Fiscales de carrera, lo vió como una oportunidad para ampliar sus horizontes, por lo que procedió a enviar su currículo profesional y en junio de 2008 fue contratado por el entonces Comisionado Carlos Castresana.

Previo a su llegada a Guatemala, le requirieron traer sus títulos de abogado con los pases de ley correspondientes, para iniciar con el proceso de reconocimiento y homologación de los mismos en la Universidad de San Carlos, por lo que posteriormente se dio su incorporación al Colegio de Abogados de Guatemala como Abogado únicamente.

Luego, en el año 2014, Christian Ulate fue nombrado por la Corte Suprema de Costa Rica como Juez de Sentencia en el Tribunal Penal de Limón, experiencia que también marcó su vida como abogado, indicando que si como Fiscal sentía una presión y una responsabilidad enorme, como Juez no hay descripción, es saber que uno tiene la última palabra respecto a lo que se está ventilando en el proceso. Nos comenta, que como Fiscal se le había enseñado que uno debía presentar el caso ante los jueces de una forma en que esa fuera su guía para la sentencia que uno buscaba, es decir, llevar una teoría del caso totalmente fuerte, siendo esa su arma para decidir como juez. El Abogado Ulate, nos indica que tenía claro que él no podía tomar decisiones con el clamor popular, que él debía tomar la decisión que a su criterio fuera lo que correctamente le hubiera demostrado la Fiscalía o la Defensa.

Si como Fiscal tenía una frase que le guiaba, como Juez se identificó con una afirmación del jurista Francesco Carnelutti quien señaló esta gran verdad: “La justicia humana hace sufrir a los hombres no solamente cuando son culpables, sino para saber si son culpables o inocentes”.

Ahora bien, el rol del defensor es muy técnico, él no está ahí para hacer lo que su cliente le pida, él está ahí para darle el mejor consejo jurídico respecto a su caso, ver en primer lugar si la Fiscalía está imputándole una conducta que es delictiva según la normativa penal, utilizando la teoría del delito; segundo, si las pruebas que está ofreciendo la Fiscalía realmente acreditan algo contra su cliente, sea directa o indirectamente, y; tercero, velar que las pruebas hayan sido obtenidas correctamente por la Fiscalía. Después de ello, crear su teoría del caso, cuyo fin es contrarrestar la teoría del caso de la Fiscalía.

Su experiencia, tanto en Guatemala como en Costa Rica, le ha permitido comprobar que estas herramientas, tan básicas para un penalista, no están siendo utilizadas, incluso por la misma Fiscalía. Se han olvidado de esta herramienta tan eficaz y segura al momento de querer acusar o defender a una persona.

El reto actual del derecho penal: Volver a lo básico.

El Abogado Ulate considera que el principal reto a nivel regional, es volver a las raíces puras del derecho penal a lo básico, a lo seguro, ya que hoy se ven acusaciones masivas, donde se acusan a una gran cantidad de personas, pero no se individualizan acciones propias de cada persona, y asimismo se ven defensas que se encargan de atacar y desprestigiar a Fiscales. Pero su gran preocupación es que los principales garantes del proceso, los Jueces, han dejado de aplicar tales herramientas, lo cual es evidente en sus resoluciones, y en muchas ocasiones son inentendibles, el juez debe ser directo, preciso y totalmente jurídico y es por ello que hay que recordar la teoría del delito.

La “teoría del delito” no es más que un instrumento conceptual que permite fácilmente determinar si una conducta se adecua o no a determinado tipo penal. Cuando se hace mención a la “teoría del delito”, uno se refiere a una estructura abstracta.

Su propósito es analizar una conducta humana –activa u omisiva- para determinar si encaja dentro de la norma prevista por la ley como delito, si fue realizada sin que existiera una causa de justificación y, si la persona que la realizó es culpable.

“FÓRMULA”:

DELITO = TIPICIDAD + ANTIJURIDICA + CULPABILIDAD

El jurista Enrique Bacigalupo señala que la aplicación de una adecuada teoría del delito permite ahorrar esfuerzos, además de trabajar con un alto grado de seguridad en la solución de casos.

Tras haber analizado una conducta y poder determinar: QUE ES TÍPICA (el tipo penal la absorbe, existiendo una relación de causalidad); QUE ES ANTIJURÍDICA (al no existir causa de justificación) y QUE ES CULPABLE (su conducta es reprochable), se podrá entonces afirmar que se está ante un DELITO.

ELEMENTOS DE LA “FORMULA”:

TIPICIDAD: Es la subsunción de los hechos dentro de los elementos o requisitos del tipo penal, es todo un universo, donde existen elementos limitados o determinados que funcionan como requisitos, si se cumplen en su totalidad, se puede entonces afirmar que el hecho es típico.

En la tipicidad, se puede presentar el ERROR DE TIPO, que es el falso desconocimiento en alguno de los elementos objetivos del tipo penal. Cuando se trata de un error vencible desaparece el dolo, pero se sustituirá a título de culpa si la ley previene dicha conducta a título de culpa; si se trata de un error invencible desaparece el dolo y la culpa del sujeto.

ANTIJURICIDAD: Es lo contrario a derecho, es decir, lo que no está expresamente permitido por el ordenamiento. Para eliminar la antijuricidad se debe demostrar que existió una causa de justificación. En este caso lo que se trata de hacer es subsumir la conducta dentro de una causa de justificación prevista en el ordenamiento jurídico penal.

Aquí es donde se puede dar el ERROR DE PROHIBICIÓN, si el error es invencible se quita la pena; si el error es vencible se atenúa la pena, es por ello que repercute en la culpabilidad. En los casos en que se presenta este error, se dice que la acción es típica, antijurídica, pero la culpabilidad va disminuida o se elimina en su totalidad.

CULPABILIDAD: Ésta se da cuando el sujeto no determina su conducta de acuerdo a lo que la ley exige, delinque pudiendo haberse comportado de otra manera. Es culpable quien actúa con dolo, culpa o preterintención al momento de la acción o la omisión. Además, se debe analizar la existencia o no de una causa de inimputabilidad total o disminuida (la disminuida es lo que se conoce como la actio libera in causa).

En resumen, se puede afirmar que, hasta que el fiscal no realice el análisis minucioso de la conducta investigada y esta logre pasar el filtro de cada estructura, el fiscal no puede atreverse a realizar un requerimiento de elevación a juicio. Por ello se puede afirmar que la “fórmula” es la forma más adecuada para construir un caso desde su investigación hasta la etapa de debate y que se entrelaza perfectamente con la teoría del caso.

Conclusiones y recomendaciones.

El principal reto del Derecho Penal, a criterio de Christian Ulate, es que éste recupere su identidad, saber que el derecho penal debe ser el instrumento de última ratio, es decir, no buscar en el derecho penal la solución a todos los problemas de la sociedad, hoy todo quiere ser calificado como delito, hoy todo lo tiene que ver una fiscalía y buscar la cárcel, tratando de adecuar conductas de personas a tipos penales de manera forzosa, la sociedad busca encontrar héroes en Fiscales y Jueces.

Asimismo, manifiesta que esto es comprensible, ya que el ala política de nuestros países han llegado a abusar del poder que les ha dado el pueblo, lamentablemente no han llegado a servirle al pueblo, sino que han llegado a servirse del pueblo. Eso ha creado una ola que ha tomado fuerza a nivel regional y latinoamericano, como lo es la lucha contra la corrupción. Es una bandera que en su humilde criterio y entender, ha politizado el derecho penal, las Fiscalías se han convertido en fábricas de acusaciones, quieren estar en todo y opinar en todo y los jueces a su vez se han vuelto menos fuertes con esas acusaciones con el miedo de ser atacados por el clamor popular que apoyan ciegamente lo que digan o hagan sus héroes. Continúa manifestando: “Hoy, y lo digo con mucho respeto y esperando que no lastime sentimientos, queremos convertir a esos Fiscales y Jueces en Presidentes de nuestros países, pensando que por el solo hecho de ser buenos Jueces y Fiscales -si es que lo son- dirigirán los destinos de un país. Considera que eso requiere un camino idóneo de preparación y ser probados en esa área, pues la justicia debe estar muy lejos de la política.”

Por ello insiste, en que se debe dejar de pensar que el derecho penal tiene injerencia en todo, que es lo único que puede sacar adelante a la sociedad, pensando que se debe sancionar penalmente a como de lugar a las personas que realizaron un acto administrativo, calificándolos de delincuentes. Se debe volver al análisis de fondo del derecho penal y unificar criterios, debemos conseguir de nuevo esa certeza jurídica para todos, que la sociedad tengan claro que no todo es delito y que los abogados tengan la certeza respecto a los criterios de política criminal, con tipos penales que claramente establezca cuál es la conducta delictiva. Hoy se ven conductas delictivas en cualquier acción u omisión.

El ciudadano tiene que tener la confianza de acudir a sus abogados de confianza para determinar su proceder en determinado acto o conducta que vaya a realizar. El día de hoy es importante tener el criterio de un abogado penalista, si la persona no se siente segura en una actuación, sea comercial, administrativa, tributaria, etc.

Es importante pedir un estudio o opinión por escrito de un abogado, quien recomendará de forma clara su criterio jurídico, lo cual podría en muchas ocasiones salvaguardar al cliente de que pretendan sancionarlo penalmente.

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No obstante lo anterior, es posible adoptar medidas que pueden evitar la vinculación de una empresa con investigaciones penales. He aquí algunos ejemplos concretos y sencillos orientados a prevenir el inicio de investigaciones judiciales y administrativas que puedan enlodar el buen nombre o la reputación de una empresa.

En primer lugar, con el fin de evitar cuestionamientos sobre corrupción en sus diversas modalidades, el equipo gerencial de una empresa debería informar sobre la existencia de vínculos de parentesco, comerciales o profesionales con funcionarios públicos, más aún si la empresa es proveedora de la institución en la que está nombrado dicho servidor. Esta revelación de información es clave para evitar acusaciones de sobornos, tráfico de influencias o nombramientos ilegales.

De la misma manera, la empresa puede dictar políticas internas que regulen invitaciones, regalos o donaciones a presidentes, gerentes o directivos de instituciones públicas, especialmente si se trata de empresas que pueden estar sujetas a la jurisdicción norteamericana por medio de la Foreign Corrupt Practices Act (FCPA).

En relación con la legitimación de capitales, agrupaciones profesionales de contadores o abogados son particularmente sensibles a ser relacionados con legitimación de capitales. Es por eso que se recomienda al iniciar una relación profesional con nuevos clientes llenar un formulario de “Conozca su Cliente” con información detallada sobre la persona física o jurídica que requiere los servicios, especialmente el origen y destino del dinero para pagar a los profesionales contratados o la actividad que genera los recursos de los clientes. Esos datos deberían ser actualizados periódicamente.

Para finalizar, el manejo de los datos personales de carácter sensible o restringido que estén en poder de una empresa también podrían generar contingencias penales. Así, es altamente recomendable establecer protocolos de manejo de datos con el fin de que esa información sea protegida de la mejor manera y no se haga un uso indebido que pueda llevar a afectados a plantear denuncias por revelación de secretos o delitos similares.

Con estas medidas básicas, las empresas y sus ejecutivos podrán hacer negocios sin verse en riesgo de exposición ante las instancias penales costarricenses.

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El objetivo de las presentes recomendaciones es informar las consideraciones legales que deben tomarse en cuenta en relación a la empresa y así evitar contingencias penales. Las reglas del juego han cambiado, y hay que estar conscientes de dichos cambios, para implementar las políticas adecuadas dentro de la empresa y sobre todo evitar acciones buenas que parezcan malas.

Guatemala

Astrid Domínguez

adominguuez@consortiumlegal.com.gt

Consortium Legal Guatemala

www.consortiumlegal.com.gt

Refiriéndonos a empresas que pertenecen a personas jurídicas, se indica en el artículo 38 del Código Penal de Guatemala, que las personas jurídicas serán responsables penalmente en todos los casos en donde, con su autorización o anuencia, participen sujetos vinculados a ésta, o bien, cuando se comete el delito por omisión de control o de supervisión, y las resultas le son favorables. En este último supuesto, por omisión, el ámbito de responsabilidad penal tanto de los directivos como de la persona jurídica aumenta ampliamente, siendo una opción para abordar preventivamente contingencias penales dentro de una empresa, la de demostrar el efectivo ejercicio de una debida diligencia en el cumplimiento de las obligaciones jurídicas, o, en otras palabras, demostrar la eficaz implementación de un Programa de Cumplimiento Normativo, denominado usualmente Compliance.

Un Programa de Compliance es conocido a nivel internacional como un mecanismo adecuado de gestión de riesgos de las empresas. En el ámbito penal, este programa se traduce en establecer un sistema de gestión que incluya medidas diseñadas para evaluar el riesgo penal, prevenirlo, detectarlo y gestionarlo de manera temprana. El programa deberá ser razonable y proporcionado, considerar factores externos e internos y las partes interesadas, adecuándose a cada entidad en específico.

En Guatemala hoy en día los Programas de Compliance no se establecen aún como una circunstancia que modifique la responsabilidad penal, como una atenuante por ejemplo, sin embargo, ya se percibe que la implementación del mismo será valorado judicialmente en la imposición de sanciones penales.

Al respecto, existen sentencias penales en las cuales el Estado ha solicitado, como Medida de No Repetición, la implementación de un sistema de evaluación de riesgos que incluya la designación de personal operativo, cumplimiento normativo (Compliance) que apoye las acciones de prevención y control de delitos. Esto significa, que los programas de Compliance son ya judicialmente percibidos como una forma de evitar la comisión de hechos delictivos.

El Salvador

Mario Costa Márquez

mcosta@latinalliance.co

Herbert Rafael Guerrero

hguerrero@latinalliance.co

LatinAlliance

www.latinalliance.co

En El Salvador, cada día cobra más fuerza la necesidad de las empresas de adoptar medidas preventivas para evitar responsabilidades civiles e inclusive penales para sus representantes. El lavado de dinero es un riesgo latente no solamente en los mercados financieros, sino también en las empresas de otros rubros del sector privado. Es por ello, que es altamente recomendable que las compañías implementen todos los mecanismos y controles necesarios para la detección, prevención e informe de actividades sospechosas, así como al cumplimiento de las demás obligaciones establecidas en Ley contra el Lavado de Dinero y de Activos y demás regulaciones; normativa especial que tiene por objeto la prevención, detección, sancionamiento y la erradicación del delito de lavado de dinero y de activos y su encubrimiento.

Los sujetos obligados por la mencionada ley, deben informar a la Unidad de Investigación Financiera (UIF) de la Fiscalía General de la República, las transacciones realizadas por cada usuario o cliente, sea individual o múltiple, en efectivo o las que se efectúen por cualquier otro medio, que en un mismo día o en el término de un mes excedan los umbrales establecidos en la ley, según sea el caso.

Por otra parte, la implementación de un Programa de Prevención de Lavado de Dinero es indispensable para la identificación, medición, evaluación y monitoreo de actividades sospechosas, lo cual implica: la creación de una Unidad de cumplimiento dentro de la empresa, el nombramiento de un designado de cumplimiento, políticas de conoce a tu cliente, manual del sistema de prevención y demás procedimientos para el monitoreo frecuente de la efectividad de dichos controles y el reporte de las operaciones sospechosas al Estado salvadoreño, entre otros.

Ante el incumplimiento de las obligaciones, las empresas podrían incurrir en responsabilidad civil subsidiaria especial, el pago de dinero por los daños, así como potencial encarcelamiento para los miembros, directores, gerentes representantes y demás individuos actuando en la dirección de la compañía.

Honduras

Astrid Villeda Hersperger

astrid.villeda@garciabodan.com

García & Bodán Honduras

www.garciabodan.com

El tema de compliance es un tema que recientemente se ha vuelto muy popular y cuya importancia se encuentra en auge en Honduras, a raíz de la necesidad que tienen las empresas para comprometerse a trabajar dentro de una cultura de transparencia y para lidiar con problemas, tales como el lavado de activos, financiamiento del terrorismo y en general la criminalidad económica.

En Honduras, la implementación de programas de compliance dentro de las empresas ha sido cuesta arriba como consecuencia de las dificultades con las que se encuentran las empresas, tal como los altos costos. Sin embargo, resulta más oneroso para las empresas el non-compliance en virtud que las consecuencias que suscitan del incumplimiento de leyes, reglamentos y estándares son más costosas.

Actualmente, Honduras cuenta con un marco legal anti-corrupción establecido a través de diversas leyes, donde podemos mencionar el Código Penal, Ley Especial contra el Lavado de Activos, Ley para la Regulación de Actividades y Profesiones no Financieras Designadas (APNFD), Ley del Consejo Nacional Anticorrupción, Ley de Contratación del Estado, Ley Orgánica del Tribunal Superior de Cuentas, Ley de Promoción de la Alianza Público-Privada, entre otras.

Dentro de la Legislación Hondureña resulta efectivo la adopción de medidas punitivas, encaminadas a reforzar la obligatoriedad de implementar compliance programs en el seno de las personas jurídicas. Gracias a la Ley para la Regulación de APNFD, que considera como sujetos obligados a las disposiciones de la Ley de Lavado de Activos, no solo al sector financiero, sino que a todas aquellas empresas responsables de la prevención y detección de actividades ilícitas a través del cumplimiento de ciertas obligaciones que cooperen a la mitigación del riesgo de lavado de activos, como lo son la implementación de programas de compliance y de risk management, mantenimiento de registros de las transacciones de sus clientes, implementación de formularios KYC (Know Your Client) y evaluación de la posibilidad de que el cliente se encuentre relacionado con crimen organizado.

Nicaragua

Fernando Midence

fmidence@lexincorp.com

Lexincorp

www.lexincorp.com

Un nuevo Código Penal de Nicaragua fue aprobado el 13 de Noviembre del 2007 y entro en vigencia el 9 de Julio del 2008 el cual implementa un marco legal novedoso en el cual estipula que tanto las personas físicas que conforman la organización administrativa y operativa de la empresa (accionistas, directores, gerentes, auditores, representantes legales), como la empresa misma, podrán ser sujetos a una acción penal que conllevaría sanciones de privación de libertad y hasta la liquidación de la empresa.

Tomando en cuenta lo anterior, es propicio recomendar ciertas medidas que reducirían el riesgo a ser sujeto a una acción penal. En primer lugar, es necesario incluir ciertas medidas de seguridad en el acta de constitución y los estatutos de la empresa, iniciando por establecer porcentajes mayores al 60% del capital social y/o miembros para las convocatorias, quorum para apertura de sesión y la aprobación de acuerdos, tanto para sesiones de accionistas como de Junta Directiva, igualmente es recomendable delimitar el ejercicio y facultades de los directores y por ultimo habilitar la elección de un vigilante o auditor interno que garantice que se cumplan todas estas formalidades.

Posteriormente, es recomendable establecer medidas de control en lo operacional, empezando por las facultades que se le otorgue al Gerente General o Representante Legal, el cual podría incluir montos máximos para la celebración de contratos y obligaciones y la necesidad de autorizaciones especiales de la Junta Directiva para ciertos actos, especialmente para la contratación de créditos, compra y venta de activos. Otras de las recomendaciones es la contratación de una firma de auditores externos de prestigio para que audite anualmente las actividades y estados financieros de la empresa. Por último, se recomienda la contratación de una firma legal “full service” para que la empresa se asesore en temas de contratos, consumidores, competencia, impuestos, derecho penal y mercado de capitales, áreas que en la practica son indispensable para evitar sanciones administrativas, civiles y penales.

Costa Rica

José Luis Campos

jcampos@batalla.com

Batalla

www.batalla.com

No es usual que se lleven a cabo auditorías legales o reportes de “due diligence” para determinar posibles contingencias penales, como sí sucede en otras materias como el Derecho Comercial, Laboral o Tributario.

No obstante lo anterior, es posible adoptar medidas que pueden evitar la vinculación de una empresa con investigaciones penales. He aquí algunos ejemplos concretos y sencillos orientados a prevenir el inicio de investigaciones judiciales y administrativas que puedan enlodar el buen nombre o la reputación de una empresa.

En primer lugar, con el fin de evitar cuestionamientos sobre corrupción en sus diversas modalidades, el equipo gerencial de una empresa debería informar sobre la existencia de vínculos de parentesco, comerciales o profesionales con funcionarios públicos, más aún si la empresa es proveedora de la institución en la que está nombrado dicho servidor. Esta revelación de información es clave para evitar acusaciones de sobornos, tráfico de influencias o nombramientos ilegales.

De la misma manera, la empresa puede dictar políticas internas que regulen invitaciones, regalos o donaciones a presidentes, gerentes o directivos de instituciones públicas, especialmente si se trata de empresas que pueden estar sujetas a la jurisdicción norteamericana por medio de la Foreign Corrupt Practices Act (FCPA).

En relación con la legitimación de capitales, agrupaciones profesionales de contadores o abogados son particularmente sensibles a ser relacionados con legitimación de capitales. Es por eso que se recomienda al iniciar una relación profesional con nuevos clientes llenar un formulario de “Conozca su Cliente” con información detallada sobre la persona física o jurídica que requiere los servicios, especialmente el origen y destino del dinero para pagar a los profesionales contratados o la actividad que genera los recursos de los clientes. Esos datos deberían ser actualizados periódicamente.

Para finalizar, el manejo de los datos personales de carácter sensible o restringido que estén en poder de una empresa también podrían generar contingencias penales. Así, es altamente recomendable establecer protocolos de manejo de datos con el fin de que esa información sea protegida de la mejor manera y no se haga un uso indebido que pueda llevar a afectados a plantear denuncias por revelación de secretos o delitos similares.

Con estas medidas básicas, las empresas y sus ejecutivos podrán hacer negocios sin verse en riesgo de exposición ante las instancias penales costarricenses.

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Por tanto, la regulación, fiscalización y control de las actividades de aviación civil relacionadas con la autorización, modificación, cancelación y revocación de certificados de operadores y permisos de operación, son competencia de las autoridades de aviación civil de cada país. A estas autoridades los Estados han delegado las funciones de normar y supervisar los servicios aeroportuarios, los servicios de apoyo a la navegación aérea, los servicios de transporte aéreo y todas las demás actividades de aviación civil en el territorio y espacio aéreo de Centroamérica.

De esa cuenta, se someten a las leyes y jurisdicción aplicable: el conocimiento de causa sobre hechos ocurridos, o actos jurídicos realizados, a bordo de una aeronave matriculada en un país de la región, en el territorio de Centroamérica o durante el vuelo sobre territorio extranjero (excepto si atentaran contra la seguridad y orden público de dicho estado extranjero; de la misma manera, los hechos, actos y delitos cometidos en aeronaves extranjeras que vuelen sobre territorio centroamericano, quedarán sujetos a la ley y jurisdicción del estado que corresponda si atentan contra la seguridad o el orden público o si infringen las normas de seguridad aérea). Respecto a nacimientos y defunciones ocurridas a bordo de aeronaves, se aplican las disposiciones contenidas en la legislación vigente del país pertinente.

La soberanía y jurisdicción que tienen los Estados sobre su propio espacio aéreo conlleva las libertades del aire que son reconocidas por cada uno. Por esa razón, es importante que la región centroamericana negocie una política de cielos abiertos que logre uniformar la concesión de libertades del aire, que tenga como finalidad alcanzar una real liberación de los mercados de transporte aéreo y la reducción de la intervención gubernamental en los servicios de pasajeros, carga y combinados. Para lograrlo, debe sujetarse al principio de reciprocidad real y efectiva, otorgando derechos equivalentes a todos los operadores del transporte aéreo en la región.

EL PAPEL DE COCESNA EN LA  NAVEGACIÓN AÉREA COMO INSTITUCIÓN REGIONAL

La Corporación Centroamericana de Servicios de Navegación Aérea (“COCESNA”) es un organismo internacional de servicio público, creado en 1960, suscrito por Guatemala, El Salvador, Costa Rica, Honduras, Nicaragua y Belice. Tiene una importante participación regional en cuanto a servicios de navegación aérea, seguridad aeronáutica y capacitación. Dentro de sus funciones y atribuciones, propone a los Estados parte la uniformidad de las normas nacionales que regulan el tránsito aéreo con base en las normas de la Organización de Aviación Civil Internacional (OACI).

COCESNA, a través de sus dependencias (Agencia Centroamericana de Navegación Aérea, Agencia Centroamericana para la Seguridad Aeronáutica y el Instituto Centroamericano de Capacitación Aeronáutica), goza de exclusividad para la prestación de los siguientes servicios públicos en el territorio de los estados contratantes del convenio: a) control de tránsito aéreo; b) telecomunicaciones aeronáuticas; c) información aeronáutica; d) radioayudas para navegación aérea; e) seguridad aeronáutica; f) capacitación aeronáutica; g) ejecución, prestación y contratación de servicios relacionados o afines con dichas actividades.

LA COMPETITIVIDAD EN LOS CIELOS

Los aeropuertos son vitales para la competitividad de un país. Ofrecen oportunidades de negocio y tránsito de mercancías, promoviendo las exportaciones e importaciones, así como conectividad para el turismo. Es por esto que los países de América Latina invierten constantemente en sus terminales aéreas y actualizan su legislación para mantenerse a la vanguardia de la región.

En el caso de Guatemala, el país no solo forma parte del Acuerdo Multilateral de Cielos Abiertos, sino que también cuenta con la ventaja de su posición geográfica, que hace que las distancias entre Centroamérica y sus países vecinos y socios comerciales estratégicos -como México y Estados Unidos- sean cortas. De esta cuenta, se han implementado estrategias para la negociación con aerolíneas comerciales y de carga, de acuerdo a la Política de Cielos Abiertos, para lograr tarifas aéreas competitivas a nivel de país y región.

Dado que la demanda turística se ha incrementado en los últimos años, el Programa Nacional de Competitividad (Pronacom) trabaja como facilitador y coordinador con los entes involucrados a través de la Mesa Nacional de Logística, la cual busca mejorar la actividad y competitividad portuaria en Guatemala.

La visión de país, tanto del sector público, como del privado, es mantener la categoría del Aeropuerto Internacional La Aurora y desarrollar nuevos aeródromos para generar una red de rutas internas y externas que faciliten el tránsito interno fomentando el turismo local. Por tanto, los principales retos del aeropuerto.

HACIA UNA NORMATIVA DE INTEGRACIÓN REGIONAL

Es importante que los países de la región centroamericana estén conscientes de que los avances en tecnología y la globalización implican el crecimiento del tráfico aéreo. Esto debe conducir a a modernización del marco legal para establecer una legislación sólida y adaptada a las necesidades actuales de la navegación aérea, tanto en políticas eficientes como en infraestructura, para impulsar la competitividad de la región.

Actualmente, en la región centroamericana predomina la normativa local de cada país, y cada una ofrece un marco regulatorio satisfactorio. Sin embargo, implementar una normativa de integración regional podría colocar a Centroamérica a la vanguardia en materia de regulación de servicios aéreos y de las responsabilidades legales de los operadores de tales servicios, convirtiéndola en un lugar atractivo para el desarrollo e inversión de operadores aéreos.

Licda. Ligia Salazar

Arias y Muñoz (Guatemala)

ligia.salazar@ariaslaw.com

Licda. Carolina Lazo

Arias y Muñoz (El Salvador)

carolina.lazo@ariaslaw.com

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Han transcurrido ya 10 años desde que fue ratificado por el Senado y la Cámara de Representantes de los Estados Unidos de América, y aunque los Estados centroamericanos lo hicieron luego, es ahora un buen momento para analizar sus efectos en materia de arbitraje de inversiones.

Aunque al suscribir estos convenios mucho se habla sobre las ventajas del tratado en el crecimiento comercial y la atracción de inversión extranjera, poco se discuten los compromisos económicos de los Estados en caso de incumplimiento. El Capítulo 10 del DR-CAFTA establece obligaciones que los Estados deben garantizar a las inversiones.

Entre otras, se encuentran el ‘Trato Nacional’, ‘Nación Más Favorecida’ y ‘Nivel Mínimo’. Si los Estados no cumplen, esto permite a los inversionistas iniciar un arbitraje internacional directamente contra el Estado -de conformidad con la Sección Bdel mismo Capítulo 10-.

Al suscribir el convenio los Estados han aceptado una “cláusula arbitral”; los inversionistas pueden, por lo tanto, demandar a los Estados conforme al Tratado, sin necesidad de acudir a los tribunales nacionales. En 2015 ya se comienza a hacer un balance sobre los primeros reclamos presentados en la región por esta vía.

RECLAMACIONES MULTIMILLONARIAS

El tema es de suma importancia ya que los montos reclamados por arbitrajes DR-CAFTA en su conjunto ascienden a por lo menos US$1,230,331,369.00. Al momento se han presentado avisos de arbitraje, por parte de inversionistas, en contra de Costa Rica, El Salvador, Guatemala, República Dominicana y Estados Unidos. No todos han concluido.

República Dominicana es por mucho el país con un monto mayor de reclamaciones, casi la mitad del monto total reclamado en Centroamérica. Con excepción de Honduras y Nicaragua, Estados Unidos es el que cuenta con menor reclamación -esto  es lógico, debido a que el flujo de inversiones es generalmente inverso-. Además el único aviso de arbitraje presentado en el país norteamericano: “Victimas del fraude Stanford v. USA”, es un caso inusual. En este se argumenta que inversionistas guatemaltecos, costarricenses y dominicanos fueron afectados por el famoso fraude pirámide debido a la regulación financiera estadounidense El aviso de arbitraje se presentó en el 2012 y no ha sido posible obtener mayor información desde entonces.

SECTORES SENSIBLES

Se pueden hacer algunas apreciaciones también respecto a los sectores de inversión mayor, relacionados con las reclamaciones. A la fecha las materias donde más frecuentemente se han iniciado arbitrajes son los desarrollos inmobiliarios y la minería. Ambos temas muy sensibles localmente y en donde, en algunos casos, las reclamaciones provienen de medidas relacionadas con medio ambiente o seguridad.

El sector eléctrico es un tercer campo de importante movimiento, con al menos dos casos presentados. Por el monto de la reclamación, este sector es muy importante, ya que la mayor reclamación -por US$500 millones- se derivó del caso TCW Group, Inc. and Dominican Energy Holdings, L.P. v. The Dominican Republic. Finalmente este caso se resolvió a través de un acuerdo entre las partes.

CONCLUSIONES

Haciendo un recuento de los arbitrajes en la región en esta materia, es posible llegar a algunas conclusiones concretas. A pesar de que los montos reclamados son generalmente mayores a los que se han otorgado en los laudos finales, las reclamaciones en materia de arbitrajes DR-CAFTA consisten en montos muy relevantes para la economía de los países de la región y pudieran afectarles gravemente si no se manejan adecuadamente. Ha quedado claro que los temas de mayor sensibilidad en materia arbitral DR-CAFTA son los desarrollos inmobiliarios, la minera y energía eléctrica. Dentro de estos sobresalen las medidas nacionales en materia ambiental y salud, que pueden tener efectos importantes en los derechos de los inversionistas. Es vital que los profesionales que asesoren a inversionistas extranjeros y las autoridades nacionales, tengan pleno conocimiento de las posibles consecuencias de sus acciones en el plano de la responsabilidad internacional del Estado. Finalmente, tomando en cuenta la relevancia de la materia y los montos ahí relacionados cada vez será más importante que los inversionistas y los Estados de la región cuenten con profesionales preparados en materia de arbitraje internacional de inversiones.

Alexander Aizenstatd

Abogado, LL.M (Yale Law School) Esq. (NY)

alexander@aizenstatd.com

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Universidad de Costa Rica

Maestría en Derecho Ambiental

La Maestría busca la formación de un profesional altamente especializado en la normativa ambiental nacional e internacional, pero que tenga a su vez conocimientos básicos cientifíficos -técnicos y económicos que le sean para  útiles para la correcta interpretación de dicha normativa.

Los grandes temas que se desarrollan en el programa son los relativos a la vinculación entre derechos humanos y ambiente, el ordenamiento territorial y el ambiente, el derecho y la protección de los ecosistemas y la tutela judicial del ambiente.

Maestría en Administración y derecho municipal

La Maestría es profesional y busca la formación especializada de abogados y administradores para dotar a los gobiernos locales de los cuadros de personal de mando capaces de conducirlos eficazmente en el marco del derecho y de los principios de una sana administración, con el máximo aprovechamiento de los recursos, respetuosos del ambiente e inspirados por el ideal de la democracia participativa.

Fuente: http://derecho.ucr.ac.cr/Posgrado

En el mundo actual es de suma importancia mantenerse competitivo. Para ello, el profesional debe equiparse con las mejores herramientas disponibles. Por esa razón The Lawyer Magazine presenta algunas de las Maestrías y Especializaciones, estrechamente relacionadas a importantes aspectos del ejercicio legal, ofrecidas por prestigiosas Universidades de la región.

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El escenario que plantea el proyecto de ley es de un órgano regulador con alto grado de independencia, junto al recurso económico y humano suficiente para prevenir y sancionar prácticas anticompetitivas, creando además plazas permanentes para los miembros del CONACOM.

CONACOM contará con nuevas facultades. Podrá visitar a los agentes económicos sin necesidad de autorización judicial y emitir recomendaciones y estudios de mercado en casi todos los sectores, estaría facultado de forma genérica para impugnar cualquier acto de la Administración Pública en el que se considere que existen prácticas monopolísticas y podría inhabilitar a empresas para contratar con el Estado.

La advertencia es muy concreta: el bisturí legislativo debe ser más restrictivo y consciente de que los órganos de competencia no existen para regular mercados. El reto que hoy enfrenta Costa Rica es una nueva normativa conforme con las reformas requeridas por la OCDE para que Costa Rica ingrese plenamente pero sin exagerar las potestades de CONACOM. Las modificaciones al proyecto de ley deben continuar, pues el gran desafío es articular un ente de competencia eficiente y efectivo, respetuoso de los derechos de los agentes económicos y que a la vez permita equiparar al país a los estándares internacionales.

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La ampliación de alternativas para la inyección de capital favorece el crecimiento de la economía y la pequeña y mediana empresa. No obstante, aún es necesario crear normativa de fondo y mecanismos registrales de control que garanticen la seguridad jurídica en operaciones en las que los acreedores asumen un alto riesgo al aceptar las nuevas garantías ofrecidas, tanto por su naturaleza como por su valor incierto.

La creación de los instrumentos idóneos para la correcta implementación de esta ley es un reto que implicará un concienzudo proceso de revisión de sus disposiciones y la realidad jurídica, política, económica y social del país.

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Asimismo, el Gobierno cuenta también con mecanismos anticorrupción como la Ley 8422, Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, y la Procuraduría de la Ética Pública, entidad encargada de hacer investigaciones administrativas y emitir recomendaciones cuando se detectan actos que podrían encuadrar en corrupción.

A nivel internacional, es importante señalar la participación del Gobierno de la República en Foros Anticorrupción y la aprobación de tratados internacionales sobre la materia que han venido a propiciar la discusión sobre temas de gran relevancia como la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

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Para iniciar, modifica el artículo 53 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios (CNPT)estableciendo, entre otras causas, interruptoras de la prescripción: a) Las notificaciones del inicio de actuaciones de comprobación del cumplimiento de las obligaciones tributarias o los actos administrativos o judiciales de cobro, b) La determinación del tributo efectuada por el sujeto pasivo y c) La interposición de toda petición o reclamo, en los términos dispuestos en el artículo 102 CNPT.

Adiciona un nuevo inciso al artículo 53: “g) Se entenderá por no interrumpida la prescripción si el Ministerio Público no presenta formal acusación o se dicta sentencia de sobreseimiento a favor del contribuyente en un plazo máximo de cinco años.” Destacamos que la sanción prescribe en 4 años contados a partir del día siguiente a la fecha en que se cometió la infracción. El cómputo de la prescripción se suspende al interponer la denuncia (artículo 92 CNPT),pero no habrá suspensión si el Ministerio Público no presenta acusación formal en un máximo de 5 años, a partir del 1 de enero del año siguiente de presentada la denuncia.

Por su parte, el artículo 90 CNPT, ordena a la Administración Tributaria, el presentar la denuncia ante el Ministerio Público, absteniéndose de seguir el procedimiento administrativo sancionador y determinador de la obligación tributaria, hasta el dictado de sentencia firme o un sobreseimiento. Asimismo introduce la frase: “podrá presentar la denuncia”, lo que sugiere la idea de que la Administración Tributaria podría no presentar dicha denuncia,

Si transcurridos 5 años, el Ministerio Público no presenta la acusación formal, o posterior a dicho plazo, se dicta sobreseimiento definitivo, la Administración Tributaria perderá la competencia para retomar el conocimiento del caso en vía administrativa.

Por acceso desautorizado a la información el proyecto impone prisión de 3 a 5 agravando dicha pena con prisión de : a) 1 a 4 años por instigar, obligar o presionar a una persona autorizada para acceder a información en beneficio propio o de un tercero; b) 4 a 6 años cuando las conductas sean realizadas por personas encargadas de administrar o dar soporte al sistema.

El proyecto reduce la pena por el delito de manejo indebido de programas de cómputo a prisión entre 3 y 5 años que es aplicable a quien se apodere de cualquier programa de cómputo utilizado para administrar la información tributaria sin autorización; aclara que la autorización será dada por la “autoridad competente” por lo que deberá entenderse que solo con autorización judicial se podrá tener acceso a dicha información. También agrava la pena con prisión de entre 4 a 10 años a quien utilice, copie, destruye, inutilice, altere, conserve o transfiera un sistema de información.

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Su utilidad se extiende desde los ya conocidos usos militares, como a servicios de entrega de mercadería, mensajería y correo, seguridad ciudadana, práctica de deportes extremos, fotografía aérea, agricultura y viticultura, o simplemente ocio.

Estas invenciones han llegado para quedarse, se presentan en todos los tamaños, diseños y precios, y sin duda serán objeto de perfeccionamiento y adecuación hasta llegar a ser parte de nuestra vida cotidiana. Por ese motivo su regulación y normativa deben ser un punto de análisis prioritario para las administraciones públicas.

Las autoridades de Aviación Civil son las principales llamadas a tomar un papel activo en la propuesta de regulación de los drones. Como ejemplo, Estados Unidos y la Unión Europea han realizado importantes esfuerzos en la propuesta de regulaciones que se adecuen a la naturaleza de los drones, tomando en cuenta temas como tamaño y peso, finalidad, responsabilidad de sus operadores y propietarios, necesidad de una licencia específica para su operación, entre otros.

El principal reto que presentan es de carácter regulatorio. Se debe encontrar el balance en una legislación que no resulte prohibitiva, sino más bien ágil, dinámica y que busque el provecho de las partes involucradas. Cuestiones como protección de datos, seguridad del espacio aéreo, privacidad y la necesidad de seguros de responsabilidad civil, son algunos de los puntos a considerar en la lista para el legislador.

Seguridad y medidas antiterrorismo.

Su tecnología permite crear límites y prohibiciones desde tierra. Por ejemplo, a partir de los atentados en París del 13 de noviembre, la empresa china DJI, una de las mayores fabricantes de drones del mundo, ha desarrollado un software que prohíbe a sus drones sobrevolar las NFZ (“No Fly Zones”), o zonas restringidas. En caso de que su operador dé la orden de sobrevolar dichas zonas, ésta será ignorada por el aparato.

España, Francia, Rusia, China, Inglaterra y Alemania, han adoptado este tipo de regulación como medida de seguridad y antiterrorismo. El software permite la actualización en tiempo real de otras zonas que vayan adoptando estas medidas.  Embajadas, estadios y otros recintos de concentración masiva de personas son algunas de las NFZ’s.  Los drones de DJI tampoco están autorizados a sobrevolar zonas que se encuentran en control del Estado Islámico.

Algunos ejemplos Amazon, con su proyecto Amazon Prime Air, diseña una estrategia para cubrir un 86% de sus servicios de entrega mediante la utilización de drones que transporten pedidos de un peso máximo de 2,5 kilogramos a los hogares de sus clientes. DHL por su parte, inició en 2014 en Alemania pruebas con su “Paketkopter” buscando un nuevo aliado innovador para sus servicios.  GoPro, no lo tiene nada fácil contra competidores como Parrot Bebop, DJI Inspire 1 y DJI Phantom Standard, los cuales se presentan como opciones de alta tecnología por precios accesibles y tecnologías realmente innovadoras, muy buscadas por los consumidores.

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